單新國

(黃河科技學院，河南 鄭州 450063)

進入21世紀以來，我國房地產(chǎn)開發(fā)與工業(yè)用地劇增，土地資源越來越緊缺。現(xiàn)在屬于國有的土地已經(jīng)基本用光，建設用地基本通過征收集體土地提供，并且國家通過立法將土地出讓權集中到自己手中。國家壟斷土地出讓一級市場確實保證了土地價值的實現(xiàn)，防止土地的低價浪費，并且以強制性的征收手段保證了經(jīng)濟建設的用地要求。與此同時，集體土地的所有者市場經(jīng)濟意識普遍覺醒，也認識到了手中土地的重要性，越來越向國家土地征收行為說不，暴力抗拒土地征收事件不斷發(fā)生。本文將通過對土地發(fā)展權的分析和展望，旨在提出解決集體土地征收爭端的一種思路。

一、土地發(fā)展權和土地財產(chǎn)權保護

土地發(fā)展權就是發(fā)展(開發(fā))土地的權利，對于其包括的范圍理解不一，學者給出了不同的定義。美國環(huán)境學家Mrs .Suitum認為土地發(fā)展權是一種可以從土地中分離并進行買賣的財產(chǎn)權。原中國國家土地管理局1992年編制的《各國土地制度研究》報告認為，土地發(fā)展權是土地變更為不同性質使用之權，或對土地原有使用的集約度升高。著名土地學家沈守愚認為，將土地變更為非農(nóng)使用的權利稱為土地使用權。各種定義說法不同，但都有一些共同之處：(1)一種依附于土地的固有權利。有土地就有對土地的不同使用，以此滿足所有人利益的必要。這應當是一種包含于土地所有權之中的權利類型，它是天然的，是客觀存在的，除非土地消滅。(2)土地發(fā)展權屬于財產(chǎn)權。土地是一種財產(chǎn)，對土地的使用是財產(chǎn)價值的實現(xiàn)，不同的使用方式體現(xiàn)的是土地的不同價值內容，如果土地的使用只有單一方式，土地價值將是不能實現(xiàn)或者是大大低估的。社會對土地權利重視的原因即在于它的財富價值，并且這種價值隨著經(jīng)濟發(fā)展而具有價格不斷上漲的趨勢。市場經(jīng)濟中人們對權利和物的占有、使用的目的在于取得由此而來的利益，如果土地所有人不能對土地進行有利于本人的使用，土地對他將是一種負擔。(3)土地發(fā)展權是對土地進行不同方式使用的權利。土地的不同使用可以為所有者帶來不同的價值，這也是土地財產(chǎn)價值所在。根據(jù)以上這些分析，筆者認為土地發(fā)展權是一種依附于土地，對土地進行不同方式使用的財產(chǎn)權利。

土地發(fā)展權的作用在于保護農(nóng)地、自然資源、生態(tài)環(huán)境，維護公共利益，因而又常常被稱為農(nóng)地發(fā)展權。土地發(fā)展權的出現(xiàn)是和土地用途管制制度的推行分不開的，如果想對土地發(fā)展權做出完整的認識就必須對土地用途管制做一個簡單回顧。

土地用途管制是一國政府行政部門為保障土地安全，維護公共利益，對城鄉(xiāng)土地用途進行規(guī)劃并對土地所有者權利加以限制的制度，其確立原因是：人口激增、耕地銳減、人地矛盾突出，城市建設用地猛增，土地生態(tài)系統(tǒng)在工業(yè)化時代遭到破壞，土地質量嚴重退化，需要對土地使用進行嚴格要求。當今許多國家都已經(jīng)立法對土地用途進行管制，如美國的聯(lián)邦《聯(lián)邦區(qū)劃標準授權案》、韓國《國土利用管理法》、英國《新城鎮(zhèn)法》等，對土地用途、地域利用劃分、空間密度進行了強制規(guī)定，要求土地所有者對土地的使用必須依照土地用途管理制度的規(guī)定進行。但土地用途管制的性質為“警察權”，屬于主權行為，不適用國家賠償原則，公權力天生具有自我擴張的本性，私權和公權的力量不對稱性使私權經(jīng)常處于被侵犯的處境，而且國家利益和私人利益很多情況下并不一致，所以很難判定政府部門會不會打著公共利益的旗號干損害百姓的事，為此就必須對公權行使加以限制。土地發(fā)展權提出的目的就在于此，因為土地用途管制使土地所有者的權利受到公權壓抑，人們需要相應機制以對私有權利加以救濟。

西方代表性國家對土地發(fā)展權的確認時間不同。英國通過立法在20世紀40年代明確土地發(fā)展權，法國是在20世紀50到60年代開始采取措施對土地發(fā)展權加以解決，美國是通過判例對土地所有者的發(fā)展權教育保護的，這種判例可追溯到1920年代。在具體的做法上各國不同。英國傳統(tǒng)上是將全國土地所有權認定為英國國王所有，土地發(fā)展權當然屬于國王所有。任何人若想改變土地原有使用類別，進行開發(fā)建設，就必須事先向政府購買發(fā)展權；反之，如果政府公布土地使用計劃，變更土地原使用類別，致使土地價值降低，政府就應按地價減低導致的土地使用人的損失予以賠償。法國法律承認土地的私人所有權，政府根據(jù)法律對私人土地享有優(yōu)先購買權，以此對非常容易遭受破壞的區(qū)域實行地區(qū)性干預，這些區(qū)域包括保護性沿海地區(qū)、延期整治區(qū)、土地調整區(qū)以及有利于土地整治及鄉(xiāng)村建設公司的所有農(nóng)業(yè)耕地。另外，法國還通過立法對建筑物上限容積率加以限制，規(guī)定超過限制的建筑權屬于地方政府使用，建筑開發(fā)人若想超過上限進行建筑，必須向政府交稅。美國對土地發(fā)展權的處理方法形式多樣，概括起來有政府購買土地發(fā)展權、土地發(fā)展權證券化和土地發(fā)展權轉換等方式，它實行的是以市場化運作來解決土地開發(fā)和保護的問題，具有具體情況具體解決的特點。這些國家的做法說明，土地發(fā)展權是一種現(xiàn)實存在于土地所有權中的權利，表明對于所有權的社會性責任并不能否定所有權的基本權利，合法“損害”應有合理補償。同時土地發(fā)展權可以在經(jīng)濟上量化，并且對土地發(fā)展權的歸屬可以向使用權一樣進行不同方式的配置，關鍵是將個人利益與社會利益有效平衡。

二、土地發(fā)展權的法律性質

1.屬于所有權的權能之一

大陸法系一般將所有權的權能概括為占有、使用、收益和處分四項。但是所有權的權能表現(xiàn)不可能局限在這簡單的表述中，因為“所有權的潛在的用途是不確定的，而且在經(jīng)濟社會運行中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想象的”，因此，我們應把所有權能視為一個開放的體系，不能進行狹隘的理解，它會隨著社會發(fā)展而具有新的內容。所有權的權能是什么是不可能通過列舉權能總和加以定義的，因為“權能不過是一種特定的行為方式，而所有權確認所有人在支配所有物方面是可以想起所想，想起可做，無論其方式如何怪異少見，都是所有權的表現(xiàn)形式，因而是所有權的權能”。土地發(fā)展權即是所有人以自己的意志對土地進行不同用途使用的權利，它應當是所有權的內容，這體現(xiàn)了所有權的完全物權性質。

2.具有社會性

土地管制警察權的出現(xiàn)使土地發(fā)展權能引起人們的重視。所有權具有社會性，國家在保護公共利益的前提下對權利的限制被稱為警察權。警察權即可體現(xiàn)為具體行為中對私人財產(chǎn)權的無償剝奪，也可以體現(xiàn)在制度設計中對傳統(tǒng)私人財產(chǎn)權歸屬的重新定位。在具體的不動產(chǎn)開發(fā)及土地利用過程中，國家行使警察權往往會造成私人土地所有者或者開發(fā)者之間的權利不公。土地發(fā)展權行使離不開與土地管制警察權的關系協(xié)調。土地警察權是對土地所有權、使用權、地上權、空間權等土地權利的限制，這是所有權的社會性理論提出之后的各國立法與判例都支持的一種權力，其主要通過土地規(guī)劃法、環(huán)保法、地方性建筑法和不動產(chǎn)行業(yè)從業(yè)人員從業(yè)資格許可證表現(xiàn)出來。土地發(fā)展權不可能拋開土地發(fā)展限制法律，但是我們強調的是對土地警察權的行使應在一個合理限度內。警察權的行使不能剝奪財產(chǎn)權益人過多的財產(chǎn)權，不能永久性的剝奪財產(chǎn)權益，不能成為忽視土地所有權的理由，雙方需要達到一種利益的平衡，應在土地所有人為公共利益作出犧牲之時給以合理的補償。我們強調土地發(fā)展權的目的就是在于強調土地所有人的權利，防止國家的過多干預，保護集體和個人的合法財產(chǎn)。

三、我國土地發(fā)展權的立法缺失與后果

我國法律沒有規(guī)定土地發(fā)展權，土地發(fā)展權在現(xiàn)實中確實存在。首先，政府對土地有償出讓中，往往以合同來約束國有土地使用權的變更，防止國有土地用途的違約使用，這實質上就是土地發(fā)展權在國有土地上的體現(xiàn)，它表現(xiàn)在政府的出讓合同中，不是權利的法律規(guī)定，但它說明政府自己是認識到了土地的發(fā)展權的重要性。其次，我國《土地管理法》規(guī)定集體土地為家庭組織所有，其所有權為村或村以上集體擁有，為了保護耕地又頒布了《基本農(nóng)田保護法》，規(guī)定土地用途依法管制，嚴格限制農(nóng)地轉為建設用地，農(nóng)民土地使用權使用必須服從國家法律，這些規(guī)定與國有土地使用權相比，明顯是對農(nóng)地發(fā)展權的限制，并且國家壟斷土地一級出讓市場，禁止集體土地非農(nóng)使用，嚴重剝奪了農(nóng)地發(fā)展權。

土地發(fā)展權制度缺失對集體土地影響較大。首先，集體土地發(fā)展權缺失的影響表現(xiàn)在征地過程中土地使用權易受侵害。按照法律，集體土地所有權的最終處分權屬于國家，集體土地所有權不能交易。國家為了公共利益的需要可以依法對集體所有土地實行征收后轉為國有。實踐證明，國家征用的土地只有一小部分用于公共利益的需要，而絕大部分轉為商業(yè)用途。公共利益確是一個極難界定的概念，如此使地方政府有機可乘，以公共利益的名譽將土地低價征收，再轉手高價出讓給開發(fā)商，政府充當了商人的合伙人角色，土地征收權力的使用嚴重犯規(guī)。按照法律規(guī)定在房地產(chǎn)開發(fā)中征地程序是：房地產(chǎn)公司向國土部門提出用地申請，國土部門批準后下達用地計劃書，城市規(guī)劃部門根據(jù)用地計劃書，依照城市規(guī)劃提出選址意見，然后由土地管理部門征用后出讓給房地產(chǎn)公司。現(xiàn)在很多城市甚至發(fā)展到這樣一種簡單程序：由土地管理部門征用后直接出讓。這些假國家公共利益名義、行房地產(chǎn)開發(fā)之實的非公益性征地直接剝奪了農(nóng)地發(fā)展權，使農(nóng)民無權將自己的土地向更高的土地用途轉化，給集體土地所有人帶來了損失，開發(fā)商和政府獨享了土地增值部分。集體組織沒有權利對征用土地行為加以拒絕，所有權在實際上被否定。集體對所有土地沒有變更進行非農(nóng)使用的權利，只能從事農(nóng)業(yè)和宅基地建設，只有使用權沒有最終處分權。法律對土地征收規(guī)定只給少量的地下、地上損失補償費和失去土地人口的安置費，但不包括土地本身價格。國家在兩個渠道堵塞了集體土地發(fā)展權行使，一是國家壟斷土地出讓市場，征收后土地使用權收歸國家，用地單位只有使用權。二是從法律上給予政府以低價征收集體土地權利。政府權力的霸權，監(jiān)督制度的淺薄，公共利益泛化，使集體土地成為“唐生肉”，各級政府都想多占多用。

四、我國土地發(fā)展權的法律制度設計

1.從利益平衡的角度審視土地發(fā)展權

國家對土地用途進行必要的管制，體現(xiàn)了公共利益的要求，但是首先應肯定集體享有土地發(fā)展權利。集體土地發(fā)展權按照對象的不同可以分為兩類：一是將農(nóng)用地變更為非農(nóng)業(yè)用地的發(fā)展權，二是將非農(nóng)用地變更現(xiàn)有用途的發(fā)展權。對于第一種發(fā)展權，為保護耕地，防止有關組織或部門任意變更為非農(nóng)使用，國家應該建立農(nóng)業(yè)土地發(fā)展權中央強制托管制度，由中央集中掌管，按照國民經(jīng)濟發(fā)展計劃和土地利用總體規(guī)劃，依法定程序釋放。對非公共利益征地，對集體和農(nóng)戶的補償應包括土地發(fā)展權的價值，同時國家應對土地補償收入征收所得稅。對于第二種非農(nóng)業(yè)用途集體土地發(fā)展權應交給集體行使。農(nóng)民享有非農(nóng)用地的發(fā)展權，變更現(xiàn)有非農(nóng)用地的用途以謀求更好的發(fā)展，不但不損害糧食生產(chǎn)，反而有利于土地的集約使用。目前，由于房地產(chǎn)開發(fā)熱，土地的需求越來越旺盛。由于經(jīng)濟利益驅使，集體依然會采用各種手段，規(guī)避法律出讓，隱形土地市場在地下發(fā)展。法律和集體組織的消極抵制使房地產(chǎn)市場亂象環(huán)生。不能反映現(xiàn)實的法律不是好法律。將非農(nóng)用地發(fā)展權歸集體行使可以消滅隱性市場，消除土地征收中的矛盾。

2.從生存權的角度審視土地發(fā)展權

在我國農(nóng)村，土地是農(nóng)民生存的保障，在缺乏社會保障的情況下，土地提供著大多數(shù)農(nóng)民基本生活和養(yǎng)老的功能，幾億農(nóng)民的生活保障是社會安定與否的基本要求。我國十一五規(guī)劃綱要強調生態(tài)保護和建設，決心花大力氣在發(fā)展經(jīng)濟同時，在中西部地區(qū)進行大范圍退耕還林，建立十種生態(tài)重點保護工程。按照規(guī)劃將劃定限制開發(fā)區(qū)和禁止開發(fā)區(qū)共200萬平方公里。這些地區(qū)絕大部分為江河源頭及草原和山地，基本上是重要卻十分脆弱的生態(tài)功能區(qū)。這些地區(qū)基本上經(jīng)濟發(fā)展水平不高，可持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)能力很低。退耕還林、限制開發(fā)對當?shù)厝嗣竦纳钣泻艽笥绊憽，F(xiàn)在國家建立了生態(tài)保護財政轉移制度，對當?shù)剞r(nóng)民進行生態(tài)補償。這些做法很好，但是應注意生態(tài)補償標準應等于或高于土地原有使用的收益，才能停止農(nóng)民的開發(fā)沖動，所以，土地規(guī)劃中一定要引入土地發(fā)展權，給農(nóng)民以合理補償。

3.建立土地發(fā)展權保護的配套法律規(guī)范體系

應從法律具體規(guī)定上明確對土地發(fā)展權的保護，應遵守物權法規(guī)定，保護公民財產(chǎn)，堅持全面發(fā)展觀。首先，應在法律上明確公共利益的范圍，對不同情況下的土地征收給予同等對待，充分考慮土地發(fā)展價值。對于非公共性征地，國家應使土地需求者與集體組織直接洽談，以體現(xiàn)集體土地發(fā)展權的價值。法律應明確土地發(fā)展權的集體所有權性質，分清兩種集體土地發(fā)展權的形式。屬于生態(tài)保護及基本農(nóng)田區(qū)域的土地發(fā)展權應嚴格遵守土地規(guī)劃，國家可以進行發(fā)展權的國有化或者給予發(fā)展權凍結的補償。非農(nóng)用地的集體土地發(fā)展權應由所有人自己決定，對此產(chǎn)生的土地增值收入，國家應征收土地增值稅，以稅收手段減少農(nóng)民出讓土地的經(jīng)濟動機。

五、結 語

土地發(fā)展權作為土地權利中的固有權，它是現(xiàn)代土地管理對土地使用權進行限制情況下對所有者權利的一種救濟手段。雖然各國對土地發(fā)展權的重視，體現(xiàn)了土地保護與所有權保護之間的關系，馬克思說過，在每一個歷史時期，所有權的各種不同方式，在不同的社會關系下發(fā)展。我們對土地發(fā)展權制度的借鑒對解決目前我國土地征收和土地所有權保護之間的沖突是有一定積極意義的。

[1]Sarah J Stevenson. Banking on TDRS: The Govenments Role As Banker of Transferable Developments[D]. New York L.R，1998.

[2]沈守愚.地法學通論[M].北京：中國大地出版社，2002．

[3]王衛(wèi)國.中國土地權利研究[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

[4]孫 弘.中國土地發(fā)展權研究[M].北京：中國人民大學出版社，2002．

[5]王興運.土地征收補償制度研究[J].中國法學，2005，(3)：34-36．

[6]江秋明.法國四十年的土地政策[M].北京：農(nóng)業(yè)出版社， 1991．

[7]劉國臻.論我國設置土地發(fā)展權的必要性和可行性[J].河北法學，2008，(8)：32-35.