田喜清

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

通常認(rèn)為，公法、私法的二元區(qū)分是西方法律文明的成果。其劃分傳統(tǒng)之所以經(jīng)久不衰、歷久彌新，是因?yàn)椤八从谏鐣?huì)生活的需要，反映了法律調(diào)整的規(guī)律性”，1體現(xiàn)了一種保障私權(quán)利、限制公權(quán)力的法治狀態(tài)。私法在原則上不受國(guó)家干預(yù)，私權(quán)自治是法治秩序的基礎(chǔ)。從公法、私法的傳統(tǒng)二元區(qū)分到私法公法化的出現(xiàn)，是資本主義社會(huì)調(diào)整國(guó)家政策、加強(qiáng)其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的干預(yù)在法律制度上的一種體現(xiàn)。傳統(tǒng)意義上屬于私權(quán)自治領(lǐng)域的法律，越來(lái)越廣泛地受到國(guó)家干預(yù)和公法原則的影響，私法的價(jià)值取向從“個(gè)人本位”走向“社會(huì)本位”，法學(xué)理論界將這種現(xiàn)象稱之為私法公法化。私法公法化通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)的私法和公法已有的理論和制度加以修正，使之順應(yīng)法律的社會(huì)化要求，因而它是法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的重要組成部分，是法學(xué)界重要的理論問(wèn)題之一。

一、私法公法化的概念

私法公法化的出現(xiàn)是社會(huì)和法律制度發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它不僅是人類法律文明的結(jié)晶，而且是公法與私法相互融合、相互聯(lián)系的一個(gè)新特點(diǎn)。目前國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)私法公法化的概念尚無(wú)統(tǒng)一界定。2

美國(guó)學(xué)者梅利曼在《大陸法系》一書中指出，進(jìn)入20世紀(jì)后，由于政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)制度發(fā)生了很大的變化，出現(xiàn)了法律理論的基礎(chǔ)同當(dāng)代生活的狀況極不一致的現(xiàn)象，“公、私法的劃分正處在危急之中”。由于各國(guó)政府活動(dòng)發(fā)生了新變化，國(guó)家參與各種經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)已成為普遍現(xiàn)象，20世紀(jì)以“社會(huì)”為本位的國(guó)家已經(jīng)取代了19世紀(jì)以“個(gè)人”為本位的國(guó)家。政府權(quán)力的擴(kuò)大，導(dǎo)致了私權(quán)自治領(lǐng)域的縮小。私法的基本制度由于社會(huì)、公共因素的增加而受到限制。私法的“社會(huì)化”、私法的“公法化”等術(shù)語(yǔ)在法學(xué)研究中頻繁出現(xiàn)。以1919年德國(guó)《魏瑪憲法》為開(kāi)端的現(xiàn)代憲法，為了保護(hù)公共利益，明確地限制了私權(quán)，使得大陸法系法學(xué)家逐漸普遍認(rèn)識(shí)到財(cái)產(chǎn)權(quán)和其它一些私權(quán)也具有一定的“社會(huì)功能”。3

日本學(xué)者美濃部達(dá)吉明確地將私法公法化界定為：“依據(jù)國(guó)家權(quán)力而行的經(jīng)濟(jì)生活之調(diào)整，不單為調(diào)整個(gè)人相互間的法律關(guān)系之秩序，且直接使該項(xiàng)法律的關(guān)系成為個(gè)人與國(guó)家間的關(guān)系的場(chǎng)合；換言之，即不單使違反限制之個(gè)人相互間的法律關(guān)系歸為無(wú)效，且進(jìn)一步以國(guó)家的權(quán)力科違反者以公法上的制裁，而依這種制裁的手段去強(qiáng)制其遵守的場(chǎng)合，私法便發(fā)生了公法化?！?也就是說(shuō)，國(guó)家為了社會(huì)的公共利益，把原來(lái)由私法調(diào)整的范圍改為公法作用，對(duì)違反私法的行為不僅使其歸于無(wú)效，且進(jìn)一步由國(guó)家權(quán)力對(duì)違法者施以公法上的制裁如追究刑事責(zé)任等。

國(guó)內(nèi)著名法學(xué)家沈宗靈教授指出，隨著資本主義從自由競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)向壟斷，國(guó)家對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，公私法之分趨于動(dòng)搖，公法和私法日益滲透，體現(xiàn)了私法的公法化。5他認(rèn)為，國(guó)內(nèi)有些學(xué)者提到的公法對(duì)私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等措詞大致上也是指私法公法化。由于國(guó)家加強(qiáng)了對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，私法日益受公法影響和控制，私法的傳統(tǒng)概念、原則和制度本身發(fā)生了重大變化。許多按照傳統(tǒng)是由民法調(diào)整的典型的私法關(guān)系，在進(jìn)入20世紀(jì)后，由于國(guó)家的積極介入和干涉，已由較新的法律所調(diào)整?！斑@種關(guān)系是否構(gòu)成純粹的公法關(guān)系還有爭(zhēng)論，但已肯定不是私法關(guān)系，而是私法關(guān)系向公法關(guān)系的發(fā)展，是私法公法化的體現(xiàn)?！?

筆者認(rèn)為，所謂的私法公法化7是指，為了保護(hù)社會(huì)公共利益、保障社會(huì)弱者權(quán)利，國(guó)家對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的干預(yù)突破了傳統(tǒng)的公、私法界限，公法原則滲入到私權(quán)自治領(lǐng)域并規(guī)范私法關(guān)系。值得指出的是，這里的“私法”是從調(diào)整范圍上說(shuō)的，即市民社會(huì)領(lǐng)域的法律關(guān)系；“公法化”是從調(diào)整方法上說(shuō)的，即具有國(guó)家強(qiáng)制力的法律手段。8在近代西方資本主義國(guó)家，彰顯私法自治精神的核心原則，如私權(quán)神圣不可侵犯、契約自由、個(gè)人所有權(quán)絕對(duì)、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則等自由資本主義時(shí)期的特征正面臨挑戰(zhàn)。與此同時(shí)，私法公法化體現(xiàn)了國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)從絕對(duì)到相對(duì)，契約制度從強(qiáng)調(diào)自由到追求正義，責(zé)任歸責(zé)從主觀到客觀的發(fā)展。法律從追求形式公平到既重視形式又關(guān)注實(shí)質(zhì)公平，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家公共利益與個(gè)人私權(quán)利的平衡兼顧、形式公平與實(shí)質(zhì)公平的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

二、私法公法化的原因

私法公法化的出現(xiàn)，是國(guó)家加強(qiáng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的干預(yù)在法律制度上的一種體現(xiàn)，它與當(dāng)時(shí)的社會(huì)價(jià)值觀念、經(jīng)濟(jì)和政治制度發(fā)生的深刻變化休戚相關(guān)。正如霍姆斯所言，“法律蘊(yùn)涵著一個(gè)國(guó)家數(shù)個(gè)世紀(jì)發(fā)展的故事，我們不能像對(duì)待僅僅包含定理和推論的數(shù)學(xué)教科書一樣對(duì)待它。要理解法律是什么，我們必須了解它以前是什么”。9毫無(wú)例外，私法公法化的產(chǎn)生也有它特殊的歷史背景。

（一）自由放任主義的修正

18世紀(jì)至19世紀(jì)中期，自由放任主義一詞成為了自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的代名詞，一定程度上成為了當(dāng)時(shí)各種社會(huì)問(wèn)題頻繁爆發(fā)的一個(gè)誘因。關(guān)于經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的個(gè)人自由主義思想，“已成為現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟(jì)組織的基本論調(diào)，在經(jīng)濟(jì)生活上，個(gè)人自由主義極端化的弊害亦跟著資本主義的發(fā)展而日益顯著；從社會(huì)的公共利益著想，對(duì)這種個(gè)人自由主義，實(shí)有加以適當(dāng)?shù)南拗浦匾?，因而在某種程度內(nèi)非由國(guó)家的權(quán)力加以調(diào)整不可的趨勢(shì)”。10資本主義國(guó)家的大多數(shù)學(xué)者開(kāi)始放棄自由放任主義原則這一古典傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而主張政府應(yīng)該對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活進(jìn)行干預(yù)。其中，英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱恩斯的思想最為典型。他不失時(shí)機(jī)地出版了《自由放任主義的終結(jié)》一書，開(kāi)始摒棄自由放任原則，并力圖證明借助于國(guó)家對(duì)貨幣流通和信貸的調(diào)節(jié)，才有可能消除資本主義所固有的失業(yè)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)。11

20世紀(jì)30年代大危機(jī)以后，凱恩斯以羅斯福“新政”為先導(dǎo)，發(fā)表了其代表作《就業(yè)、利息和貨幣通論》，提出了系統(tǒng)的關(guān)于就業(yè)理論和國(guó)家干預(yù)的一系列政策主張，他說(shuō)：“在我們生活于其中的經(jīng)濟(jì)社會(huì)的突出缺點(diǎn)是：第一，未能提供充分就業(yè)；第二，財(cái)富和收入分配的不均衡和欠公平。如果要它實(shí)現(xiàn)全部生產(chǎn)潛力的話，保證充分就業(yè)所必要的中央控制，當(dāng)然會(huì)擴(kuò)大政府的職能，而且現(xiàn)代古典學(xué)派的理論本身也要求注意到各種不同的情況，其中經(jīng)濟(jì)理論的自由運(yùn)行需要加以限制或引導(dǎo)。我要為政府職能的擴(kuò)大進(jìn)行辯護(hù)。因?yàn)檫@不僅是避免現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)形式完全被摧毀的唯一可行的手段，而且也是個(gè)人主動(dòng)性能成功地發(fā)生作用的條件?！?2這些主張同傳統(tǒng)的自由放任主義勢(shì)不兩立、針?shù)h相對(duì)，因而這場(chǎng)在經(jīng)濟(jì)思想史上的變革被稱之為“凱恩斯革命”。這樣，經(jīng)濟(jì)大蕭條、羅斯福“新政”和凱恩斯主義三者的耦合使得凱恩斯及其所主張的政府干預(yù)論成為西方思想界的主流思潮，并隨著第二次世界大戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展而備受推崇，凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)成為資本主義國(guó)家的官方經(jīng)濟(jì)學(xué)。各國(guó)政府均采納凱恩斯的理論作為制定經(jīng)濟(jì)政策的依據(jù)，從自由放任主義轉(zhuǎn)到國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的軌道上來(lái)。13

（二）社會(huì)矛盾的激化

從19世紀(jì)末開(kāi)始，西方主要資本主義國(guó)家從自由資本主義邁入壟斷資本主義階段。壟斷資本主義的出現(xiàn)加劇了各種社會(huì)矛盾，再加上戰(zhàn)爭(zhēng)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)等災(zāi)難的頻繁來(lái)臨，原有的利益集團(tuán)急劇變化，新的利益集團(tuán)快速形成，新舊勢(shì)力之間的利益沖突不斷，進(jìn)一步導(dǎo)致了社會(huì)的實(shí)質(zhì)不平等。與此同時(shí)，資本主義國(guó)家的法律制度與其在資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期提出的公平、民主、平等的法治理念之間的差距越來(lái)越大，工業(yè)革命所帶來(lái)的各種社會(huì)問(wèn)題和公害污染日益嚴(yán)重。14以“自由放任主義”為特色的近代私法和以“限制政府權(quán)力”為目的的近代公法受到了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。例如針對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)、對(duì)公害污染的處理、對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的限制、對(duì)合同締約中弱勢(shì)方的保護(hù)以及男女平等要求等而形成的規(guī)模浩大的消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)、環(huán)境保護(hù)運(yùn)動(dòng)、民權(quán)運(yùn)動(dòng)、女權(quán)運(yùn)動(dòng)等，這些特殊社會(huì)問(wèn)題的出現(xiàn)是傳統(tǒng)的私法、公法機(jī)制難以獨(dú)自應(yīng)付的。

值得強(qiáng)調(diào)的是，由于這一時(shí)期西方各國(guó)漸進(jìn)趨向福利國(guó)家政策，不斷以追求社會(huì)福祉的名義加強(qiáng)國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的干預(yù)，特別是20世紀(jì)20年代末30年代初，給整個(gè)資本主義社會(huì)帶來(lái)了沉重打擊的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，使大量的人口陷入失業(yè)、貧困、饑餓、混亂之中，人們逐漸開(kāi)始普遍認(rèn)識(shí)到市場(chǎng)也有可能“失靈”，就連崇尚自由主義的英、美國(guó)家都開(kāi)始認(rèn)可并接受加強(qiáng)國(guó)家對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的干預(yù)思想，從而使得“公共權(quán)力在介入私人交往過(guò)程中把私人領(lǐng)域中間接產(chǎn)生出來(lái)的各種沖突調(diào)和了起來(lái)。各種利益沖突無(wú)法繼續(xù)在私法領(lǐng)域內(nèi)部得以解決，于是沖突向政治層面轉(zhuǎn)移，干預(yù)主義便由此產(chǎn)生”。15在這種歷史背景下，資本主義國(guó)家不得不關(guān)注以往與國(guó)家似乎關(guān)聯(lián)不大的勞動(dòng)、福利、教育、經(jīng)濟(jì)、失業(yè)、貧困等方面的各種社會(huì)問(wèn)題，并運(yùn)用政治與法律的手段加以調(diào)節(jié)。

（三）政府權(quán)力的運(yùn)用

為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和保障人們的基本生活條件，資產(chǎn)階級(jí)一改過(guò)去反對(duì)國(guó)家干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的態(tài)度，積極要求國(guó)家調(diào)控社會(huì)領(lǐng)域的各種關(guān)系，主張國(guó)家應(yīng)從消極的“守夜人”轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的干預(yù)者，以維護(hù)資本主義制度。特別是當(dāng)壟斷資本湮滅了同等條件下的自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，政府與法律必然要對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。立法的宗旨就在于保障各種經(jīng)濟(jì)主體在平等條件下參與競(jìng)爭(zhēng),讓每個(gè)人都享有一個(gè)公平、民主的生活環(huán)境，因此必須預(yù)防和限制競(jìng)爭(zhēng)中對(duì)他人造成的不公及傷害?！斑M(jìn)步主義者認(rèn)為，自由不能僅靠限制政府的權(quán)力來(lái)保證，對(duì)自由的真正保障還必須要利用政府的權(quán)力阻止一些人對(duì)另一些人權(quán)利的侵害。”16因此，他們要求政府從社會(huì)公眾的普遍福祉出發(fā)，對(duì)危害公共福祉的大壟斷和大資本勢(shì)力的行為進(jìn)行制止。政府應(yīng)該立法保障工作場(chǎng)所的安全、保護(hù)消費(fèi)者的利益、維護(hù)弱勢(shì)方的權(quán)利、積極介入勞資雙方的合同制定，并要求在一定程度上對(duì)社會(huì)財(cái)富的再分配。政府必須干預(yù)經(jīng)濟(jì)，協(xié)調(diào)自由競(jìng)爭(zhēng)和工業(yè)化帶來(lái)的社會(huì)群體之間的矛盾和沖突，建立一個(gè)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序和民主的社會(huì)環(huán)境。資產(chǎn)階級(jí)進(jìn)步運(yùn)動(dòng)的這些思想和主張對(duì)于社會(huì)中下層階級(jí)很有感召力?！霸谶M(jìn)步運(yùn)動(dòng)勢(shì)力的推動(dòng)下，1902年馬里蘭州首先通過(guò)了工人工傷賠償法。1903年，俄勒岡州通過(guò)了第一個(gè)10小時(shí)工作法。1905年，紐約州對(duì)于公眾日常生活有密切關(guān)聯(lián)的企業(yè)——包括天然氣、電力和保險(xiǎn)業(yè)——進(jìn)行了管制，制止在這些商業(yè)中長(zhǎng)期盛行的官商勾結(jié)和腐敗。”17

除此之外，政治國(guó)家與市民社會(huì)的進(jìn)一步融合是私法公法化的社會(huì)基礎(chǔ)。在20世紀(jì)以前的市民社會(huì)理論中，市民社會(huì)與政治國(guó)家是嚴(yán)格分離、涇渭分明的，市民社會(huì)奉行高度的自治，國(guó)家不得隨意干涉。然而，市民社會(huì)的自我發(fā)展到了20世紀(jì)時(shí)已經(jīng)突破了自我管理的極限，貧富對(duì)立、勞工危機(jī)以及環(huán)境污染等一系列社會(huì)問(wèn)題已不再是私權(quán)自治所能解決的了，國(guó)家的介入是大勢(shì)所趨。于是國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域開(kāi)始了大規(guī)模的治理，政治國(guó)家與市民社會(huì)的嚴(yán)格對(duì)立逐漸弱化，即“社會(huì)的國(guó)家化和國(guó)家的社會(huì)化是同步進(jìn)行的，正是這一辯證關(guān)系破壞了資產(chǎn)階級(jí)公共領(lǐng)域的基礎(chǔ)，也就是國(guó)家與社會(huì)的分離。從兩者之間，同時(shí)也從兩者內(nèi)部，重新產(chǎn)生出了一個(gè)政治化的社會(huì)領(lǐng)域，這一領(lǐng)域擺脫了‘公’和‘私’的區(qū)別”。18私法在一定程度上體現(xiàn)了保障社會(huì)利益的趨勢(shì)，即私法的公法化。

正是這些價(jià)值觀念、社會(huì)的變遷和政治、經(jīng)濟(jì)制度的變革，增強(qiáng)了人們要求改革法律制度的迫切性，并從社會(huì)整體利益的角度來(lái)看待法律發(fā)展。這種傾向在美國(guó)更為明顯，它要求打破法律的傳統(tǒng)不僅僅是一種觀念的轉(zhuǎn)變，而且深入到社會(huì)變革的土壤里并引向現(xiàn)存的法律制度之中。在私法領(lǐng)域，“許多傳統(tǒng)法律范疇和傳統(tǒng)法律規(guī)則由于公共政策考慮而逐漸失效。事實(shí)上兩個(gè)法律范疇中的‘公’、‘私’的界限已經(jīng)變得模糊了，公、私法之間由原來(lái)的明確區(qū)分漸趨相互滲透、相互融合，從而一定程度上降低了公、私法分類的意義，公、私法分類的基礎(chǔ)發(fā)生了動(dòng)搖。特別是第二次世界大戰(zhàn)后，美國(guó)司法制度顯著地轉(zhuǎn)向于民權(quán)的拓展，很多曾經(jīng)認(rèn)為是私法的領(lǐng)域，現(xiàn)在已經(jīng)變成公法領(lǐng)域中不得根據(jù)膚色、信仰、種族背景、性別、年齡或殘疾而歧視的行為規(guī)則”。19如果要用法律語(yǔ)言來(lái)表述我們所見(jiàn)證的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)思潮的巨大變革，那么“私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來(lái)越趨于動(dòng)搖，這兩類法律不可分割的相互滲透融合”。20如果“再用公法與私法的兩分法來(lái)歸納各種不同的法律規(guī)范，非此即彼，就太簡(jiǎn)單化了。各個(gè)原有的法律部門相互滲透、相互影響的現(xiàn)象，在當(dāng)代幾乎所有國(guó)家都發(fā)生了”。21

三、私法公法化的表現(xiàn)

隨著資本主義國(guó)家從自由資本主義向壟斷資本主義的轉(zhuǎn)變，社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活發(fā)生了巨大的變化，國(guó)家利益、社會(huì)利益與私人利益相互滲透，私權(quán)利與公權(quán)力相互影響，相當(dāng)數(shù)量的兼具不同法律部門特色的新法領(lǐng)域出現(xiàn)。22特別是大量的社會(huì)立法和經(jīng)濟(jì)立法的頒布實(shí)施，私法的公法化成為法律發(fā)展的一大新趨勢(shì)?！敖?jīng)濟(jì)、政治與社會(huì)變革的程度與性質(zhì)，一方面使資產(chǎn)階級(jí)革命已經(jīng)確立的社會(huì)價(jià)值觀念和體系受到了極大的沖擊和動(dòng)搖，另一方面也使國(guó)家及其機(jī)構(gòu)具有了更大的支配性。國(guó)家對(duì)于社會(huì)生活的一切領(lǐng)域開(kāi)始發(fā)揮著一種日益增長(zhǎng)的干預(yù)主動(dòng)性。法律制度也是如此，為了應(yīng)付危機(jī)，它不得不開(kāi)始逐漸發(fā)揮著一種更有支配性和更為直接的作用?！?3在私法公法化潮流的影響下，私權(quán)自治不再是絕對(duì)的，私權(quán)的行使不得侵犯社會(huì)的公共利益和他人的合法權(quán)利。公法價(jià)值不斷滲透到傳統(tǒng)的私權(quán)自治領(lǐng)域，資本主義革命時(shí)期確立的許多不受任意干涉的大量個(gè)人權(quán)利受到了公法原則的束縛?！叭魏我粋€(gè)法律制度都只能在其政治制度的框架內(nèi)提供通過(guò)法律行為實(shí)施的私法自治。一個(gè)社會(huì)福利國(guó)家特別還要給社會(huì)弱者提供保護(hù)。”24這反映在具體的法律制度中，就體現(xiàn)在傳統(tǒng)私權(quán)自治的三個(gè)經(jīng)典原則的變革上，即財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)從絕對(duì)到相對(duì)，契約制度從強(qiáng)調(diào)自由到追求正義，責(zé)任歸責(zé)從主觀到客觀的發(fā)展。

（一）財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)從絕對(duì)到相對(duì)

眾所周知，財(cái)產(chǎn)法是私法的重要組成部分?！叭藗兟?lián)合成為國(guó)家和置身于政府之下的重大的、主要的目的，是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)。在社會(huì)中享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的人們，對(duì)于那些根據(jù)社會(huì)的法律是屬于他們的財(cái)產(chǎn)，就享有這樣一種權(quán)利，即未經(jīng)他們本人同意，任何人無(wú)權(quán)從他們那里奪去他們的財(cái)產(chǎn)或其中的任何一部分，否則他們就不享有財(cái)產(chǎn)權(quán)了?！?5在自由資本主義時(shí)期，受自然法和“天賦人權(quán)”思想的影響，所有權(quán)人對(duì)其所有的財(cái)產(chǎn)享有絕對(duì)的、排他的、自由的處分權(quán)。法律的目的就是保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有人充分并自由地行使權(quán)利，這正好體現(xiàn)了19世紀(jì)重視個(gè)人主義思潮在法律上的體現(xiàn)。在1819年的美國(guó)“達(dá)特默斯學(xué)院訴伍德沃德”案中，以馬歇爾為首的最高法院給私有財(cái)產(chǎn)利益提供了超乎尋常的保護(hù)。法院的裁決確保了私人投資不受州的干預(yù)，在一個(gè)資金匱乏的時(shí)期，它鼓勵(lì)了企事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。26

財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的相對(duì)保護(hù)，是指在堅(jiān)持私有財(cái)產(chǎn)不受非法侵犯、非法剝奪的前提下，開(kāi)始禁止權(quán)利的濫用。1856年法國(guó)里昂法院作出“所有人對(duì)于所有物的自由利用，必須以不妨礙鄰人所有權(quán)之享受為其界限”的判決，確認(rèn)了禁止權(quán)利濫用的原則。27不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的行使也已不再是為所欲為的了，它受到了來(lái)自政府的限制，包括有害于公共利益行為的限制和為了最有效地利用整個(gè)社區(qū)的資源而進(jìn)行的統(tǒng)一規(guī)劃與管理。28財(cái)產(chǎn)所有人的權(quán)利日益服從于社會(huì)的公共利益原則，“在公共政策所規(guī)定的界限之內(nèi)，所有者可不受干涉地充分行使其在標(biāo)的物上的自然權(quán)力，并或多或少地受到保護(hù)以排除他人的此種干涉。所有者可以排除一切人，不對(duì)任何人承擔(dān)責(zé)任”。29相對(duì)保護(hù)的另一方面是關(guān)注私有財(cái)產(chǎn)所承擔(dān)的社會(huì)義務(wù)。1919年德國(guó)《魏瑪憲法》率先規(guī)定“所有權(quán)，受憲法之保障。其內(nèi)容及限制，以法律規(guī)定之。公用征收，僅限于裨蓋公共福利及有法律根據(jù)時(shí)，始得行之。所有權(quán)為義務(wù)，其使用應(yīng)同時(shí)為公共福利之義務(wù)”。30所有權(quán)附有義務(wù)，“在道德上約束著民眾，作為解釋原則約束著法官，作為直接的法律原則約束著立法者。立法能夠?qū)ⅰ袡?quán)的社會(huì)負(fù)擔(dān)’從道德的有效性領(lǐng)域上升到法律的有效性領(lǐng)域”。31例如在1968年的德國(guó)“漢堡洪水控制案”中，人們就激烈討論了征用財(cái)產(chǎn)的公共福利問(wèn)題。1964年，漢堡州通過(guò)了“排水提案法”，把州內(nèi)所有被歸為堤壩區(qū)域的草地征用為公共財(cái)產(chǎn)，并對(duì)草地的私人所有者給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。幾個(gè)在堤壩區(qū)域內(nèi)的地產(chǎn)擁有者在憲法法院挑戰(zhàn)這項(xiàng)法律，宣稱侵犯了他們的基本權(quán)利。根據(jù)規(guī)定，財(cái)產(chǎn)權(quán)主要并非物質(zhì)保障，而是個(gè)人保障。在受保護(hù)利益的整個(gè)范圍內(nèi)，基本權(quán)利保護(hù)個(gè)人免受各項(xiàng)無(wú)理侵犯。盡管具備這些廣義的法律限制，憲法法院仍然判決漢堡州征用堤壩區(qū)域土地的法律合憲。法院指出，只要財(cái)產(chǎn)被用于具體的公共目的如建造堤防，那么占取就符合憲法的公共福利要求。32

如果說(shuō)在20世紀(jì)之前，財(cái)產(chǎn)還意味著權(quán)利，那么進(jìn)入20世紀(jì)以后，財(cái)產(chǎn)在法律上則意味著責(zé)任。正如伯爾曼所言，“政府和大公司的權(quán)益已經(jīng)介入，從大多數(shù)私人所有主那里奪得他們大部分的占有、使用和處分之權(quán)。而同時(shí)又將那些更多的是根據(jù)行政法而不是根據(jù)民法解釋的義務(wù)強(qiáng)加給他們。在所有西方國(guó)家，包括房屋在內(nèi)的社團(tuán)的、商業(yè)的和工業(yè)的財(cái)產(chǎn)，正日益受行政法調(diào)整，而個(gè)人所有者如未經(jīng)政府的許可，則幾乎不能種植一棵樹(shù)或擴(kuò)建他的廚房”。33財(cái)產(chǎn)所有者不僅受立法、行政機(jī)關(guān)和法院的限制，而且還受生態(tài)限制，無(wú)權(quán)弄臟環(huán)境、污染鄰近空氣和水域，更不得任意處理垃圾和渣土。財(cái)產(chǎn)法正在不斷輸入著公法的因素。34從財(cái)產(chǎn)所有權(quán)法律制度發(fā)展的歷史軌跡可以看出，保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不僅是近代法的基本任務(wù)，也是現(xiàn)代法的基本任務(wù)。不同的是，現(xiàn)代法對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)已不再如近代法那樣絕對(duì)化。根據(jù)現(xiàn)代民法思想，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)具有社會(huì)性，因而必然要受到一定的限制?！柏?cái)產(chǎn)權(quán)利服務(wù)于人類的價(jià)值，因符合這一價(jià)值而得到確認(rèn)，并受這一價(jià)值的限制?！币虼嗽谖覀兊姆芍贫戎校?cái)產(chǎn)所有權(quán)必然受到限制。“只有在它符合社會(huì)所接受的理由，財(cái)產(chǎn)權(quán)利才能夠存在。”35

（二）契約制度從強(qiáng)調(diào)自由到追求正義

契約在傳統(tǒng)西方法律制度中，是指兩個(gè)或更多個(gè)當(dāng)事人的意思自治所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，“自由訂立的契約就等于法律”。361810年美國(guó)發(fā)生的“弗萊徹訴佩克”案，由于違反了憲法關(guān)于禁止各州通過(guò)破壞契約義務(wù)的法律規(guī)定，最高法院判決佐治亞州后屆議會(huì)撤銷前屆議會(huì)出售土地的法律無(wú)效。根據(jù)布萊克斯通的說(shuō)法，契約和授予一樣，已履行的契約和未履行的契約都包含訂約雙方必須遵守的義務(wù)。一項(xiàng)授予或契約就其本身性質(zhì)而言，等于取消授予人的權(quán)利，并意味著不能再堅(jiān)持該權(quán)利。因此一個(gè)當(dāng)事人永遠(yuǎn)受他自己的授予或契約限制，不能出爾反爾。該案判決的結(jié)果在美國(guó)確立了契約自由的原則。37

“從事實(shí)業(yè)與締結(jié)合同的自由，是作為自然權(quán)利的個(gè)人自由的一個(gè)方面，或是更廣泛的請(qǐng)求權(quán)的一個(gè)方面，最終可歸諸于個(gè)人生活中的社會(huì)利益。在19世紀(jì)的自然法中，尤其是在美國(guó)，為了提供自己的服務(wù)、雇傭別人提供服務(wù)而從事任何一項(xiàng)合法職業(yè)和自由締結(jié)契約的自然權(quán)利被日益強(qiáng)調(diào)?！?8在維護(hù)契約自由原則時(shí)，美國(guó)最高法院功不可沒(méi)而常載于史冊(cè)，它以實(shí)體的正當(dāng)法律程序原則為根據(jù)，把很多限制契約自由的州或聯(lián)邦的社會(huì)經(jīng)濟(jì)立法裁定為因違憲而無(wú)效。例如，紐約州1897年制定的勞動(dòng)法規(guī)定，不得要求或準(zhǔn)許任何勞動(dòng)者，在餅干、面包或者是蛋糕的制作及糕點(diǎn)制作設(shè)施上，一周工作超過(guò)60小時(shí)或是一天工作超過(guò)10小時(shí)。在1905年的“洛克納訴紐約州”案中，上訴人因?yàn)樽寗趧?dòng)者工作的時(shí)間超過(guò)了1周勞動(dòng)時(shí)間的上限而被起訴。佩克漢姆法官陳述的法院意見(jiàn)指出，簽訂有關(guān)勞動(dòng)契約的一般權(quán)利，是憲法第14修正案（即任何州不可以不經(jīng)過(guò)法律上的正當(dāng)程序剝奪任何人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)）保障的個(gè)人自由的一部分，紐約州勞動(dòng)法干涉了當(dāng)事人簽訂契約的權(quán)利。買賣勞動(dòng)力的契約權(quán)只要沒(méi)有應(yīng)該排除的事由，就是憲法保障的自由的一部分。雖然各個(gè)州有以保護(hù)公眾健康、安全及一般福利為內(nèi)容的治安權(quán)，但是在本案的面包制作業(yè)的勞動(dòng)時(shí)間規(guī)則里，不存在應(yīng)該介入契約權(quán)利的合理根據(jù)。本案上訴人違反的勞動(dòng)時(shí)間規(guī)則法，和勞動(dòng)者的健康保護(hù)沒(méi)有任何直接關(guān)聯(lián)性，不能正當(dāng)化為合法。因此，禁止或干涉勞動(dòng)契約決定勞動(dòng)內(nèi)容的自由，是違反了合眾國(guó)憲法。39該案在憲法解釋中充分體現(xiàn)了自由放任主義的經(jīng)濟(jì)理論，是實(shí)體的正當(dāng)程序論中的經(jīng)典案例。

由于契約自由被宣稱為自然權(quán)利的一部分，每一個(gè)人都可以不受約束地自由運(yùn)用其從事交易、進(jìn)行交換和作出許諾，這特別成為了那些企圖盡量地縮小國(guó)家作用的人們的信條。在他們看來(lái)，“政府唯一的合法職能是使由私人契約創(chuàng)設(shè)的義務(wù)得到強(qiáng)制的履行。置身于工業(yè)社會(huì)中的人們必然憑借契約創(chuàng)造的手段去交往和經(jīng)商。這個(gè)國(guó)家越來(lái)越多地放棄了對(duì)他們的控制。他們?cè)竭^(guò)了法律的界限，直到成為完全自由的人”。40這一假設(shè)的前提是任何有理智的人，都不會(huì)訂立損害自己利益的契約，強(qiáng)制施加于一方當(dāng)事人的義務(wù)可能是不公正的，但在自愿接受的情況下，不公正則被假定不可能存在。這就是西方一條著名格言所概括的，“契約即公正”。41但不可否認(rèn)，契約自由也是一把雙刃劍，在帶來(lái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)也帶來(lái)了許多弊端。

進(jìn)入壟斷資本主義階段后，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了前所未有的突飛猛進(jìn)，人與人之間在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會(huì)地位、信息收集、判斷能力等方面存在著巨大差距。這時(shí)契約自由給予人們的只是形式上的平等，缺乏實(shí)質(zhì)上的公平，剝離了個(gè)體差異的自然人和法人在個(gè)人利益的驅(qū)使下，在市場(chǎng)上激烈地、殘酷地、自由地競(jìng)爭(zhēng)著，契約自由使契約成為強(qiáng)勢(shì)一方將自己的意志強(qiáng)加在對(duì)方之上的工具。42處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人在毫無(wú)希望另尋合同相對(duì)人的情況下，不得不訂立合同：當(dāng)事人要生存，不可能不參加保險(xiǎn)，更不可能不被雇傭。43正如施瓦茨所言：“‘在經(jīng)濟(jì)上不能自立時(shí)，人們是不自由的?！星笥谌说娜瞬皇钦嬲淖杂扇恕Ｏ喾?，為了應(yīng)付燃眉之急，他將容忍奸商可能強(qiáng)加于他的任何條件。用同樣的描繪來(lái)說(shuō)明工人的狀況是特別貼切的，出于經(jīng)濟(jì)上的需要，為了不足以維持生計(jì)的收入付出他們的勞動(dòng)。說(shuō)他們享有契約自由，真是無(wú)情的嘲諷?！?4雖然美國(guó)憲法并沒(méi)有談到契約自由，但是它禁止未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪自由。憲法在禁止剝奪自由時(shí)并不承認(rèn)一種絕對(duì)的和不能控制的自由，它所捍衛(wèi)的是一個(gè)社會(huì)組織中的自由，需要法律保護(hù)的自由，防止各種危害人民身心健康、安全、道德和福利的禍害。因此為了公共利益，對(duì)勞資之間的契約進(jìn)行一定的限制是無(wú)可爭(zhēng)辯的。在1937年美國(guó)的“西海岸旅店公司訴帕里什”案中，首席法官休斯在陳述法院意見(jiàn)時(shí)強(qiáng)調(diào)，社會(huì)沒(méi)有責(zé)任為昧良心的雇主提供名副其實(shí)的補(bǔ)助，社會(huì)可以用它的立法權(quán)來(lái)糾正雇主們自私地不顧公共利益而產(chǎn)生的弊端。這一判決標(biāo)志著“社會(huì)利益”在美國(guó)法中重新得到重視，45由此宣告了把契約自由視為絕對(duì)的洛克納時(shí)代的終結(jié)。

契約自由之公法上的限制，與自由放任主義相對(duì)立，它為私法上的契約關(guān)系增添了公法色彩。“如果賦予私人以通過(guò)在法律上具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的協(xié)議來(lái)安排自己事物的廣泛權(quán)利，公共利益可以因此而得到促進(jìn)。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人可以自由地訂立他們所愿意訂立的協(xié)議，法院將會(huì)執(zhí)行這些協(xié)議，而不去考察協(xié)議的實(shí)體內(nèi)容。但是法院會(huì)在少數(shù)情形下判定，以公共政策為理由而拒絕強(qiáng)制執(zhí)行一個(gè)協(xié)議時(shí)這種當(dāng)事人自治的益處被某種別的利益所超過(guò)，因而就會(huì)拒絕執(zhí)行當(dāng)事人之間的協(xié)議的全部或部分?！?6顯然，20世紀(jì)的法治理念已不同于19世紀(jì)的傳統(tǒng)觀念。如果有那么一種理論體系只鼓勵(lì)人們?nèi)プ鲎约旱氖露还芷鋵?duì)他人有何損害的話，我們就會(huì)將它視為是富有者與權(quán)勢(shì)者牟利的理論體系。因?yàn)檫@些有錢有勢(shì)的人能夠在該體系之中自我照顧和自由行動(dòng)。“而當(dāng)我們回顧19世紀(jì)的理論時(shí)，我想我們首先會(huì)因富有者所承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任范圍的狹小而震驚，那時(shí)兄弟成陌路而互不問(wèn)冷暖，競(jìng)爭(zhēng)不留情而落后自遭殃?，F(xiàn)在無(wú)論如何我們已經(jīng)改變了那一切。在機(jī)器面前我們大家都那么軟弱無(wú)力，因而必須相互依靠。契約一般理論與放任主義經(jīng)濟(jì)理論的衰落，可以看作是對(duì)19世紀(jì)的個(gè)人主義向福利國(guó)家與超福利國(guó)家的轉(zhuǎn)變所做出的最初反映。”47

（三）責(zé)任歸責(zé)原則從主觀到客觀

19世紀(jì)以前，以過(guò)失責(zé)任為基礎(chǔ)的主觀過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則取代了之前流行幾個(gè)世紀(jì)的絕對(duì)責(zé)任，即不需要對(duì)過(guò)錯(cuò)加以證明，有損害就有責(zé)任。進(jìn)入19世紀(jì)以后，美國(guó)等國(guó)家的法律開(kāi)始強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自由決定和自由行為的社會(huì)要求。“過(guò)失意味著自己對(duì)公眾所負(fù)義務(wù)的違反，意味著合理人沒(méi)有做合理人應(yīng)該做的事。其道德規(guī)范是這一新的工業(yè)社會(huì)中那些普通人的規(guī)范。在19世紀(jì)的觀念中，絕對(duì)責(zé)任也許過(guò)于危險(xiǎn)了；它可能會(huì)完全窒息經(jīng)濟(jì)?！?8在訴訟中，受害人或原告方負(fù)有舉證責(zé)任，證明行為人具有過(guò)錯(cuò)，責(zé)任是過(guò)錯(cuò)的必然結(jié)果。1850年的美國(guó)馬薩諸塞州法院率先放棄了絕對(duì)責(zé)任原則，在其受理的“布朗訴肯德?tīng)柊浮敝校桓媾e起木棍試圖打開(kāi)兩條咬在一起的狗時(shí)，將站在其身后的原告眼睛打傷。首席法官肖認(rèn)為：“原告必須證明被告的動(dòng)機(jī)是違法的，或者被告是有過(guò)錯(cuò)的。因?yàn)槿绻麚p害是不可避免的，而被告的行為又不應(yīng)受到指責(zé)，那么他將不承擔(dān)責(zé)任?！?9在法院的判決中，法官認(rèn)定被告的行為不是出于故意，因而不必承擔(dān)責(zé)任的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則得以確立。該案得到了最高法院的認(rèn)可，并相繼被其他州所效仿，“無(wú)過(guò)錯(cuò)即無(wú)責(zé)任”成了責(zé)任歸責(zé)的基本原則。

由于受傳統(tǒng)羅馬法和自由主義精神的熏陶，19世紀(jì)的法學(xué)家對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則推崇備至，正如耶林所說(shuō)：“使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^(guò)失，其道理就如同化學(xué)上之原理——使蠟燭燃燒的不是光而是氧一樣的淺顯明白?！?0《法國(guó)民法典》規(guī)定，任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)錯(cuò)而致?lián)p害發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任；任何人不僅對(duì)因其行為所引起的損害，而且因?qū)ζ溥^(guò)失或懈怠所造成的損害，負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。該法典中關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的確定，其意義和影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法國(guó)的地理疆域，在世界各大洲都可以看到它的蹤跡。51而過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則在《德國(guó)民法典》的規(guī)定中更為詳細(xì)：因故意或過(guò)失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，負(fù)有向他人賠償因此所生損害的義務(wù)。過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則建立在自由放任主義基礎(chǔ)之上，其立法目的是希望每一個(gè)人都能對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。然而隨著社會(huì)生產(chǎn)力和工業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，資本主義生產(chǎn)方式的固有矛盾日益加深。從19世紀(jì)后半期開(kāi)始，工業(yè)中傷害成了非常普遍而又尖銳的社會(huì)問(wèn)題。各種工傷事故、質(zhì)量安全、環(huán)境污染和產(chǎn)品瑕疵，給社會(huì)各個(gè)階層帶來(lái)了嚴(yán)重的危害，因意外事故造成的傷亡人數(shù)成為了社會(huì)正義的焦點(diǎn)。在車輪機(jī)動(dòng)化、工業(yè)現(xiàn)代化、生產(chǎn)機(jī)械化和航空旅行常態(tài)化的社會(huì)中，必須修改有過(guò)錯(cuò)則由法律向受害人提供補(bǔ)救，無(wú)過(guò)錯(cuò)則由慈善機(jī)構(gòu)向受害人提供救濟(jì)的制度。52

事實(shí)上，一種把“無(wú)過(guò)錯(cuò)即無(wú)責(zé)任”的歸責(zé)原則絕對(duì)化的法律，給產(chǎn)業(yè)工人造成了沉重的打擊。在工作中受傷的工人不僅要證明雇主一方的過(guò)錯(cuò)，還要擊敗同伴工人過(guò)錯(cuò)規(guī)則和自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)理論。這些追責(zé)條件結(jié)合到一起，導(dǎo)致很多條件下因工傷殘而支出的成本要由工人自己而不是雇傭他的企業(yè)承擔(dān)，這就使工人在發(fā)生工業(yè)事故的狀況下獲得賠償?shù)臋?quán)利成了脫離實(shí)際的空談。53而且，各種工傷、交通事故等多具有因高度工業(yè)技術(shù)缺陷難以防范或加害人是否具有過(guò)錯(cuò)難以舉證等特點(diǎn)。在這種背景下，依然適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，處于弱勢(shì)方的受害人權(quán)益顯然無(wú)法得到保障，因此受害者的補(bǔ)償問(wèn)題引起了越發(fā)廣泛的社會(huì)關(guān)注。特別是在資本主義經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)后，各種社會(huì)矛盾日益激化，強(qiáng)烈地沖擊著私法自治的堤防，危脅著社會(huì)的穩(wěn)定。在這種新形勢(shì)下，為了維護(hù)資本主義制度，保護(hù)社會(huì)的弱者，國(guó)家不得不加強(qiáng)對(duì)工業(yè)領(lǐng)域的干預(yù)。反映到資產(chǎn)階級(jí)的法律意識(shí)中，便形成了“現(xiàn)代民事責(zé)任立法的兩大目的參數(shù)：第一，以受害人為考慮的基點(diǎn)，加強(qiáng)對(duì)受害人的法律救濟(jì)和社會(huì)救濟(jì)，以緩和社會(huì)矛盾；第二，以‘社會(huì)利益’為準(zhǔn)則，對(duì)個(gè)人自由施加必要的國(guó)家干預(yù)，以維護(hù)社會(huì)關(guān)系的平衡”。54這體現(xiàn)在具體的民事法律制度領(lǐng)域中就是損失承擔(dān)的社會(huì)化和歸責(zé)原則的客觀化，即無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任原則應(yīng)運(yùn)而生。它是資本主義社會(huì)矛盾激化、危機(jī)加深后國(guó)家積極干預(yù)的產(chǎn)物。

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是指責(zé)任的承擔(dān)不以過(guò)錯(cuò)為要件，采用致害人承擔(dān)責(zé)任的法律措施。它不僅省去了受害人的舉證責(zé)任，而且取消了致害人因證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)而免責(zé)的條件，它更強(qiáng)調(diào)對(duì)“不幸損害的合理分配”。55在1866年的美國(guó)弗萊徹訴蘭茲案中，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任被當(dāng)成一種限制一個(gè)人帶來(lái)或者控制其土地上的東西的“絕對(duì)義務(wù)”?！耙粋€(gè)人為了維護(hù)自身的利益而在與他人較近的地方保有一種特別危險(xiǎn)的物品，他必然對(duì)他人施加一種風(fēng)險(xiǎn)……這種風(fēng)險(xiǎn)比在社會(huì)生活的通常情況下所合理預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)更大；因此由自己來(lái)承擔(dān)這種由于保有這些危險(xiǎn)物而對(duì)他人造成損害的風(fēng)險(xiǎn)既很公平，同時(shí)也很方便?！?6無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的出現(xiàn)和應(yīng)用，是國(guó)家為維護(hù)社會(huì)弱者利益，處理日益激化的社會(huì)矛盾，而不得不將一部分責(zé)任強(qiáng)行分配給明顯具有相對(duì)優(yōu)勢(shì)的社會(huì)主體一方，“對(duì)于以意思自治為靈魂的私法來(lái)說(shuō)，它是一個(gè)不小的沖擊，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)社會(huì)事務(wù)的干預(yù)。但是，這種強(qiáng)行的責(zé)任分配是對(duì)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平的維護(hù)，是私法自治所帶來(lái)的負(fù)面效果的緩沖，某種程度上是對(duì)意思自治的一種自我救贖”，57因而它成為了現(xiàn)代私法的一個(gè)突出特點(diǎn)。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的不足，但是它僅適用于法律有明確規(guī)定的特殊侵害行為。除此之外，還有一些行為因?yàn)榉蔁o(wú)明確規(guī)定，也無(wú)法根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則賠償受害人?！叭绻屖芎θ俗约撼袚?dān)全部損失，則法律對(duì)受害人顯然過(guò)于嚴(yán)苛，缺乏人文關(guān)懷。在這種情況下，公平原則孕育而出。它對(duì)于彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的不足，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，體現(xiàn)法律的人文關(guān)懷精神是大有裨益的?！?8

由此可見(jiàn)，責(zé)任歸責(zé)原則的調(diào)整不是一個(gè)簡(jiǎn)單的原告與被告或受害方與施害方的利益博弈過(guò)程，首當(dāng)其沖的是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，以合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和損失，解決社會(huì)矛盾和沖突為目標(biāo)的責(zé)任歸責(zé)原則。工業(yè)革命以后，特別是20世紀(jì)以來(lái)，隨著社會(huì)的變遷、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，社會(huì)生活發(fā)生了巨大的變化，大量的侵害行為是來(lái)自法律許可的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為和各種社會(huì)交往活動(dòng)，如工傷事故、交通事故、產(chǎn)品致?lián)p等，因而在責(zé)任歸責(zé)領(lǐng)域也出現(xiàn)了許多新的概念、原則和措施，責(zé)任的歸責(zé)更加關(guān)注社會(huì)責(zé)任、社會(huì)利益，傾向于責(zé)任歸責(zé)的客觀化和損害承擔(dān)的社會(huì)化，并通過(guò)社會(huì)保險(xiǎn)來(lái)分擔(dān)當(dāng)事人因侵害行為所發(fā)生的損失。法律在考量最有利于維護(hù)公共利益、社會(huì)利益，保護(hù)社會(huì)弱者，彰顯公平、正義的前提下再作出責(zé)任歸屬的決定，并進(jìn)一步保護(hù)個(gè)人的生活不會(huì)因?yàn)楣?、年老、事故、?zāi)害、疾病、失業(yè)等而受影響。

四、結(jié)語(yǔ)

在私法公法化過(guò)程中，雖然私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、契約自由原則等受到了一定的限制，但并不意味著法律不再重視對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和當(dāng)事人締約權(quán)的保護(hù)。它的目的就在于對(duì)私法領(lǐng)域的適當(dāng)修正與規(guī)范，而不是要打破私法領(lǐng)域的自身調(diào)整規(guī)則與調(diào)整方法，整個(gè)私法領(lǐng)域仍然要依據(jù)其固有的規(guī)則運(yùn)作，但為了克服私法自身的缺陷、為了保護(hù)社會(huì)的公共利益而對(duì)其附加了一些更為合理的前提條件。私法的公法化作為私法和公法發(fā)展的一種新趨勢(shì)，并不否認(rèn)私法的地位和意義。正如克尼佩爾所言：“公法制度應(yīng)在倫理上給私法減輕負(fù)擔(dān)，而不是讓其解體?！?9私法公法化的理論基礎(chǔ)仍然是以堅(jiān)持公法、私法的劃分為前提的，一方面它肯定了公法對(duì)私法的滲透和影響，另一方面它認(rèn)可了公權(quán)通過(guò)干預(yù)向私權(quán)領(lǐng)域的延伸。公法象征國(guó)家公權(quán)力，而私法則象征個(gè)人私權(quán)利，國(guó)家公權(quán)力和個(gè)人私權(quán)利之間關(guān)系的錯(cuò)綜復(fù)雜、盤根錯(cuò)節(jié)必然導(dǎo)致了公法與私法之間不可避免的相互融合、相互滲透；公法側(cè)重保護(hù)公共利益，而私法側(cè)重保護(hù)私人利益，公共利益與私人利益之間的矛盾和沖突也必然導(dǎo)致公法與私法關(guān)系之間的相輔相成、相得益彰。正是在這種意義上的“融合”、“滲透”，反映了社會(huì)關(guān)系、社會(huì)生活和社會(huì)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化以及由此帶來(lái)的社會(huì)調(diào)控手段和法律調(diào)整手段的多樣化，從而共同維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。

注：

1孫國(guó)華：《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系研究——概念、理論、結(jié)構(gòu)》，中國(guó)民主法制出版社2009年版，第137頁(yè)。

2也有學(xué)者認(rèn)為“私法公法化”的提法并不嚴(yán)謹(jǐn)。它易于誤導(dǎo)人們以為私法公法化產(chǎn)生了一種既具有公法性質(zhì)又具有私法性質(zhì)的新型的獨(dú)特的法律關(guān)系。雖然在一些法律文件中，公法與私法處于相互融合的狀態(tài)，實(shí)質(zhì)上它們僅僅是被組合在一個(gè)法律文件中而已，這樣的融合并未改變它們各自原有的性質(zhì)。人們還是可以從具體的法律條文中，判斷出其條文的具體內(nèi)容所規(guī)范的是公法關(guān)系還是私法關(guān)系。參見(jiàn)夏勇：《公法》（第一卷），法律出版社1999年版，第399頁(yè)。另外，王涌在《私權(quán)的分析與建構(gòu)——民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》（中國(guó)政法大學(xué)民法學(xué)專業(yè)1999年博士學(xué)位論文）中，也陳述了此觀點(diǎn)。

3參見(jiàn)[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第99-100頁(yè)。

4、10[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第234-235頁(yè)，第234頁(yè)。

5參見(jiàn)沈宗靈：《法律分類的歷史回顧》，《法學(xué)》1985年第6期。

6沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第93頁(yè)。

7國(guó)內(nèi)有學(xué)者將其通俗地表述為，“‘私法’變?yōu)椤ā?，原本是由私法作用的領(lǐng)域，從社會(huì)的公共利益著想，改由公法作用”。參見(jiàn)趙紅梅：《私法與社會(huì)法——第三法域之社會(huì)法基本理論范式》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第41頁(yè)。

8參見(jiàn)馮玉軍：《法律與經(jīng)濟(jì)推理——尋求中國(guó)問(wèn)題的解決》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2008年版，第236頁(yè)。

9、29[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)，第217頁(yè)。

11參見(jiàn)王振東：《自由主義法學(xué)》，法律出版社2005年版，第54-55頁(yè)。

12[英]約翰·梅納德·凱恩斯：《就業(yè)利息和貨幣通論》，魏塤譯，陜西人民出版社2004年版，第353-360頁(yè)。

13參見(jiàn)董保華等：《社會(huì)法原論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁(yè)。

14參見(jiàn)張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第96頁(yè)。

15、18[德]哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東等譯，學(xué)林出版社1999年版，第171頁(yè)。

16、17王希：《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2000年版，第380頁(yè)。

19[美]克密特·L·霍爾：《牛津美國(guó)法律百科辭典》，林曉云等譯，法律出版社2008年版，第413頁(yè)。

20[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第77頁(yè)。

21、22朱景文、韓大元：《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系研究報(bào)告》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第8頁(yè)。

23 A·亨特：《法律中的社會(huì)學(xué)運(yùn)動(dòng)》，轉(zhuǎn)引自趙震江主編：《法律社會(huì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第7頁(yè)。

24[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第368頁(yè)。

25[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳等譯，商務(wù)印書館2009年版，第77-87頁(yè)。

26、37、45參見(jiàn)[美]斯坦利·I·庫(kù)特勒：《最高法院與憲法——美國(guó)憲法史上重要判例選讀》，朱曾汶等譯，商務(wù)印書館2006年版，第69-71頁(yè)，第61-69頁(yè)，第352-357頁(yè)。

27、58參見(jiàn)何勤華、魏瓊：《西方民法史》，北京大學(xué)出版社2006年版，第270-271頁(yè)，第284-285頁(yè)。

28、55參見(jiàn)何勤華：《美國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，上海人民出版社1998年版，第149-151頁(yè)，第169頁(yè)。

30、32由嶸等：《外國(guó)法制史參考資料匯編》，北京大學(xué)出版社2004年版，第371-372頁(yè)，第401-402頁(yè)。

31[德]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第143頁(yè)。

33[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命》（第一卷），賀衛(wèi)方等譯，法律出版社2008年版，第32-33頁(yè)。

34、40、49、52、53參見(jiàn)[美]伯納德·施瓦茨：《美國(guó)法律史》，王軍等譯，法律出版社2007年版，第289頁(yè)，第125頁(yè)，第62-63頁(yè)，第205-206頁(yè)，第132-133頁(yè)。

35參見(jiàn)[美]約翰·G·斯普蘭克林：《美國(guó)財(cái)產(chǎn)法精解》（第二版），鐘書峰譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第4頁(yè)。

36梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——中國(guó)大陸法學(xué)思潮集》，中國(guó)法制出版社2000年版，第171頁(yè)。

38參見(jiàn)[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第118頁(yè)。

39參見(jiàn)[日]藤倉(cāng)皓一郎：《英美判例百選》，段匡等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第150-153頁(yè)。

41、43參見(jiàn)尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法——契約自由與社會(huì)公正的沖突與平衡》（第二版），法律出版社2009年版，第26頁(yè)，第30-31頁(yè)。

42參見(jiàn)胡啟忠：《契約正義論》，法律出版社2007年版，第187頁(yè)。

46[美]E·艾倫·范斯沃思：《美國(guó)合同法》（第三版），葛云松等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第320-321頁(yè)。

47[美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第127頁(yè)。

48[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《美國(guó)法律史》，蘇彥新等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2007年版，第513-514頁(yè)。

50、51、54王衛(wèi)國(guó)：《過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：第三次勃興》，中國(guó)法制出版社2000年版，第69-70頁(yè)，第66-67頁(yè)，第79-84頁(yè)。

56[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第四卷），王保民等譯，法律出版社2007年版，第146-147頁(yè)。

57王繼軍：《公法與私法的現(xiàn)代詮釋》，法律出版社2008年版，第71-72頁(yè)。

59[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國(guó)民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第42頁(yè)。