莊緒龍

（華東政法學(xué)院，上海200042）

論經(jīng)濟(jì)犯罪的“條件性出罪機(jī)制”
——以犯罪的重新分類為視角

莊緒龍

（華東政法學(xué)院，上海200042）

近年來(lái)刑事立法機(jī)關(guān)對(duì)于涉稅犯罪案件、信用卡詐騙犯罪等經(jīng)濟(jì)犯罪的處理呈現(xiàn)輕罪化、出罪化的趨勢(shì)，將特定類型的經(jīng)濟(jì)犯罪納入到“條件性出罪機(jī)制”，這對(duì)于刑法評(píng)價(jià)某些經(jīng)濟(jì)犯罪提供了嶄新的視角。從理論上分析，這種“條件性出罪機(jī)制”對(duì)于犯罪分類的重新界定提供了新的研究契機(jī)，應(yīng)該以法益是否受到實(shí)際侵害、是否能夠完全恢復(fù)與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策這一雙重依據(jù)將犯罪劃分為法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪，以使刑法理論契合并推進(jìn)經(jīng)濟(jì)犯罪“條件性出罪機(jī)制”的司法實(shí)踐。

條件性出罪機(jī)制；犯罪分類；法益可恢復(fù)性犯罪；法益不可恢復(fù)性犯罪

一、問(wèn)題的提出：“條件性出罪機(jī)制”理念的推導(dǎo)與歸納

按照傳統(tǒng)的犯罪成立理論，犯罪行為發(fā)生后不管是停止于完成形態(tài)還是停止于未完成形態(tài)，刑法都要介入并作出相應(yīng)的否定性評(píng)價(jià)，尤其是犯罪目的得逞型的既遂形態(tài)，刑法的懲治力度最為明顯。這是因?yàn)槟康姆笇儆谛钜?、預(yù)謀型犯罪，行為人主觀惡性程度較之于臨時(shí)起意性犯罪更具有非難可責(zé)性，并且“目的犯的設(shè)立，對(duì)于控方的舉證增加了一定的難度，控方不僅要證明構(gòu)成犯罪的客觀行為和主觀故意，而且還要額外的證明特定目的之存在”1。但是，在最近幾年的刑法立法、司法解釋中對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪中的某些已經(jīng)停止于既遂形態(tài)（包括犯罪目的得逞型的既遂形態(tài)）的犯罪行為附條件地做了輕罪化、有罪無(wú)刑化甚至出罪化的規(guī)定。如1995年“兩高”《關(guān)于辦理信用卡詐騙罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，“行為人惡意透支構(gòu)成犯罪的，案發(fā)后至人民法院起訴前已歸還全部透支款息的，可以從輕、減輕處罰，或者免予追究刑事責(zé)任”；剛剛施行不久的《刑法修正案》（七）第三條第四款對(duì)于涉稅犯罪行為也做了類似規(guī)定，“有本條第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，并且接受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”；最為明顯的例證當(dāng)屬2009年12月16日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體運(yùn)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第六條第五款中的規(guī)定：“惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任?！?/p>

從以上列舉的三件規(guī)范性法律文件的規(guī)定中可以看出，我國(guó)刑法對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪中的某些按照我國(guó)刑法理論已成立犯罪既遂形態(tài)的行為采取了輕刑化、有罪無(wú)刑化甚至出罪化的處理方式。這標(biāo)志著我國(guó)刑事立法機(jī)關(guān)對(duì)于具有某些特征的經(jīng)濟(jì)犯罪的處罰理念有所變化，對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪所侵害的法益以及法益是否可以恢復(fù)進(jìn)行了重新思考。然而，這類“出罪化”的規(guī)定并不是隨意而為或者說(shuō)是大量適用，而是有選擇、有條件、有限制地予以界定；對(duì)待“出罪化”理念，立法機(jī)關(guān)、有權(quán)解釋機(jī)關(guān)堅(jiān)持了一分為二的辯證法思想，可以將此思想或者制度歸納為——“條件性出罪機(jī)制”。以《解釋》第六條第五款中的規(guī)定為例，“惡意透支型”信用卡詐騙罪出罪就必須滿足以下幾個(gè)條件：首先，僅限于“數(shù)額較大”的類型，即惡意透支1萬(wàn)元至10萬(wàn)元之間，超過(guò)10萬(wàn)元?jiǎng)t不再適用，這條限定條件將出罪的案件限定在法益侵害程度低、社會(huì)危害性較小的范圍之內(nèi)，這是出罪的前提條件；其次，償還全部透支款息。償還全部透支款息，要求行為人對(duì)其行為造成的危害后果進(jìn)行有效的彌補(bǔ)，使得被侵害的法益得到有效的恢復(fù)，這是出罪的實(shí)質(zhì)條件；再次，情節(jié)顯著輕微。所謂情節(jié)顯著輕微，是指“惡意透支”次數(shù)不多，屬于偶犯、初犯，或者透支數(shù)額較少，或者在銀行等金融機(jī)構(gòu)報(bào)案后馬上歸還透支款息等，這是出罪的附加性條件；最后，在公安機(jī)關(guān)立案前償還全部透支款息，這是時(shí)間性條件，這條規(guī)定對(duì)于敦促行為人快速及時(shí)恢復(fù)被其侵害的法益具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

“條件性出罪機(jī)制”理念現(xiàn)在已被有關(guān)涉稅、信用卡詐騙犯罪的立法所吸取、采納，這對(duì)于盡量使用經(jīng)濟(jì)規(guī)范手段和行政處罰手段快速、有效的處理有關(guān)經(jīng)濟(jì)違法行為甚至犯罪行為，努力縮小刑事打擊面提供了法律支撐，這不僅僅是刑法經(jīng)濟(jì)的客觀要求，也是刑法謙抑性理念的實(shí)踐應(yīng)用，更契合世界各國(guó)非罪化、非監(jiān)禁化的時(shí)代趨勢(shì)。因此，筆者有理由相信，隨著法治社會(huì)建設(shè)過(guò)程中刑法寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策理念的不斷延伸，對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪中某些已經(jīng)停止于既遂狀態(tài)但是輔之于特別規(guī)定的法定條件、經(jīng)過(guò)行為人事后補(bǔ)救能夠完全恢復(fù)被侵害的社會(huì)關(guān)系并彌補(bǔ)被侵犯的法益的情形，適用“條件性出罪機(jī)制”將極有可能會(huì)成為一種全新的處理方式。為了更好地探討、研究“條件性出罪機(jī)制”的指導(dǎo)意義和實(shí)踐效用，本文將從刑法的基礎(chǔ)概念和基本理論——犯罪分類——的角度出發(fā)，對(duì)于犯罪的分類在實(shí)踐需要的基礎(chǔ)上依據(jù)筆者提出的“法益是否能夠恢復(fù)”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新界定，這對(duì)于“條件性出罪機(jī)制”的理念發(fā)揮更大的實(shí)踐價(jià)值以及將該理論從個(gè)別實(shí)踐擴(kuò)展至一般性理論的應(yīng)用，應(yīng)該具有重大的理論創(chuàng)新價(jià)值和意義。

二、“條件性出罪機(jī)制”的理論支撐——犯罪分類的新表述：法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪

犯罪的分類是規(guī)范刑法學(xué)以及犯罪學(xué)研究犯罪及其預(yù)防的一個(gè)基本分析方法。按照學(xué)科的特點(diǎn)以及研究切入點(diǎn)的不同需求，可以根據(jù)不同指導(dǎo)理念和研究需要將犯罪進(jìn)行有目的的劃分?？梢哉f(shuō)，犯罪的分類作為一種類型化的思維工具，是在實(shí)踐需求基礎(chǔ)之上融入研究者研究旨趣的一種自覺(jué)性和選擇性的意志傾向，客觀上對(duì)于規(guī)范刑法學(xué)和犯罪學(xué)的研究不斷向縱深發(fā)展具有巨大的推動(dòng)作用。

（一）傳統(tǒng)犯罪分類的概述和犯罪分類的工具性價(jià)值分析

法規(guī)范意義上的犯罪分類，是指依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)且根據(jù)犯罪本身所具有的某些內(nèi)在特殊屬性，將形式多樣、內(nèi)容復(fù)雜的個(gè)罪劃分為有規(guī)律可尋、有標(biāo)準(zhǔn)可依的若干相互對(duì)應(yīng)的類別。犯罪分類的最大效用就是將紛紜龐雜的“犯罪亂象”按照條、目、綱等特定標(biāo)準(zhǔn)整理成人們能夠科學(xué)認(rèn)識(shí)和研究的對(duì)象。我國(guó)古代和西方羅馬法時(shí)期就已經(jīng)依據(jù)犯罪所侵犯的法益將犯罪粗略地分為公罪和私罪。近代以來(lái)，對(duì)于犯罪的分類刑法學(xué)界和犯罪學(xué)界等各學(xué)派依據(jù)自己的主張均對(duì)犯罪的分類進(jìn)行過(guò)系統(tǒng)的討論。以貝卡里亞、康德和費(fèi)爾巴哈為代表的刑事古典學(xué)派倚靠理性哲學(xué)和個(gè)人主義的立場(chǎng)，認(rèn)為犯罪是個(gè)人理性選擇的產(chǎn)物，并提出以犯罪行為的性質(zhì)及其社會(huì)危害作為犯罪分類依據(jù)的觀點(diǎn)，將犯罪大致分為叛逆罪、侵犯私人安全犯罪以及擾亂公共秩序和公民安寧的犯罪等。2以龍布羅梭、加羅法洛、李斯特等為代表的刑事近代學(xué)派根據(jù)19世紀(jì)中后葉以后歐洲大陸特別是德國(guó)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)變化，通過(guò)對(duì)于犯罪現(xiàn)象的分析，經(jīng)過(guò)抽象推理得出犯罪的可罰性不在于刑事古典學(xué)派標(biāo)榜的犯罪行為及其社會(huì)危害性，而在于實(shí)施該犯罪行為之主體的犯罪性格，其中龍布羅梭提出的著名的“天生犯罪人”概念就是刑事近代學(xué)派關(guān)于行為人危險(xiǎn)性格是刑法評(píng)價(jià)犯罪的典型理論。根據(jù)近代刑事學(xué)派主張的行為人主義和主觀主義的依據(jù)，意大利著名的近代刑事學(xué)派學(xué)者加羅法洛將犯罪分為以下三類：一是缺乏憐憫感的罪犯，包括謀殺犯、暴力犯等；二是缺乏正直感的罪犯；三是色情犯罪。31810年《法國(guó)刑法典》參考近代以來(lái)的犯罪分類理論，將犯罪大致分為重罪、輕罪和違警罪，開(kāi)啟了近代成文法犯罪分類的先河，至今還為許多國(guó)家效仿。

隨著犯罪學(xué)與刑法學(xué)的不斷發(fā)展，人們對(duì)于犯罪現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)也越來(lái)越深入，對(duì)于犯罪的分類隨著認(rèn)識(shí)的發(fā)展而趨向科學(xué)化和專業(yè)化。雖然犯罪可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行不同的分類，但是現(xiàn)階段學(xué)術(shù)界對(duì)于犯罪的分類基本上可以在以下兩個(gè)方向達(dá)成一致：一是犯罪的理論分類，二是犯罪的法定分類，并且對(duì)于犯罪的理論分類和法定分類的具體形態(tài)基本形成了統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，如犯罪的理論分類一般包括重罪與輕罪、自然犯與法定犯、形式犯與實(shí)質(zhì)犯、隔隙犯與非隔隙犯等；犯罪的法定分類一般包括國(guó)事犯罪與普通犯罪、自然人犯罪與單位犯罪、身份犯與非身份犯、親告罪與非親告罪等。4也有學(xué)者根據(jù)犯罪的其他特點(diǎn)將犯罪分為單一犯與結(jié)合犯、繼續(xù)犯與狀態(tài)犯、具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯等。5當(dāng)然，以上是從刑法學(xué)規(guī)范理論的角度對(duì)犯罪進(jìn)行的大致分類，若從犯罪學(xué)以“現(xiàn)象”為研究標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分犯罪的角度出發(fā)，可以依據(jù)犯罪的主體不同將犯罪分為青少年犯罪、老年人犯罪、女性犯罪、農(nóng)民犯罪、學(xué)生犯罪等；依據(jù)犯罪行為的性質(zhì)可以將犯罪分為暴力犯罪、財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)犯罪、性犯罪、交通犯罪等類型等。6北京大學(xué)法學(xué)院白建軍教授認(rèn)為對(duì)于犯罪的分類還可以直接依據(jù)犯罪行為本身進(jìn)行某種類型化思考，繼而將諸多個(gè)罪歸納為暴力犯罪、偷竊犯罪和欺詐犯罪三種類型。7

不管是從刑法學(xué)規(guī)范的角度還是從犯罪學(xué)“現(xiàn)象”的角度對(duì)犯罪進(jìn)行分類，只要是分類的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)有所不同就會(huì)產(chǎn)生不同的分類。理論界之所以對(duì)于犯罪進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)不一的分類，是因?yàn)榉缸锏木唧w分類是觀察罪名體系結(jié)構(gòu)性特征的主要方法，8并且能為研究者從某個(gè)研究需要的角度對(duì)犯罪現(xiàn)象、犯罪原因以及對(duì)犯罪的處理政策、應(yīng)對(duì)方略進(jìn)行更為系統(tǒng)、深入且具有針對(duì)性的研究。犯罪的分類在哲學(xué)上其實(shí)就是對(duì)不同性質(zhì)的犯罪行為進(jìn)行類型化的界定，“類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對(duì)具體，一種在事物中的普遍性”。9采用類型化的思維工具將形形色色的犯罪依據(jù)研究的需要予以界定，是現(xiàn)代刑事法學(xué)和犯罪學(xué)得以迅速發(fā)展的必要前提，這是因?yàn)榉缸锓诸愂怯脕?lái)描述反復(fù)出現(xiàn)并為社會(huì)所重視的犯罪行為的共同特征。站在科學(xué)研究的角度分析，研究諸多復(fù)雜的個(gè)體之間的差異遠(yuǎn)不如研究在復(fù)雜個(gè)體差異性基礎(chǔ)之上抽象出來(lái)的共同特征那么有效和有用。

（二）法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪的分類和依據(jù)

犯罪的分類都是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)。筆者提出的“法益可恢復(fù)性犯罪”與“法益不可恢復(fù)性犯罪”，顧名思義，就是依據(jù)被犯罪行為所侵害的法益是否具有恢復(fù)性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，以便在劃分的基礎(chǔ)上對(duì)于兩種不同類型的犯罪作分別性的處理認(rèn)定。在具體闡述犯罪的新表述——“法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪”及其判斷標(biāo)準(zhǔn)之前，筆者認(rèn)為有必要對(duì)此分類的依據(jù)予以交代。

1.實(shí)質(zhì)性依據(jù)

實(shí)質(zhì)性依據(jù)是指被犯罪行為所侵害的法益是否能夠被恢復(fù)至犯罪行為實(shí)施之前“完好如初”的狀態(tài)。自刑事古典學(xué)派以及近代刑事學(xué)派以來(lái)，對(duì)于犯罪本質(zhì)的爭(zhēng)論，大概經(jīng)歷了權(quán)利侵害說(shuō)、法益侵害說(shuō)、義務(wù)違反說(shuō)與折中說(shuō)等四個(gè)階段，現(xiàn)在已為刑法理論界普遍認(rèn)同的犯罪本質(zhì)學(xué)說(shuō)是法益侵害說(shuō)。法益侵害說(shuō)認(rèn)為，犯罪是對(duì)法律所保護(hù)的生活利益造成侵害或者引起危險(xiǎn)。法益是指法律所保護(hù)的利益。所有的法益都是生活利益，包括個(gè)人利益和社會(huì)共同利益；產(chǎn)生這種利益的不是法秩序而是生活，但法律的保護(hù)使得生活利益上升為法益。10刑法對(duì)于違反法律規(guī)范（刑事規(guī)范）之行為的干預(yù)權(quán)源自刑法的任務(wù)和目的，刑法的任務(wù)和目的就是要保護(hù)法益，所以刑法所干預(yù)的只能是侵犯法益的行為。換句話說(shuō)，行為人實(shí)施被刑法進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的行為只能是侵犯?jìng)€(gè)人利益和社會(huì)共同利益的行為。

然而，刑法所保護(hù)的法益在被犯罪行為侵犯后，在后果方面往往會(huì)表現(xiàn)為兩種截然不同的存在形態(tài)：一是法益在性質(zhì)上一旦被侵犯就不可能被實(shí)際恢復(fù)，如故意殺人行為既遂后，被害人的生命權(quán)益不可能得到恢復(fù)；故意傷害他人后，被害人的身體健康權(quán)和完整權(quán)也不能再次恢復(fù)；11二是法益被犯罪行為侵犯后，經(jīng)過(guò)事后某種行為的及時(shí)補(bǔ)救，法益得以完全恢復(fù)至犯罪行為發(fā)生之前的樣態(tài)，如盜竊他人1萬(wàn)元，事后后悔繼而將此1萬(wàn)元如數(shù)奉還。雖然行為人的盜竊行為侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)占有權(quán)，亦即占有權(quán)是被害人的法益，但是行為人的歸還行為使得被害人的占有權(quán)這一法益又完整的復(fù)歸，這樣一來(lái)從刑法以懲罰犯罪為手段保護(hù)法益的角度思考，行為人先前的盜竊行為已經(jīng)現(xiàn)實(shí)的失去了刑罰處罰的依據(jù)。刑法之所以將此歸還行為僅僅視為一種“悔罪的表現(xiàn)”繼而還要繼續(xù)追究行為人先前的盜竊行為，與其說(shuō)是刑法保護(hù)法益的目的，不如說(shuō)是刑法標(biāo)榜一般預(yù)防之決心的擺設(shè)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，被犯罪行為侵犯的法益在犯罪行為完成后（包括通過(guò)補(bǔ)救措施進(jìn)行修復(fù)）所展現(xiàn)出的兩種相反的法律后果——法益可恢復(fù)與法益不可恢復(fù)，在司法實(shí)踐中確實(shí)是現(xiàn)實(shí)存在的，這種具有質(zhì)的區(qū)別性的現(xiàn)實(shí)存在性應(yīng)該在刑法的評(píng)價(jià)上有所區(qū)分。如果刑法對(duì)于此兩種后果截然不同的行為進(jìn)行整齊劃一的對(duì)待，而僅僅將法益被完全恢復(fù)的情況視為一種酌定量刑情節(jié)的、微乎其微的“悔罪行為”，那么刑法保護(hù)法益的功能恐怕要大打折扣，因?yàn)樾袨槿艘坏┟髁嘶謴?fù)與不恢復(fù)被侵害的法益在本質(zhì)上沒(méi)有區(qū)別，只是在量刑上會(huì)有所考慮，但是這種“弱微的考慮”不會(huì)改變其“犯罪既遂”、“罪犯”的標(biāo)簽，因而極有可能斷送行為人積極恢復(fù)被其侵害之法益的悔罪動(dòng)機(jī)，從而放棄恢復(fù)法益的向善作為。基于這個(gè)實(shí)質(zhì)性的理由，將犯罪列分為法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪進(jìn)而進(jìn)行區(qū)別性評(píng)價(jià)也具有相當(dāng)?shù)睦碚摫匾浴?/p>

2.形式性依據(jù)

形式性依據(jù)是指寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。近幾年來(lái)在中央有關(guān)部門的直接領(lǐng)導(dǎo)下，理論界和司法實(shí)務(wù)界研究、踐行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策可謂是一大亮點(diǎn)。所謂的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，即指寬嚴(yán)得當(dāng)，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)。換句話說(shuō)，刑事立法司法對(duì)于龐雜的犯罪案件的處理應(yīng)該有所區(qū)分，對(duì)于某些性質(zhì)惡劣、嚴(yán)重侵害法益且不可恢復(fù)、民怨極大的犯罪應(yīng)該從嚴(yán)從快懲處；對(duì)于某些性質(zhì)輕微、法益侵害不重且通過(guò)一定補(bǔ)救措施能夠恢復(fù)的犯罪行為要堅(jiān)持從寬標(biāo)準(zhǔn)。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策是社會(huì)轉(zhuǎn)型期我國(guó)面對(duì)日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境以及處理形式多樣、內(nèi)容龐雜的犯罪行為所提煉、總結(jié)出來(lái)的一條重要原則，目的就是將有限的司法資源集中在處理嚴(yán)重破壞社會(huì)安定、危害社會(huì)秩序、侵犯?jìng)€(gè)人法益、公共法益的犯罪上，亦即“好鋼用在刀刃上”。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策在本質(zhì)上是一種功利主義的社會(huì)防衛(wèi)政策，其實(shí)踐功效之發(fā)揮必然要求對(duì)犯罪的處理是“抓大放小”。這種具體問(wèn)題具體分析的思想和作為不但契合唯物辯證法原理，更是符合現(xiàn)階段我國(guó)司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，這也是“法律（刑法）不理會(huì)瑣碎之事”這一古老格言的現(xiàn)實(shí)展示。12犯罪是侵犯刑法保護(hù)之法益的行為，但是現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中存在行為人犯罪行為完成且已經(jīng)現(xiàn)實(shí)的侵害了刑法保護(hù)之法益但是通過(guò)行為人事后一定的補(bǔ)救措施使得被其侵犯的法益在刑法尚缺位的情況下自動(dòng)恢復(fù)的現(xiàn)象，這種犯罪就是上文中筆者提出的“法益可恢復(fù)性犯罪”，如本文第一部分提到的涉稅犯罪、“惡意透支型”信用卡詐騙罪以及盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)犯罪均是如此。13一般來(lái)講，“法益可恢復(fù)性犯罪”在性質(zhì)上應(yīng)該歸屬于性質(zhì)平和而非惡劣、危害社會(huì)安定與秩序以及個(gè)人法益與公共法益的后果較小的一類，在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策面前，應(yīng)該屬于“從寬”處理的類型。故此，將犯罪的分類界定為法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪，在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策背景下具有鮮明的時(shí)代意義和實(shí)踐可行性。

（三）法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)

筆者主張，根據(jù)上述實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)和形式性標(biāo)準(zhǔn)的理由，可以將犯罪的分類重新界定為“法益可恢復(fù)性犯罪”和“法益不可恢復(fù)性犯罪”。為了能夠準(zhǔn)確分辨何為法益可恢復(fù)性犯罪，何為法益不可恢復(fù)性犯罪，需要在理論上將此分類的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)的總結(jié)。14

第一，以法益是否具有“一次用盡性”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。如果被侵害的法益彈性較差，一旦遭遇侵害就永遠(yuǎn)失去，那么就具有“一次用盡性”的特性，不可能再次恢復(fù)，侵犯此類法益的犯罪行為就是法益不可恢復(fù)性犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪等；如果被侵犯法益的彈性強(qiáng)，被犯罪行為侵害之后，經(jīng)過(guò)某種補(bǔ)救，法益能夠恢復(fù)如初，那么這種法益就不是“一次用盡”，侵犯此類法益的犯罪即為法益可恢復(fù)性犯罪，如信用卡詐騙罪、逃稅罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等財(cái)經(jīng)類犯罪即為此類。

第二，以法益是否具有人身附屬性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。法益在類別上可以分為人身附屬性法益和非人身附屬性法益，前者如生命權(quán)、健康權(quán)、性自由處分權(quán)、名譽(yù)權(quán)等，一旦為犯罪行為所侵犯即不可能恢復(fù)至完好如初之態(tài)，所以與此對(duì)應(yīng)的犯罪即為法益不可恢復(fù)性犯罪；而后者不具有人身附屬性，法益的存在形態(tài)與人身可以分離，如財(cái)產(chǎn)權(quán)等，即使被犯罪行為所侵犯也可以通過(guò)特定的補(bǔ)救方式得以再次恢復(fù)至完整狀態(tài)，因而侵犯不具有人身附屬性法益的犯罪可以歸類為法益可恢復(fù)性犯罪。另外需要注意的是，有些犯罪行為所侵犯的法益不只一項(xiàng)，刑法中保護(hù)復(fù)合法益的規(guī)定也是大量存在的，因此只要其中的某一法益具有人身附屬性，那么侵犯這種復(fù)合法益的犯罪行為也應(yīng)該認(rèn)為是法益不可恢復(fù)性犯罪，如搶劫罪。

第三，以犯罪是否以暴力方式進(jìn)行為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。有些犯罪是以暴力的方式進(jìn)行的，如持槍搶劫罪、故意傷害致人死亡罪、以暴力方式進(jìn)行的綁架罪等等。從實(shí)證的角度考察，暴力犯罪一般具有緊迫性而且往往會(huì)危及到人身權(quán)益，因此，以暴力方式進(jìn)行的犯罪行為一般可以界定為法益不可恢復(fù)性犯罪；反之則可考慮歸屬于法益可恢復(fù)性犯罪的范疇。

以上三點(diǎn)區(qū)分法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是筆者根據(jù)具體犯罪所侵害的法益是否可以恢復(fù)總結(jié)出來(lái)的抽象性界定，其中必有某種遺漏抑或矛盾之處。因此，筆者認(rèn)為有必要根據(jù)具體問(wèn)題具體分析、具體案情具體論證的唯物辯證法方法，將犯罪行為侵犯的法益是否具有現(xiàn)實(shí)之可恢復(fù)性的標(biāo)準(zhǔn)，與其作為一種難以言盡的“理論界定”不如將其作為一種指導(dǎo)司法實(shí)踐的理念，賦予司法從業(yè)人員相應(yīng)的自由裁量判斷權(quán)，并結(jié)合社會(huì)的一般公正理念去認(rèn)真對(duì)待。但是，筆者可以肯定的是，在經(jīng)濟(jì)犯罪中，是明顯存在文中所界定的法益可恢復(fù)性犯罪之犯罪類型的，新近幾年來(lái)刑事立法對(duì)于某些犯罪（涉稅犯罪案件、信用卡詐騙罪案件）規(guī)定了“條件性出罪機(jī)制”，也說(shuō)明了經(jīng)濟(jì)犯罪存在可以被恢復(fù)的刑法法益?；谶@一考慮，并且為了避免適用上的漏洞和缺陷，筆者主張暫且將“條件性出罪機(jī)制”的理念應(yīng)用于某些經(jīng)濟(jì)犯罪，縮小適用范圍的目的一是為了檢驗(yàn)理論的可行性，二是在實(shí)踐檢驗(yàn)的過(guò)程中不斷豐富、發(fā)展理論。

三、法益可恢復(fù)性犯罪與“條件性出罪機(jī)制”

本文第一部分大致交代了現(xiàn)階段已為我國(guó)刑事有權(quán)機(jī)關(guān)在關(guān)于涉稅犯罪案件、信用卡詐騙犯罪案件等領(lǐng)域吸納、采用且與傳統(tǒng)的犯罪處理方式有異的理念——“條件性出罪機(jī)制”，現(xiàn)在筆者在上文有關(guān)犯罪分類新表述的理論基礎(chǔ)上對(duì)于“條件性出罪機(jī)制”的適用理念、適用條件和適用范圍再作詳細(xì)闡述。

總體來(lái)講，“條件性出罪機(jī)制”的理念在某些領(lǐng)域、某種意義上較之于刑法目的和任務(wù)更具有法益保護(hù)的功效。刑法的目的就是保護(hù)法益不受侵害，對(duì)于侵害法益的犯罪行為施以刑罰，交互采用特殊預(yù)防和一般預(yù)防的刑罰效能以盡量恢復(fù)被犯罪行為侵害的法益。然而，從實(shí)證規(guī)范的角度反思，即使刑法再完善、再及時(shí)、再有力，刑法規(guī)范果真能保護(hù)其標(biāo)榜的“刑法法益”嗎？很明顯，刑法作為一種事后法、懲罰法，只有待犯罪行為發(fā)生后且經(jīng)過(guò)偵檢機(jī)關(guān)的偵控、法院的宣判才能將侵犯法益的行為人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的處理，以彰顯刑法公正的信念。但是，刑法或者刑罰彰顯的社會(huì)公正的理念就是“保護(hù)了法益”嗎？與被害人息息相關(guān)的、被行為人所侵害的法益就能恢復(fù)嗎？答案很明顯，從根本上講刑法目的和任務(wù)的實(shí)質(zhì)，與其說(shuō)是保護(hù)法益不受犯罪行為侵害，不如界定為以國(guó)家權(quán)力為權(quán)威和標(biāo)志將犯罪行為予以懲罰進(jìn)而給予被害人及其親屬精神慰藉的無(wú)奈。刑罰權(quán)力準(zhǔn)確、及時(shí)地施用于犯罪行為當(dāng)然可以明確地彰顯社會(huì)之公平正義，但是對(duì)于真正保護(hù)法益的目的來(lái)講卻是鞭長(zhǎng)莫及。15因?yàn)椋还苄谭ㄈ绾喂?、刑罰如何嚴(yán)厲都無(wú)法改變法益被犯罪行為侵害的現(xiàn)實(shí)，刑法保護(hù)法益的任務(wù)在本質(zhì)上可以認(rèn)為是刑法代表國(guó)家權(quán)力對(duì)于犯罪行為的后果進(jìn)行“善后”性工作。

然而反過(guò)來(lái)講，行為人犯罪之后，雖然其犯罪行為已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地侵害了刑法所保護(hù)的法益，可這種法益正如本文第二部分分析的那樣，具有可恢復(fù)性，而且事實(shí)上有些行為人在犯罪之后通過(guò)某種補(bǔ)救的方式將被其先前行為侵害的法益予以完全的彌補(bǔ)，如將盜竊的1萬(wàn)元完整的退還被害人，對(duì)于這種侵犯法益但是又恢復(fù)法益的行為我們?cè)撊绾卧u(píng)價(jià)？傳統(tǒng)的刑法評(píng)價(jià)一般是始終糾纏行為人的先前行為而對(duì)事后恢復(fù)法益的行為僅僅視為一種酌定的量刑情節(jié)，這在司法實(shí)踐中對(duì)于一時(shí)糊涂而犯罪但事后馬上后悔的行為人欲改過(guò)自新的情況無(wú)疑是一種巨大的理論性障礙，將行為人棄惡向善的“回歸之橋”斷然截?cái)?，這在理論上也是過(guò)于牽強(qiáng)。貝卡里亞早在二百多年前就已經(jīng)明確指出“犯罪使社會(huì)遭受的危害是衡量犯罪的真正標(biāo)準(zhǔn)”。16筆者認(rèn)為，犯罪使社會(huì)遭受的危害，應(yīng)該是一種實(shí)害而不應(yīng)該包括將法益恢復(fù)且沒(méi)有使得社會(huì)因先前的犯罪行為遭遇現(xiàn)實(shí)危害的情況。張明楷教授也曾深刻地指出：“犯罪化與非犯罪化是以行為是否侵害或者威脅的合法權(quán)益及其程度、處罰的必要性等因素為根據(jù)的?！?7因此，有必要在傳統(tǒng)犯罪處理模式和犯罪成立、犯罪既遂的理論的框架下考慮其他變通的處理方式。已經(jīng)為立法機(jī)關(guān)和有權(quán)解釋機(jī)關(guān)所重視的“條件性出罪機(jī)制”的理念就是變通處理方式之一。

首先，“條件性出罪機(jī)制”的理念以新的犯罪分類為理論基礎(chǔ)。筆者將犯罪重新劃分為法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪，在此比較分析的基礎(chǔ)上將法益可恢復(fù)性犯罪的犯罪類型納入“條件性出罪機(jī)制”的范疇，應(yīng)該說(shuō)是具有理論可行性。刑法的目的是保護(hù)法益，但是這種保護(hù)僅僅是一種理念層面上對(duì)于犯罪行為的威懾而已，犯罪行為發(fā)生、法益被侵害后，刑法的保護(hù)也就淪陷為一種追究犯罪、懲罰犯罪的責(zé)任置換，法益保護(hù)也就無(wú)從談起。但是“條件性出罪機(jī)制”卻不同，它以法益可恢復(fù)性的犯罪為處理對(duì)象，如果犯罪行為所侵害的法益是可以恢復(fù)的，那么“條件性出罪機(jī)制”就會(huì)積極地給予行為人一次改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，以實(shí)現(xiàn)雙贏：通過(guò)行為人的悔罪行為，使得被侵害的法益得以完全恢復(fù)；行為人可以依據(jù)“出罪”條件而出罪。從制度規(guī)范的角度考察，這種“條件性出罪機(jī)制”是一種行為人自我救贖的“自救行為”，也是被害人法益得以恢復(fù)、社會(huì)公共法益得以恢復(fù)的“自救行為”。18這種在刑法尚待缺位情況下加害方與被害方就某些法益可恢復(fù)的犯罪通過(guò)特定方式實(shí)現(xiàn)自我復(fù)歸、自我救贖的“自救”理念，不失為現(xiàn)階段寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策背景下處理某些案件的理性選擇。

其次，“條件性出罪機(jī)制”的理念蘊(yùn)含規(guī)范合理的出罪條件，這是具體實(shí)踐操作的內(nèi)在要求?！皸l件性出罪機(jī)制”基本理念是“出罪”，基本要求是“條件”。根據(jù)量變與質(zhì)變以及適度原則的唯物辯證法原理，如欲在通說(shuō)犯罪處理模式上的鏈條上“打開(kāi)一個(gè)口子”，那么“條件性出罪機(jī)制”就必須遵循特定的條件。筆者之所以將“條件性”的限定語(yǔ)加于出罪機(jī)制之前，緣由在此而已。至于“條件性出罪機(jī)制”的出罪條件為何，筆者參考《解釋》中“惡意透支型”信用卡詐騙罪出罪的條件和規(guī)定擬總結(jié)為以下幾點(diǎn)。

第一，出罪必須具備前提條件，即必須是法益可恢復(fù)性的犯罪才具有出罪的可能，除此之外別無(wú)他選，這一點(diǎn)上文有大量論述，此處不再贅言。

第二，出罪應(yīng)該具備限度條件，即犯罪行為侵害的法益不是十分嚴(yán)重，性質(zhì)顯著輕微，如數(shù)額較小、破壞性較小、法益恢復(fù)難度不大等等。如果犯罪行為侵害的法益性質(zhì)嚴(yán)重，如盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大、盜竊文物、惡意透支超過(guò)10萬(wàn)元等等，那么就超過(guò)了出罪機(jī)制的限度。至于限度條件的具體規(guī)定，則需要有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)具體個(gè)罪的不同情況和不同類型予以專門規(guī)定。這也是“條件性出罪機(jī)制”順利運(yùn)行的平臺(tái)。

第三，出罪必須具備實(shí)質(zhì)性條件——恢復(fù)法益，即行為人侵害刑法保護(hù)之法益后，應(yīng)該積極、主動(dòng)、及時(shí)地依據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行悔罪，并將其所侵犯的法益進(jìn)行完全的補(bǔ)救。如將盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)犯罪的所得及時(shí)完整的歸還被害人；將所欠的稅款、惡意透支的款息完全繳納；將違規(guī)生產(chǎn)的各種偽劣商品及時(shí)銷毀；將種植的罌粟在果實(shí)成熟以前安全鏟除等等。

第四，出罪還應(yīng)該具備時(shí)間性條件，即行為人應(yīng)該在侵犯法益的犯罪行為被公安機(jī)關(guān)立案前、最遲在公安機(jī)關(guān)立案后法院宣判前將被侵害的法益予以恢復(fù)，否則就無(wú)法被納入出罪機(jī)制的范疇。

四、結(jié)語(yǔ)：法益可恢復(fù)性犯罪刑法評(píng)價(jià)的新思路

筆者依據(jù)法益是否可以被恢復(fù)對(duì)犯罪的分類進(jìn)行了一些思考，在思考的同時(shí)筆者對(duì)于兩種不同性質(zhì)的犯罪也做了一些社會(huì)調(diào)查：其一，一般的社會(huì)民眾對(duì)于諸如盜竊1萬(wàn)元后又悉數(shù)歸還之行為要求進(jìn)行刑法否定性評(píng)價(jià)的意識(shí)不高，相反認(rèn)為這種犯罪后又悔罪的行為完全可以不作為犯罪處理。其二，對(duì)于諸如故意傷害罪等犯罪來(lái)講，即使行為人表現(xiàn)出極大的悔罪意識(shí)，且對(duì)于被害人進(jìn)行了十分周全的照顧，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后被害人也恢復(fù)至犯罪發(fā)生前的樣態(tài)，但是對(duì)于這種情況一般的社會(huì)民眾認(rèn)為施以刑罰并無(wú)不妥。習(xí)慣于以法規(guī)范思維思考問(wèn)題的我們可能對(duì)于以上民眾樸素的意識(shí)有所忽視，但是一旦意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，我們就應(yīng)該有所思考：以上兩種情況最根本的區(qū)別在于什么？一般的社會(huì)民眾可能回答不出來(lái)，但是經(jīng)過(guò)抽象理論的總結(jié)可以認(rèn)定，法益是否可以完全恢復(fù)是最本質(zhì)的原因?；诖耍P者將犯罪列分為法益可恢復(fù)性犯罪與法益不可恢復(fù)性犯罪，應(yīng)該是理論契合實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。對(duì)于法益可恢復(fù)性犯罪的概念和范圍筆者雖然還沒(méi)有進(jìn)行完整、準(zhǔn)確的界定，但是依此思路將其與法益不可恢復(fù)性犯罪在認(rèn)定時(shí)進(jìn)行區(qū)別性對(duì)待，進(jìn)而在刑法的評(píng)價(jià)層面有所取舍和側(cè)重，不但具有理論上的支持而且更契合社會(huì)一般民眾觀念中關(guān)于公平正義的合理期待。

實(shí)踐的需要是理論創(chuàng)新的源泉?，F(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中諸如涉稅犯罪、“惡意透支型”信用卡詐騙犯罪的有關(guān)處理理念所彰顯的“條件性出罪機(jī)制”作為一種嶄新的實(shí)踐，其產(chǎn)生、發(fā)展乃至趨向成熟的歷程必然需要刑法基礎(chǔ)理論和基本概念的支撐。將法益是否可以被恢復(fù)作為基本標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)犯罪之分類進(jìn)行重新界定，在此基礎(chǔ)之上將法益可恢復(fù)性犯罪作為“條件性出罪機(jī)制”理念適用與實(shí)踐的一個(gè)前提條件，對(duì)于“條件性出罪機(jī)制”從實(shí)踐試點(diǎn)的個(gè)罪適用擴(kuò)展至有規(guī)律可循的類罪推廣應(yīng)該說(shuō)是具有十分必要的指導(dǎo)意義。

注：

1參見(jiàn)陳興良：《目的犯的法理探究》，《法學(xué)研究》2004年第3期。

2[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第69-96頁(yè)。

3[意]加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第44-62頁(yè)。

4參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第91-94頁(yè)。

5林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第47-52頁(yè)。

6參見(jiàn)林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第47頁(yè)。

7、8白建軍：《刑法分則與刑法解釋的基本原理》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第4期。

9[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第190頁(yè)。

10張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第84頁(yè)。

11當(dāng)然，在故意傷害行為實(shí)施后，只要是被害人沒(méi)有被傷害致死，一般情況下被害人的身體健康是可以慢慢恢復(fù)的（身體完整權(quán)，如斷肢是不可能恢復(fù)的），但是這里的恢復(fù)不是恢復(fù)到“完好如初”意義上的恢復(fù)?！巴旰萌绯酢币饬x上的恢復(fù)是指與犯罪行為實(shí)施以前的法益是一模一樣的，很明顯類似于傷害案件中被害人的身體健康之“恢復(fù)”不是此處的恢復(fù)。

12張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社1999年版，第102-116頁(yè)。

13并不是所有的經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪都可歸類為“法益可恢復(fù)性犯罪”，具體限定下文另有交代。另外，即使是筆者列舉的幾類財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)犯罪在犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)上也是存在區(qū)別的，這一點(diǎn)應(yīng)該注意到。

14文章雖然總結(jié)了三點(diǎn)區(qū)分法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是筆者并不認(rèn)為總結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)準(zhǔn)確，相反依據(jù)有些標(biāo)準(zhǔn)可能存在判斷上的誤差，因此對(duì)于此標(biāo)準(zhǔn)的界定筆者急切的求教于學(xué)界前輩和同仁。但是這并不能否認(rèn)法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪區(qū)分的價(jià)值和意義。

15也許有人認(rèn)為，刑法保護(hù)法益的方式可以通過(guò)刑法懲罰犯罪所同時(shí)彰顯的“一般預(yù)防”功能進(jìn)行。筆者對(duì)于一般預(yù)防之于法益保護(hù)的有效性和確定性是持保守態(tài)度，從犯罪資料的實(shí)證研究角度出發(fā)，極為可能實(shí)施犯罪行為的潛在犯罪人對(duì)于一般預(yù)防的刑法機(jī)能幾乎是具有“免疫功能”的，再加上某些犯罪往往具有激情性和沖動(dòng)性等因素，使得一般預(yù)防的刑法機(jī)能在保護(hù)法益的任務(wù)面前往往是捉襟見(jiàn)肘。

16貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第69頁(yè)。轉(zhuǎn)引自陳興良：《社會(huì)危害性理論——一個(gè)反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期。

17張明楷：《刑法的基礎(chǔ)理念》，中國(guó)檢察出版社1995年版，第142頁(yè)以下。

18刑法規(guī)范下的自救行為，是違法性阻卻事由之一，其實(shí)質(zhì)是指法益受到侵害的人，在通過(guò)法律程序、依靠國(guó)家機(jī)關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)的情況下，依靠自己的力量救濟(jì)法益的行為。從這個(gè)概念中可以看出，自救行為救濟(jì)的是“可以恢復(fù)的法益”。從這個(gè)角度考慮，將法益可恢復(fù)性犯罪納入到“條件性出罪機(jī)制”的范疇，也可以說(shuō)是一種“自救行為”。關(guān)于自救行為的性質(zhì)和界定，具體參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第201頁(yè)。

（責(zé)任編輯：文武）

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1005-9512（2011）01-0019-09