何紅鋒，符廷康

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

對施工合同承包人占有已竣工工程的探討

何紅鋒，符廷康

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071)

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的相關(guān)規(guī)定，承包人在發(fā)包人未及時支付工程價款的情形下，可以對已竣工的工程進行占有。在工程建設(shè)實踐中，當發(fā)包人不能支付工程價款時，承包人占有已竣工工程已成為通行的做法。然而分析《合同法》的相關(guān)規(guī)定以及各國立法例，難以得出承包人享有此項權(quán)利的結(jié)論?！督ㄔO(shè)工程施工合同(示范文本)》的相關(guān)規(guī)定不合理，應(yīng)予以修改。

施工合同;承包人;占有

一、承包人得占有已竣工工程的觀點

(一)基于留置權(quán)的占有

在一段時間內(nèi)，學(xué)界關(guān)于設(shè)立工程留置權(quán)的呼聲不小。有的學(xué)者干脆認為:“雖然《合同法》第286條的規(guī)定并未明確使用‘留置(權(quán))’這一概念，但顯然與留置權(quán)的概念及其特征是一致的。因此可以認為，《合同法》實際上賦予了承包人留置建設(shè)工程的權(quán)利。”［1］如果按照此種觀點，在發(fā)包人不支付工程價款時，承包人能夠留置已竣工工程，此時的占有自然為有權(quán)占有。但是，工程留置權(quán)在我國現(xiàn)行法律體系下尚無法建立，將合同法第286條的規(guī)定理解為留置權(quán)也沒有足夠的依據(jù)。

根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，留置權(quán)的適用首先有合同種類的限制，留置權(quán)只能適用于三類合同，即保管合同、運輸合同和加工承攬合同。其次，留置權(quán)的適用還有對象上的限制，即留置權(quán)只能適用于動產(chǎn)。從法理上講，工程建設(shè)合同是承攬合同的一種，但《合同法》明確把工程建設(shè)合同單列出來，與承攬合同并列成為一種獨立的合同種類，因此工程建設(shè)合同不能完全適用承攬合同的相關(guān)規(guī)定。同時工程建設(shè)合同的標的主要是建設(shè)工程，屬于不動產(chǎn)，在《擔(dān)保法》體系下自然不能適用留置權(quán)。雖然《物權(quán)法》將留置權(quán)適用的合同種類理論上擴大為全部合同，但仍然將留置權(quán)適用的對象限制為動產(chǎn)?！逗贤ā芳热会槍Πl(fā)包人不支付工程價款為承包人設(shè)立了優(yōu)先受償權(quán)，再設(shè)立工程留置權(quán)的必要性就不復(fù)存在。因此，把承包人就工程價款對建設(shè)工程享有的優(yōu)先受償權(quán)界定為留置權(quán)從我國現(xiàn)行法上是找不到足夠的法律依據(jù)的。因此認為承包人基于留置權(quán)而有權(quán)占有已竣工工程的觀點是站不住腳的。

關(guān)于《合同法》第286條規(guī)定的承包人就工程價款對建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界主要有法定抵押權(quán)說、優(yōu)先權(quán)說、留置權(quán)說三種觀點。法定抵押權(quán)說認為:“《合同法》第286條從設(shè)計、起算、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)?！保?］優(yōu)先權(quán)說是目前的主流觀點，大多數(shù)學(xué)者認為《合同法》第286條規(guī)定的承包人的權(quán)利是優(yōu)先權(quán)或者是優(yōu)先受償權(quán)。如孟憲海認為:《合同法》第286條屬于法律賦予承包人的優(yōu)先受償權(quán)［3］。將《合同法》第286條的規(guī)定界定為留置權(quán)在學(xué)界也只是少數(shù)人的觀點。

(二)德國建筑承攬人的讓與擔(dān)保抵押權(quán)

德國民法典第648條第1款規(guī)定:“建筑工程或者建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定做人讓與建筑用地的擔(dān)保抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應(yīng)部分的報酬以及未包括在報酬之內(nèi)的墊款，要求讓與擔(dān)保抵押權(quán)?！保?］德國民法典為保證建筑承攬人獲得工程價款，賦予了建筑承攬人讓與擔(dān)保抵押權(quán)。讓與擔(dān)保是德國擔(dān)保制度上的特殊制度。簡言之，讓與擔(dān)保就是擔(dān)保人將擔(dān)保物的所有權(quán)讓渡給擔(dān)保權(quán)人，以此來擔(dān)保自己債權(quán)的實現(xiàn)，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔(dān)保權(quán)人即債權(quán)人就可以就擔(dān)保物受償。德國民法典中建筑承攬人的擔(dān)保抵押權(quán)為讓與擔(dān)保抵押權(quán)，也就是說建筑承攬人即抵押權(quán)人已取得擔(dān)保物的所有權(quán)，在發(fā)包人不支付工程價款時，建筑承攬人自然有權(quán)占有擔(dān)保物即建筑工程。

雖然在德國民法上留置權(quán)適用的對象包括不動產(chǎn)，但顯然在建筑工程合同中建筑承攬人在定做人不支付報酬時對建筑工程的占有并不是基于留置權(quán)，而是基于其對建設(shè)工程享有的所有權(quán)。這是由其特殊的讓與擔(dān)保制度所決定的。德國的讓與擔(dān)保制度是德國民法上的特殊制度。我國并沒有建立讓與擔(dān)保制度，建設(shè)工程的所有權(quán)一般都歸屬于發(fā)包人，并不發(fā)生因發(fā)包人不支付工程價款而導(dǎo)致建設(shè)工程的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給承包人的情形。因此德國民法典的規(guī)定并不能成為承包人得占有已竣工工程的有說服力的立法例。

二、本文作者的觀點

我們認為，在目前的法律體系下，施工合同的承包人在發(fā)包人不支付工程價款的情形下，是沒有權(quán)利占有已竣工工程的。通過竣工驗收的工程必須交付給發(fā)包人，如果此時承包人在對其進行占有屬于無權(quán)占有。

(一)從合同履行的角度分析

從法理上講，工程建設(shè)合同是承攬合同的一種，承攬合同是典型的雙務(wù)合同。雙務(wù)合同的當事人分不同的情況享有三種抗辯權(quán)即同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。法律設(shè)立三種抗辯權(quán)乃是為了平衡當事人之間的利益，維護當事人的權(quán)利，維護交易秩序。在工程建設(shè)合同履行過程中，如果發(fā)包人不及時支付工程結(jié)算款，一般并不涉及不安抗辯權(quán)的問題。那么，在發(fā)包人不及時支付工程結(jié)算款時，承包人能不能利用同時履行抗辯權(quán)或者先履行抗辯權(quán)來保護自己的利益，從而在發(fā)包人支付工程價款前拒絕交付工程呢?

同時履行抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同的當事人在無先后履行順序時，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)［5］459。從同時履行抗辯權(quán)的定義可以看出，當事人適用同時履行抗辯權(quán)的一個重要條件就是當事人雙方的債務(wù)須同時履行。同時履行可以在合同中明確約定，也可以根據(jù)合同推定。從《施工合同示范文本》中我們可以看出，發(fā)包人結(jié)算工程價款是分批進行的，而承包人交付工程只能一次交付，因此雙方的債務(wù)不是同時履行的，不能適用同時履行抗辯權(quán)。承包人在發(fā)包人不履行支付工程竣工結(jié)算款的義務(wù)時，不能適用同時履行抗辯權(quán)而拒絕交付工程。同時履行抗辯權(quán)是誠實信用原則的要求，誠實信用原則同時也限制了同時履行抗辯權(quán)的適用。在當事人一方已為部分給付時，對方當事人若拒絕其給付有違誠實信用原則，則不得拒絕自己的給付［5］459。

先履行抗辯權(quán)是指當事人互負債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求［5］463。當事人行使先履行抗辯權(quán)須雙方基于雙務(wù)合同所互負的債務(wù)履行有先后順序。這種先后順序可以是法律規(guī)定的，也可以是基于合同的約定。從《施工合同示范文本》的規(guī)定看，發(fā)包人和承包人之間基于工程建設(shè)施工合同所互負的債務(wù)是有先后順序之分的，應(yīng)該是發(fā)包人支付工程價款在先，而承包人交付工程在后。因此，似乎承包人能夠行使先履行抗辯權(quán)，從而在發(fā)包人未支付工程價款時拒絕交付工程。然而根據(jù)《施工合同示范文本》第33.3條與33.4條的規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，超過28天則由按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任;超過56天仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?？梢?，《施工合同示范文本》已經(jīng)為承包人在發(fā)包人不及時支付工程價款時設(shè)立了救濟途徑，此時承包人應(yīng)該按照合同約定尋求救濟，而不是行使先履行抗辯權(quán)。

(二)各國民法典考察

1.法國的不動產(chǎn)特殊優(yōu)先權(quán)

法國民法典在其第三卷取得財產(chǎn)的各種方法中規(guī)定了不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)，法國民法典第2103條第4款規(guī)定:“建筑師、承包人、泥瓦工以及其他為建筑、重建、修繕建筑物、渠道或其他工程的工人，如經(jīng)建筑物所在地民事法院依職權(quán)指定的鑒定人察看所有人聲稱具有圖紙的施工現(xiàn)場情況，并在工程開始以前做成記錄，并在工程完成后至遲六個月內(nèi)由同樣依職權(quán)指定的鑒定人驗收時，對不動產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)。但優(yōu)先權(quán)的總額不得超過第二次記錄所確定的價值，并限于轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時及由于所進行的工程而增加的價值?！保?］法國民法典中賦予了建筑師、承包人、泥瓦工以及其他為建筑、重建、修繕建筑物、渠道或其他工程的工人以不動產(chǎn)特殊優(yōu)先權(quán)。此種優(yōu)先權(quán)的行使以登記為保全權(quán)利的方式，而且優(yōu)先權(quán)的總額也受到了限制。分析法國民法典關(guān)于不動產(chǎn)特殊優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，可以看出建筑師、承包人、泥瓦工以及其他為建筑、重建、修繕建筑物、渠道或其他工程的工人在行使此項權(quán)利時無權(quán)占有建筑，在債務(wù)人不支付工程價款的時候也不能占有已竣工工程而拒絕交付。

2.日本的不動產(chǎn)先取特權(quán)

日本民法典第325條規(guī)定:“有因下列各項原因產(chǎn)生債權(quán)者，于債務(wù)人的特定不動產(chǎn)上有先取特權(quán):1)不動產(chǎn)的保存;2)不動產(chǎn)的工事;3)不動產(chǎn)的買賣。”工程建設(shè)承攬人享有的不動產(chǎn)先取特權(quán)是基于不動產(chǎn)工事產(chǎn)生的不動產(chǎn)先取特權(quán)。第327條第1款規(guī)定:“不動產(chǎn)工事的先取特權(quán)，就工匠、工程師及承攬人對債務(wù)人所進行的工事的費用，存在于該不動產(chǎn)上。”［7］日本民法典中不動產(chǎn)工事的先取特權(quán)，因于工事開始前登記其費用預(yù)算額，而保存其效力。不動產(chǎn)工事的先取特權(quán)也必須經(jīng)過登記才能發(fā)生效力。不動產(chǎn)工事先取特權(quán)人在行使權(quán)利時也不需要以占有工事為前提條件，在債務(wù)人不支付工程價款的時候也不能占有已竣工工程而拒絕交付。

3.瑞士的法定抵押權(quán)

瑞士民法典第837條規(guī)定:“下列債權(quán)，可請求設(shè)立法定抵押權(quán):……其中③為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務(wù)或單純提供勞務(wù)的職工或承包人，對該土地的債權(quán);土地所有人為債務(wù)人，或承包人為債務(wù)人的，亦同?！保?］并且根據(jù)該第二款的規(guī)定，此種法定抵押權(quán)當事人不得放棄.職工及承包人的法定抵押權(quán)，自發(fā)生給付勞務(wù)之時起，在不動產(chǎn)登記簿上登記。該項法定抵押權(quán)最遲須在勞務(wù)義務(wù)終止后三個月內(nèi)登記。在抵押物變賣中職工及承包人的債權(quán)受清償不足時，其不足額由優(yōu)先擔(dān)保權(quán)人所接受的分配額中超出土地價格的部分賠償。但僅以優(yōu)先擔(dān)保物權(quán)所設(shè)定的土地負擔(dān)明顯有損于職工和承包人利益的為限。從瑞士民法典規(guī)定的未在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務(wù)或單純提供勞務(wù)的職工或承包人行使所享有的法定抵押權(quán)亦不以其占有建筑為前提條件。

4.阿爾及利亞的優(yōu)先權(quán)

阿爾及利亞民法典中第1 000條規(guī)定:“負責(zé)房屋或者任何其他工作物的修建、重建、修理或維護的承攬人和建筑師應(yīng)收取的金額，在此等工作產(chǎn)生的、在該不動產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓時仍存在的增值范圍內(nèi)，就此等工作物具有優(yōu)先權(quán)。”［9］此種優(yōu)先權(quán)應(yīng)登記，并以登記的日期確定其順位。該民法典將優(yōu)先權(quán)的定義為法律考慮特定債權(quán)的性質(zhì)賦予的優(yōu)先受償權(quán)。并且規(guī)定任何債權(quán)均得依法律規(guī)定被賦予優(yōu)先權(quán)。顯然，阿爾及利亞民法典認為優(yōu)先權(quán)是優(yōu)先受償權(quán)，即從優(yōu)先權(quán)的權(quán)能去界定優(yōu)先權(quán)定義。阿爾及利亞民法典中負責(zé)房屋或者任何其他工作物的修建、重建、修理或維護的承攬人和建筑師就工作物享有的優(yōu)先權(quán)亦不要求占有工作物，只需完成登記即可。我們認為，拋開阿爾及利亞民法典中關(guān)于該項優(yōu)先權(quán)需要登記的因素，無疑阿爾及利亞民法典對優(yōu)先權(quán)的定義與我國《合同法》第286條規(guī)定的承包人享有的優(yōu)先受償權(quán)最為相似。

5.小 結(jié)

通觀各國民法典對建設(shè)工程承包人獲取工程款的權(quán)利的保護，均是通過賦予其特殊權(quán)利進行的，如法定抵押權(quán)、先取特權(quán)、優(yōu)先權(quán)等。在這些特殊權(quán)利中，只有前文所述的德國的讓與擔(dān)保抵押權(quán)可使承包人占有工程，從而在發(fā)包人不支付工程價款時得以名正言順地拒絕向發(fā)包人交付工程。在很多國家，像大陸法系的典型代表法國、日本等，賦予承包人的權(quán)利中并不包含其可以占有已竣工工程的權(quán)利。

我們認為，如果已經(jīng)在賦予了承包人特殊權(quán)利的同時，還賦予承包人在發(fā)包人不支付價款時可以拒絕交付工程的權(quán)利，也許能促使發(fā)包人更快地履行義務(wù)。但這對工程本身的利用來講，肯定是極大的浪費。既然法律已經(jīng)對承包人獲取工程價款的權(quán)利進行了特殊保護，那么就沒有必要賦予承包人占有工程的權(quán)利，從而保護當事人雙方的利益均衡，避免資源的浪費。

三、結(jié) 語

通過上述分析以及對各國相關(guān)立法例的考察，并結(jié)合合同履行的相關(guān)問題，且出于建設(shè)工程是由發(fā)包人出資建成的，其應(yīng)屬發(fā)包人所有的樸素財產(chǎn)觀念，可以看出承包人占有已竣工工程并沒有法律依據(jù)。因此，承包人并不能在發(fā)包人未結(jié)算工程價款時占有已竣工工程?！妒┕ず贤痉段谋尽吠ㄓ脳l款第33.2條關(guān)于發(fā)包人先支付已竣工工程結(jié)算款，承包人再交付已竣工工程的規(guī)定是不適宜的。承包人在發(fā)包人不支付已竣工工程結(jié)算款時，可依據(jù)《合同法》第286條及合同的相關(guān)約定保護自己的權(quán)利，無須通過占有工程來對抗發(fā)包人。

［1］ 黃如寶.關(guān)于承包人留置權(quán)的分析和探討［J］.同濟大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2001，12(3):38-41.

［2］ 梁慧星.合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用［J］.山西大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版:2001，24(3):5-7.

［3］ 孟憲海.建設(shè)工程擔(dān)保制度相關(guān)法律問題的研究［J］.政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)2001(3):52-56.

［4］ 佚名.德國民法典［M］.鄭 沖，賈紅梅，譯.北京:法律出版社，1999.

［5］ 王利民.民法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:459.

［6］ 佚名.法國民法典［M］.馬育民，譯.北京:北京大學(xué)出版社，1982.

［7］ 佚名.日本民法典［M］.王書江，譯.北京:中國法制出版社，2000.

［8］ 佚名.瑞士民法典［M］.殷生根，王 燕，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.

［9］ 佚名.阿爾及利亞民法典［M］.徐國棟，譯.北京:中國法制出版社，2002.

Discussion on Contractor of Construction Contract Holding Completed Project

HE Hong-feng，F(xiàn)U Ting-kang
(School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，China)

According to some conditions of our country's Construction Contract(Model Text)，in the situation that the client does not fulfill the payment，the contractor can hold the project that has been completed，which is also a convention in the practice of project construction.But cannot be concluded that the contractor has this right by analyzing the regulation of Contract Law and the legislation of other countries.Therefore，the relative conditions of the Construction Contract(Model Text)is not reasonable，and should be modified.

construction contract;contractor;hold

DF418

A

1008-4339(2011)02-0168-04

國家建設(shè)部、國家工商行政管理局在1991年1月發(fā)布了《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—1991—0201)(以下簡稱《施工合同示范文本》)。1999年12月，原國家建設(shè)部、國家工商行政管理局發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—1999—0201)中對1991年版的《施工合同示范文本》相關(guān)內(nèi)容進行了修改。

根據(jù)1991年版的《施工合同示范文本》中第28條的規(guī)定:“由于甲方違反有關(guān)規(guī)定和約定，經(jīng)辦銀行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保護，由甲方承擔(dān)保護費用?！笨梢?，根據(jù)該版本的《建設(shè)工程施工合同示范文本》，承包人在發(fā)包人違約而不支付或者不能支付工程款時，對已竣工工程享有留置的權(quán)利，留置的對象可以是部分工程也可以是全部工程。1995年《擔(dān)保法》公布實施后，明確了留置權(quán)只能適用于特定的合同種類，并且將適用對象限制于動產(chǎn)。因此，1999年版《施工合同示范文本》(以下所稱《施工合同示范文本》均指1999年版)也相應(yīng)進行了修改。

《施工合同示范文本》由協(xié)議書、通用條款和專用條款三部分組成。雖然專用條款的重要功能是修改通用條款，但在實踐中，通用條款往往不加修改地成為合同內(nèi)容。其中通用條款第33.2條規(guī)定:“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人?！睆脑摋l的規(guī)定我們可以看出，承包人有權(quán)利在收到竣工結(jié)算價款之后再將已竣工的工程交付發(fā)包人?？梢?，雖然新的《施工合同示范文本》沒有明確規(guī)定承包人(乙方)在發(fā)包人(甲方)未及時結(jié)算工程價款時對已竣工工程有占有的權(quán)利，但該條實際上是承認了承包人可占有已竣工的工程，發(fā)包人支付工程款是承包人交付竣工工程的條件。并且在工程建設(shè)實踐中，在發(fā)包人不結(jié)算工程價款的情形下通常都會采取占有已竣工工程的方式來維護自己的權(quán)益?！妒┕ず贤痉段谋尽吩噲D用這個條款來保證承包人能及時得到工程竣工結(jié)算價款。雖然《施工合同示范文本》只是一個合同示范文本，本身并沒有法律約束力，只有在當事人同意適用并訂立完畢以后才有法律約束力。然而，《施工合同示范文本》作為國家機構(gòu)發(fā)布的合同示范文本，理應(yīng)每一條的規(guī)定都有充足的法律依據(jù)。這樣才能保證該合同示范文本的適用毫無瑕疵，以更好地維護法律的權(quán)威，進而保護當事人的利益。那么，承包人是否享有占有已竣工工程的權(quán)利呢?這是一個值得探討的問題。

2010-11-11.

天津市哲學(xué)社會科學(xué)研究規(guī)劃基金資助項目(TJFX07-047).

何紅鋒(1965— )，男，博士，教授.

何紅鋒，he66666@163.com.