張心向

（南開大學法學院，天津300071）

一、“憲法司法化”之中國現(xiàn)實

（一）“憲法司法化”之含義概述

在我國，“憲法司法化”這一概念，一般認為是由王磊博士最先提出來的。1“正是2001年齊玉苓案所引發(fā)的討論將這個還躺在書本里的概念變成公共話語。”2齊玉苓案“創(chuàng)新性”地“直接適用憲法”判決后，圍繞“憲法司法化”問題，法學界開展了激烈地討論，“由于每個人的認知不同，對‘憲法司法化’的主張是否合理甚至‘憲法司法化’這一概念本身是否科學，人們有著不同看法”。3“在‘憲法司法化’概念提出之初，就有學者對這一概念提出質(zhì)疑，如許崇德等教授認為‘憲法司法化’模糊了公法與私法的差異，降低了憲法作為根本法的地位，‘憲法司法化’是憲法學的理論誤區(qū)，應當棄絕這一概念。童之偉教授認為，‘憲法司法化’一詞中的那個‘化’字似乎暗含欲將憲法典的適用權全讓法院包攬并排斥立法機關等主體適用的意思。秦前紅教授也認為，那個‘化’字在漢語中的原初意義是‘完全徹底’，含有強烈的結(jié)果取向意蘊，依此推論，憲法司法化似乎就是指憲法適用只有司法適用一途，這種說法是有悖于我國憲政體制的。當然，同時有很多的學者贊同‘憲法司法化’的概念和主張，其中著名的憲法學家肖蔚云先生就撰文強調(diào)憲法是審判工作的根本法律依據(jù)?！?

法學界關于憲法“司法化”含義的認識并不統(tǒng)一。至少有三種不同的觀點：5第一種觀點是主張法院在審判普通案件時，特別是遇到法律無明確規(guī)定時，直接適用憲法，以憲法作為裁判案件的法律依據(jù)；第二種觀點是建議由法院負責對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行違憲審查，直接適用憲法，開展憲法訴訟活動；第三種觀點則強調(diào)法院在適用法律的過程中應當依照憲法來解釋法律，通過合憲解釋的方式，間接地適用憲法。

（二）“憲法司法化”之現(xiàn)實考察

1.憲法不能作為裁判案件直接法律依據(jù)

首先，從我國憲法的適用主體來看，我國憲法適用最重要的主體是全國人大及其常委會，最主要的適用方式是行使制定法律、決定重大問題和監(jiān)督憲法實施的權力。憲法第58條、第62條和第67條分別規(guī)定了全國人大及其常委會的上述適用憲法的權力內(nèi)容。另外，從憲法第81條、第89條和第93條的規(guī)定看，國家主席、國務院和中央軍委也有一些適用憲法的職權。按照憲法，我國司法機關完全沒有適用憲法的職權，憲法第126條和第131條規(guī)定，“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權”，“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權”。具體說來就是它們有權力適用法律，有義務遵從憲法。6其原因很簡單，在現(xiàn)行憲法框架內(nèi)，我國司法機關是憲法義務主體，不是憲法權力主體。所以，人民法院不是有權力適用我國憲法的主體，而是有義務遵守我國憲法的主體。

其次，從我國憲法規(guī)定的內(nèi)容看，與一般部門法律不同，憲法所規(guī)定的是一個國家?guī)в懈拘缘膯栴}，也就是說規(guī)定了國家的社會性質(zhì)、政權的組織形式、經(jīng)濟制度、公民的權利和義務、國家機構(gòu)體系及組織活動原則等等國家和社會的根本制度，即主要是一些涉及國家?guī)в懈拘缘脑瓌t和事項的綱領性規(guī)定。這就決定了憲法規(guī)定的內(nèi)容具有政治性、包羅性、抽象性、概括性的特點，而不具有可操作性、規(guī)范性、可訴性、制裁性特點。7

再次，從近幾年來我國憲法所謂“司法適用”的實際情況看，童之偉教授就《中國憲法司法化：案例評析》8一書共收集的我國近年來通過所謂援引憲法做出裁決的案例，即所謂“憲法司法化”的33個案例，進行了類型化分析。9其一，法院援引了憲法但并未將憲法做裁判依據(jù)的共有30個案例，約占總數(shù)的91％。這類案例的共同特點是，法院只在裁判文書的案情概述或分析說理部分以某種形式論及了憲法或憲法的有關條款，當屬遵守憲法的性質(zhì)，并不具有適用憲法的性質(zhì)。其二，法院“以憲法為判決依據(jù)”裁判案件共有3個，約占總數(shù)的9％。這3個案件的審理法院將憲法有關條款作為審理這三個案子的直接依據(jù)并將其作為判決依據(jù)予以援引，這不僅明顯超越了憲法第126條和人民法院組織法第4條關于“依照法律”審理案件的授權范圍限制；而且在判決書中直接援引憲法裁決也顯然違反了憲法學常識，不符合當代法治國家公認的法理。

2.憲法未賦予人民法院違憲審查權

首先，從憲法規(guī)定的違憲審查的主體看，只有全國人民代表大會及其常委會享有違憲審查權。全國人民代表大會有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”；10全國人大常委會有權“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，11以及“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。12而“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權”，13沒有對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行違憲審查的權力。

其次，從憲法規(guī)定的人民法院的地位看，“最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權力機關負責”；14“相對于全國人大及其常委會來說，最高人民法院處于從屬的地位。一個處于從屬地位并受人大監(jiān)督的國家機關，當然不可能亦無權對全國人大及其常委會的立法行為實行違憲審查”。15如果各基層法院也享有對全國人大及其常委會或者地方人大及其常委會的立法行為的違憲審查權，徑行對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行違憲審查，直接適用憲法，開展憲法訴訟活動，這不僅降低了全國人大作為我國最高權力機關的政治地位，而且這本身就是違憲行為。

3.憲法通過“法源化”進入司法裁判過程

憲法實際上不能作為我國法院裁判案件的直接文本法律依據(jù)，以及人民法院實際上沒有對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行違憲審查的權力，決定了無論是作為裁判的直接法律依據(jù)意義上的“憲法司法化”，還是作為法官違憲審查意義上的“憲法司法化”，在現(xiàn)有中國憲法框架內(nèi)運作，實際上都是違憲行為。16那種主張“憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)”，并“在司法實踐中可以逐步將憲法引入訴訟程序，直接作為法院審理案件的法律依據(jù)而在裁判文書中援引”，17是有悖中國憲法規(guī)定及司法現(xiàn)實的。所以，從這兩條路徑探討當下中國“憲法司法化”問題，是歧路且不通?！皯椃ㄟm用如何走出‘司法化’的歧路”，18見仁見智，最主要的見解就是上述“憲法司法化”含義的第三種觀點，即：“法院在適用法律的過程中應當依照憲法來解釋法律，通過合憲解釋的方式，間接地適用憲法?！边@也是筆者較為贊賞的一種觀點，但合憲解釋僅僅是一種方法，而不是路徑。實際上憲法進入司法裁判過程中的最現(xiàn)實的路徑，是憲法本身就是各部門法律的重要制定法法源。一方面，憲法是各部門法律的最重要的立法依據(jù)；另一方面，憲法作為法源被納入了各部門法律之裁判規(guī)范的建構(gòu)過程，進而成為了具體案件的裁判規(guī)范。對此，本文下述將以刑法裁判規(guī)范建構(gòu)中憲法的介入為例示析之。

二、“憲法司法化”之可行路徑

（一）刑法裁判規(guī)范建構(gòu)之法源

刑法文本規(guī)范是刑法規(guī)范的立法建構(gòu)形態(tài)，而刑法裁判規(guī)范是刑法規(guī)范的司法建構(gòu)形態(tài)。刑法文本規(guī)范概念普遍具有模糊或抽象的特點，規(guī)范結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)漏洞或空缺現(xiàn)象也在所難免，規(guī)范彼此之間存在矛盾或沖突現(xiàn)象也決不是通過立法修正就能夠解決的問題。因為現(xiàn)實生活中的各種刑事案件并不按立法者所設計的犯罪構(gòu)成模式去發(fā)生，以至于經(jīng)常出現(xiàn)體現(xiàn)刑事案件共性的刑法條文與充滿個性特點的具體刑事案件不能完全吻合的現(xiàn)象。19盡管“當為與實存，規(guī)范與規(guī)范所指涉的事實，并非處于嚴格的對立關系”，20但“對許多案件來說，完全依法是無法判決的。法官等在進行審判活動時的正確作法，只能是通過法律又超越法律”。21正如米勒一再強調(diào)的，規(guī)定在法律中的規(guī)范（規(guī)范文本）并非最終個案裁判基準的規(guī)范（裁判規(guī)范），前者只是法官形成后者的出發(fā)點而已。22不難窺見，當刑法文本規(guī)范通常不能完全地直接地滿足審判需要時，法官自然會形成某種直接作為當下案件據(jù)以裁判的判斷，法官在刑事案件的裁決過程中需要創(chuàng)制規(guī)范。所以，在一般文本規(guī)范與特殊案件事實之間，或在抽象的已被類型化了的文本規(guī)范與具體的具有鮮明個性特點的案件事實之間，肯定存在一個“中介因素”，幫助它們克服了困難，成功完成了對接。這個連接刑法文本規(guī)范與具體案件事實的“中介因素”，就是刑法裁判規(guī)范。這種規(guī)范是文本中的法律進入社會現(xiàn)實產(chǎn)生效力的必經(jīng)階段，是客觀條文的主觀化。我們常常以為判決書中所引用的法律條文是我們的判案大前提，其實這是忽視了自己思維中對法條進行加工這個重要環(huán)節(jié)。這些條文只是法源，即法官形成裁判規(guī)范的最主要依據(jù)，但不是全部。法官個人對案件所指涉法律文本規(guī)范的理解，包括憲法在內(nèi)的其他制定法法源的考量以及價值取舍、社會公共利益、刑事政策的要求、政治體制的需求等等各種數(shù)不勝數(shù)的非制定法法源因素，都會對裁判規(guī)范的形成產(chǎn)生直接或間接的影響，進而影響案件最終的裁判結(jié)果。

這里涉及到一個對“法源”概念的界定問題。本文中的法源系是法律淵源的簡稱，但由于“很長一段時間在運用‘法律淵源’（source of law）這個術語時很混亂。實際上是，這個術語仍然在多重意義上使用，常常對同一名稱下的不同事物不加區(qū)別。在一般著作里。至少在五種意義上使用這個詞”。23本文中的“法源”涵義擬界定在“格雷‘淵源’”模式，即“用‘淵源（source）’表示原始材料，正如事實上的那樣，包括成文的和習慣的，法官從中發(fā)展出判決案件的依據(jù)”。24在此基礎上，筆者贊賞博登海默關于法源的分類觀點，即將法源分為正式法源和非正式法源。25正式法源，“意指那些可以從體現(xiàn)為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源。這類正式淵源的主要例子有憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或者半自主機構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例”。26其也就是筆者認為的制定法法源。非正式法源，“是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權威性的至少是明文的闡述與體現(xiàn)。盡管無需對非正式淵源作詳盡無遺的列舉，但我們?nèi)詫⒎钦綔Y源分為下述一些種類：正義標準、推理和思考事物本質(zhì)（natura rerum）的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法”。27這也就是筆者認為的非制定法法源。

鑒于刑事司法裁判的特點，筆者認為，那些被我們認為應該在法律制度中（這里主要是指在司法裁判過程中）得到承認的法律淵源資料的數(shù)量，遠遠超過或有時并不同于博登海默所列舉的那幾種，并且這些法律淵源資料不僅是一個開放性的結(jié)構(gòu)，而且在這個結(jié)構(gòu)內(nèi)也無法進行確定性的排序，因為這些資料在不同的案件裁決中被納入裁判依據(jù)的概率及權重都會有所變化；同時，那些被我們認為應該在法律制度中（這里主要是指在司法裁判過程中）得到承認的法律淵源資料，構(gòu)成了一個充斥著建筑裁判規(guī)范大廈之所需材料的積聚地或賣場，法官去那里用智慧找尋并購置所需材料，然后將其組建成具體案件裁判的依據(jù)。28

（二）刑法裁判規(guī)范之憲法法源

憲法是刑法裁判規(guī)范非刑法規(guī)范性質(zhì)之制定法法源之一。鑒于罪刑法定原則的限制，非刑法規(guī)范性質(zhì)制定法法源與刑法規(guī)范性質(zhì)之法源相比，在被援引建構(gòu)裁判規(guī)范時必須注意：一是不能直接援引非刑法規(guī)范性質(zhì)制定法法源條款，用于建構(gòu)直接導致實質(zhì)性裁判結(jié)果的裁判規(guī)范；二是可以直接援引非刑法規(guī)范性質(zhì)制定法法源條款，用于說明、解釋或論證直接導致實質(zhì)性裁判結(jié)果的刑法規(guī)范性質(zhì)的法源之條款，以指導或協(xié)助其更加合理地建構(gòu)裁判規(guī)范。

1.憲法與刑法的關系

憲法是刑法規(guī)范的重要制定法法源，這是由憲法與刑法之間的關系決定的。學者關于憲法與刑法關系的界說，“可以分為三種：其一是‘母法說’，通常是在論及憲法的特征之效力位階時及憲法與法律的關系時會涉及到憲法與刑法的關系，認為刑法規(guī)范是憲法的具體化，是對憲法原則的引申，把憲法稱為‘母法’、‘最高法’，把普通法律稱為‘子法’。其二是‘依據(jù)說’，認為憲法是刑法規(guī)范的依據(jù)和指導。在憲政社會中，刑法是依據(jù)憲法制定的。刑法的基本原則都能從憲法中找到依據(jù)，包括直接作為憲法規(guī)范出現(xiàn)在憲法中和隱含在憲法中的原則；刑法的‘分則’部分都貫徹了憲法的基本原則，并可能實現(xiàn)憲法某些規(guī)則的具體化。其三是‘不抵觸說’，一般是在論及憲法的效力特征和合憲性解釋的要求里涉及到，認為刑法應受憲法限制，不得同憲法相抵觸”。29

“母法說”反映了憲法與刑法的從屬關系。30其突出的是憲法與刑法的先后、上下的位階和序列，強調(diào)了憲法的根本法地位和最高效力；但容易將刑法規(guī)范的依據(jù)局限于憲法條文，凡涉刑法規(guī)范必有憲法規(guī)范依據(jù)，凡是憲法沒有規(guī)定的，就不能有刑法規(guī)定。這有可能導致社會對刑法的需求就轉(zhuǎn)化為對憲法的需求，既制約了刑法的“與時俱進”，又造成了憲法的“左右為難”。現(xiàn)代社會發(fā)展中新問題層出不窮，調(diào)整這些新問題的法律也不斷被“制定”出來，而憲法則要求必須具有相對的穩(wěn)定性。而事實上，并不是每一個刑法條文都可以回溯到相應的憲法條文中去的，尤其是專業(yè)技術性較強的具體法律條文。因此“母法說”雖堅守了憲法至高無上的尊嚴，但容易讓人們比較僵化地處理兩者的關系，對憲法與刑法之間的淵源關系產(chǎn)生某種機械性解讀，反而影響了憲法在刑事立法與司法中的貫徹執(zhí)行。

“依據(jù)說”體現(xiàn)了憲法與刑法的依附關系，31突出的是憲法作為根本大法對作為部門法的刑法的基礎和指導作用。憲法作為刑法的“依據(jù)”含義無非是形式與內(nèi)容兩個方面：其一是刑法是由憲法授權的立法機關依據(jù)特定程序制定出來的；其二是在憲法規(guī)范之中存在具體的授權規(guī)范，刑法規(guī)范內(nèi)容是依據(jù)該授權規(guī)范制定的，即刑法規(guī)范內(nèi)容法受憲法規(guī)范具體內(nèi)容的限制，否則即使是由法定機關依據(jù)法定程序制定的形式要件完備的規(guī)范性文件，也因違反憲法而不具有法律的效力。用“依據(jù)”界定它們之間的關系，說明了憲法作為刑法之法源對于刑法規(guī)范效力的影響，問題是刑法是一個具有高度技術性的法律，且深受社會倫理及現(xiàn)狀的影響，雖然對“依據(jù)”的含義做了說明，但“依據(jù)說”仍然會面對這樣一個問題，即在滿足形式依據(jù)的要求之后，刑法可否根據(jù)具體情況的要求“規(guī)定”自己的“憲法規(guī)范之外”的內(nèi)容？如果允許這樣的刑法規(guī)范存在，該如何理解它的憲法依據(jù)以及法律效力呢？

“不抵觸說”表現(xiàn)了憲法與刑法的依存關系。32其突出的是刑法由憲法授權或者憲法授權制定的法律授權的機關依照法定程序制定，刑法規(guī)范如果不與憲法規(guī)范包括憲法原則、規(guī)則及精神相抵觸，即是有效的法律，否則即無效。這樣，依據(jù)法定程序根據(jù)具體情況的要求制定的刑法規(guī)范，即便這些規(guī)范所涉及的內(nèi)容在憲法規(guī)范中沒有相應的規(guī)定，只要不是憲法規(guī)范所禁止的并且與已有的憲法規(guī)定不相抵觸，就不能影響該刑法規(guī)范的法律效力。將刑法與憲法的關系定位于只禁止對憲法的抵觸和違反，以開放性的態(tài)度對待憲法作為刑法法源地位的意義，讓憲法成為刑法活的“母法”。

雖然從憲法與刑法的這三種關系界定中，都可以推導出憲法作為刑法規(guī)范重要制定法法源不容置疑的地位，但這三種關系之間依然存在某種微妙的差別，從邏輯上看即是：憲法對作為部門法的刑法服從其最高法律效力的剛性和具體要求是依次遞減的，而作為部門法的刑法規(guī)范對作為具有最高法律效力憲法遵從的靈活性是依次遞增的。毫無疑問，這些不同的主張在一定程度上會對憲法作為刑法規(guī)范法源的價值及意義產(chǎn)生不同的影響。

2.憲法之刑事司法實踐

憲法作為刑法裁判規(guī)范重要制定法法源的核心問題，實際上就是如何看待“憲法的刑事司法化”過程。

首先，憲法不能作為建構(gòu)刑法裁判規(guī)范的“顯性”制定法法源。刑法裁判規(guī)范的顯性制定法法源只能是刑法規(guī)范性質(zhì)之文本法源，這是罪刑法定原則的最基本要求和“道德”紅線，即使法院在審理案件過程中遭遇法律無明確規(guī)定情形，也不能直接引用憲法條文，以憲法作為裁判案件的法律依據(jù)。對此，最高人民法院早在上個世紀的1955年就有明確規(guī)定。1955年7月30日最高人民法院在對新疆自治區(qū)高級人民法院的批復即《關于在刑事判決中不宜援引憲法做論罪科刑的依據(jù)的批復》中指出：“中華人民共和國憲法是我們國家的根本法，也是一切法律的‘母法’。劉少奇委員長在〈關于中華人民共和國憲法草案〉的報告中指出：‘它在我們國家生活的最重要的問題上，規(guī)定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執(zhí)行的，又規(guī)定了什么樣的事是非法的，必須禁止的?！瘜π淌路矫妫⒉灰?guī)定論罪科刑的問題，據(jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)。”1986年最高人民法院《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》列舉法院制做法律文書可引用的法律及規(guī)范性文件中，也明確將憲法排除在外。

其次，憲法只能作為建構(gòu)刑法裁判規(guī)范的“隱性”制定法法源。憲法與刑法的關系決定了其在刑法裁判規(guī)范建構(gòu)過程中的不可或缺的地位，“有位”但不能“出位”，所以，其被刑事“司法化”的過程，絕不會是被“適用”的過程，33而是被“遵從”或“遵守”的過程。也就是說，憲法規(guī)范在刑法裁判規(guī)范建構(gòu)過程中，只能被間接采用說明論證刑法文本規(guī)范及相關裁判理由，不能被直接援引作為準據(jù)裁判案件。盡管到目前為止，我國各級人民法院尚無直接援引憲法條文或原則裁決刑事案件的案例發(fā)生，這并不意味著憲法只是刑法文本規(guī)范的法源，在刑法裁判規(guī)范的建構(gòu)中可以忽略不被重視，而恰恰說明了憲法精神在刑事司法裁判中的彰顯，一種在被司法過程“遵守”或“遵從”中的“潤物細無聲”的彰顯。故筆者認為，作為刑法裁判規(guī)范之重要制定法法源的憲法，在人民法院裁判文書中不是不可以出現(xiàn)或被援引，關鍵是看：是有悖于憲法原則精神的“適用”性援引，還是體現(xiàn)憲法原則精神的“遵守”性援引。那么，“什么情況下法院援用憲法屬于遵守性援用呢？法院遵守性援用憲法的行為通常同時顯露如下特征：（1）從形式上看，被引用的憲法條文或內(nèi)容處在裁判文書的說理論證部分，不處在‘根據(jù)憲法XX條判決如下’的文字或表達結(jié)構(gòu)中。（2）相對于有關事項來說，被援用憲法條文的有效性極為明顯，不構(gòu)成爭議，其公正性絕對不需要通過上訴、再審等程序來救濟。（3）從被援用的憲法條文的內(nèi)容看，往往只是確立某種推理前提，或滿足某項條件，或確認某項基本權利的存在，為公正裁判做鋪墊，而不是被直接用來裁判具體糾紛。（4）相對于憲法有關規(guī)定來說，法院或當事人通常只以服從和照辦等方式回應就可以”。34所以，“人民法院對《憲法》條文的援引，僅僅是為法院受理案件表明某種權利是受法律保護的權利說理或者闡明法院選擇法律適用的合法性，法院對《憲法》條文援引時并不能對《憲法》進行解釋，也不適用《憲法》條文作為裁決案件的直接依據(jù)”。35“法院援引《憲法》的案件不是憲法案件，在普通民事、刑事和行政案件中援引《憲法》條文，并不表明憲法規(guī)范在普通案件中具有直接拘束力。其目的在于將憲法的效力放射到法律的原則和規(guī)則上，是一種不可缺少的輔助性引用”。36這種對憲法的援引，體現(xiàn)的是憲法作為建構(gòu)刑法裁判規(guī)范的“隱性”制定法法源的“遵從”性援引，這應該成為憲法之刑事司法實踐化的主要路徑或模式。

3.憲法之裁判規(guī)范法源意義

憲法作為刑法裁判規(guī)范重要制定法法源的意義，在于刑法在適用過程中如何“憲法化”問題。長期以來，我國司法人員普遍缺乏憲法思維，即“運用憲法概念、規(guī)范、原則及精神，觀察、分析、處理與解決各類社會問題的一種思維方式”。37憲法是最高的法，具有最高的法律效力，是評判一切行為是否合憲的最終標準與尺度?！爸挥芯邆淞藨椃ㄋ季S，并運用憲法思維進行觀察與分析問題，才能夠?qū)Ω鞣N社會問題做出是否合乎憲法原則精神的判斷，從而防范各類違憲案件的發(fā)生，最大程度地保障公民基本權利，最終建成社會主義法治國家，保證國家的長治久安?！?8刑法適用過程的“憲法化”，就是要強化刑事司法中的憲法意識和憲法思維，在刑法裁判規(guī)范的建構(gòu)過程更多地融入憲法的原則和精神。人民法院在刑事司法裁判中，盡管對其適用的法律無違憲審查的權力，但有做合憲解釋的權力。即其可以通過對包括刑法文本規(guī)范在內(nèi)的其他裁判規(guī)范若干法源材料的合憲性解釋，亦即用憲法之法眼透視，看其是否與憲法規(guī)定、精神相抵觸，以決定是否選擇采用其構(gòu)建裁判規(guī)范。

法律的合憲性解釋的基本含義，是指按照憲法的精神對法律的內(nèi)涵進行的解釋?！熬褪窃谄胀ǚ砂讣膶徟兄?，法官通過解釋法律而將憲法的精神納入普通法律的規(guī)范體系?！?9所以，“合憲性解釋不是憲法的司法適用”40而是法律解釋應遵守的一項規(guī)則，在性質(zhì)上屬于法律解釋方法的范疇。解釋的目的不是判斷對錯，而是選擇取舍。德國學者伯恩·魏德士認為，合憲性解釋本身意味著規(guī)范可能出現(xiàn)歧義：“如果一則規(guī)定根據(jù)其文義和產(chǎn)生歷史可能有多種含義，那么合憲性解釋就有用武之地了?！?1單從合憲性解釋的前提——法律存在歧義或多種含義看，這似乎讓合憲性解釋的主體有某種選擇的自由。但我們必須清醒地認識到，合憲性解釋具有“控制法律解釋之結(jié)果的功能”，42“在多數(shù)可能的解釋中，應始終優(yōu)先選用最能符合憲法原則者”。43所以“進行合憲性解釋，與其說是在選擇，還不如說那是一種‘被迫的接受’，是被動地服從憲法。因為，合憲性解釋必須遵循基本原則即合憲性推定原則”。44而合憲性推定原則至少在刑法領域中，受制于刑法與憲法的關系的界定，也就是說，是基于“母法說”、“依據(jù)說”還是“不抵觸說”而做出的是否合憲的解釋，顯然是會有區(qū)別的。但憲法學界就合憲性推定原則所主張的，即“當判斷某一項法律或行為是否違憲時，如沒有十分確實、有效的依據(jù)認定其違憲時應盡可能推定其合憲，做出合憲性判斷，以避免做出違憲判決。即使審查對象存在一定的違憲因素，但仍存在合憲性判斷余地時不宜宣布其違憲，應做出合憲性判決”。45這倒是值得刑法學界借鑒。

可見，憲法之于刑法裁判規(guī)范之法源意義，無論是在形式上，還是內(nèi)容上，是既不會同于刑法文本規(guī)范，也不會同于其他制定法規(guī)范法源，當然更不會同于非制定法法源。憲法的這種法源意義就在于，憲法在用憲法的原則、精神之法眼透視、過濾裁判規(guī)范的其他形式的法源材料，看其是否與憲法規(guī)定、憲法原則、憲法精神相悖，以決定其是否具有參與構(gòu)建裁判規(guī)范的資格的同時，自己也成為了具體案件的裁判準據(jù)。筆者認為，這也正是肖蔚云教授所言的“憲法是審判工作的根本法律依據(jù)”及“法院的審判活動必須以憲法為根本準則和根本的法律依據(jù)”46的“憲法司法化”含意之所在。

三、問題之反思

（一）學術不可視為治國之術

“我國憲法適用只能主要走最高國家權力機關立法適用和監(jiān)督適用的路徑，‘司法化的憲法’適用路徑悖離現(xiàn)行憲法，沒有前途；鼓勵‘憲法司法化’不僅無助于促進憲法適用，還會妨礙我國憲法適用體制的完善和憲法適用效能的提升；法院審理案件援引憲法與‘憲法司法化’沒有必然聯(lián)系；我國法學界應當以現(xiàn)行憲法為文本基礎確立理性的憲法適用理念”。47在很多憲法學專家、學者已經(jīng)清楚地認識到，在我國現(xiàn)行憲法框架內(nèi)，推行法院裁判案件直接依據(jù)憲法及法院進行違憲審查意義上的“憲法司法化”，根本就是涉嫌違憲，是一條無法走通的道路的情況下，對這一問題的研究依然持續(xù)近十年，而且熱情不減，更有媒體推波助瀾。48這一研究現(xiàn)象的背后反映了什么樣的價值訴求呢？除了追求學術研究的“創(chuàng)新性”之外，還有否其他非學術考量因素的存在。這種顯而易見的“法院司法搶灘”主張?zhí)N涵著何種玄機呢？已“落馬”的最高法院原副院長黃松有曾在一句不經(jīng)意的話中透露出這個秘密，他認為：“1803年美國聯(lián)邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時，首席大法官馬歇爾在該案的判決中宣布：‘立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效?！纱碎_創(chuàng)了憲法司法化的先河?！?9其“有意地借助這種概念本身的歧義將違憲審查潛藏在憲法司法化的概念之中，……將國家權力分配的憲政概念偷運進來。憲法司法化表面上是一套關于司法判斷的法理學說，而實際上是一種涉及國家權力結(jié)構(gòu)的政治學說”。50即“意味著主張將現(xiàn)在由全國人大及其常委會掌握的憲法監(jiān)督實施權和全國人大常委會掌握的憲法解釋權都轉(zhuǎn)移到最高法院手中，意味著可以對全國人大或其常委會的立法進行合憲性審查，意味著最高國家審判機關取得與最高國家權力機關相同或平等的憲法地位。一句話，意味著根本改變我國的政權組織體制”。51對這樣一個敏感的學術問題，卻很少有人從法理上追問它的合憲性、合理性與正當性，這恰恰反映了法學家公共知識分子“變法心態(tài)”，對中國在經(jīng)過了30年的改革開放之后，為何依然是“有法律而無法治”、“有憲法而無憲政”的局面所表現(xiàn)出的深度擔憂，對經(jīng)濟體制改革之后政治體制改革的熱切期盼，“憲法司法化”就成了釋放這一焦慮心情的閥門?！罢误w制改革事關黨和國家工作全局，事關最廣大人民的根本利益，必須始終堅持正確方向，胡錦濤同志指出：‘核心的問題不是政治體制要不要改，而是朝什么方向改?！?2然學術研究畢竟不是治國之術，只可提供治國之策，通過學術研究促進我國政治體制改革的現(xiàn)代化進程，是可行的，但如果不能立足于本國自己的制度基礎，而是假想通過學術研究就能試圖簡單化地以國外某種具體做法為理想模式，53去悄然改變我國憲法規(guī)定的國家權力配置和運作架構(gòu)，特別是在當下中國尚未形成崇尚憲法的社會政治生態(tài)的情況下，去致力于這種努力，無疑是一種“法治浪漫主義”54情懷的幼稚表現(xiàn)，結(jié)果只能適得其反。

（二）學術可以培育國家憲法政治生態(tài)

憲法承載著一個民族精神的靈魂，國家核心價值體系的建構(gòu)，憲法不能缺位。而當下國民普遍缺失對憲法精神與基本內(nèi)容的理解、認同與情感卻是不爭的事實。一方面，不論是在司法實踐還是在行政執(zhí)法中，漠視憲法原則和精神的事例經(jīng)常發(fā)生，如眾所周知的2003年洛陽“種子案”。55與刑法、民法等部門法相比，憲法的確是有點“寂寞”，以至于在學界引發(fā)了憲法到底還是不是法律的討論，而“憲法司法化”問題探討的基礎就是“從法律的角度來認真對待憲法”。56如王磊博士認為，憲法和普通法律一樣應當被法官適用于具體的審判活動中，其法理依據(jù)就在于“憲法首先是法”，否則，“我們感覺不到憲法的存在”。57“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權受教育權”案的發(fā)生，讓學者們看到了一個可以“激活憲法”，讓憲法走出寂寞地帶的機會?！皯椃ㄋ痉ɑ弊鳛橐环N大眾通俗化的學術話語，承載著學者們對我國當下普遍缺失憲法意識而有可能使憲法虛無化的深深擔憂，對如何建立在憲法所維持的法律框架內(nèi)來解決各種政治問題和社會問題的觀念意識產(chǎn)生了急躁而焦慮的心態(tài)；另一方面，我國實際上在1982年憲法中就規(guī)定了違憲審查制度，確定了以全國人大及其常委會為中心的憲法監(jiān)督適用體制，但卻長期沒能有效運作。而當今社會政治生態(tài)較之30年前已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，政治體制的改革已不再是紙上談兵，憲法從文本走向?qū)嵺`的條件已經(jīng)基本具備，但卻遲遲不見動靜，而使許多人“放棄對這個憲定體制的期待，轉(zhuǎn)而尋求通過‘司法化’路徑適用憲法”。58明知此路不通，但仍試圖通過這種顯然涉嫌違憲的所謂“憲法司法化”去突破現(xiàn)行憲法框架，讓法院取代全國人大及其常委會行使違憲審查權，并力圖以此推進中國違憲審查制度的實踐建構(gòu)，不管怎樣，多少是一個帶有一點無奈但又不失悲壯的舉動。

（三）“憲法司法化”依然是學術問題

自從最高人民法院在《關于廢止2007年底以前發(fā)布的有關司法解釋（第七批）的決定》中廢止了有關“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權受教育權”案的（2001）25號司法解釋，“有關部門內(nèi)部發(fā)文認為推行‘憲法司法化’是搞‘三權分立’，是改變我國根本政治制度，要求法院在審判具體案件時不得引用憲法，甚至不能對‘憲法司法化’問題進行理論闡述。目前各級法院的法官們不敢談憲法，深怕惹上政治上的麻煩。在很大程度上，‘憲法司法化’問題已經(jīng)有些政治化”。59如果真是這樣，那就不是一種正常的學術研究現(xiàn)象?！皯椃ㄋ痉ɑ北旧硎且环N帶有一定創(chuàng)新性的學術探討，不管是否涉及政治敏感問題，但它依然還是個學術問題。“不宜政治化，更不宜進行政治上的‘審判’和行政上的干預?！?0“齊案”的“批復”廢止了，61但憲法司法“適用”特別是法院在普通訴訟中應否“適用”憲法和如何“適用”憲法問題的討論，價值依然存在，問題是我們必須在現(xiàn)行憲法框架內(nèi)來認識研究這一問題。

如上所述，憲法不能作為我國法院裁判案件的直接文本法律依據(jù)，法院沒有對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行違憲審查的權力，決定了憲法不能作為裁判直接準據(jù)意義上的“憲法司法化”以及法官違憲審查意義上的“憲法司法化”，但這并不意味著憲法不能進入司法領域；實際上在普通刑事、民事、行政案件的司法訴訟中，憲法的身影應該是無處不在的，這就是憲法作為裁判規(guī)范之重要制定法法源的價值及意義，并構(gòu)成了司法裁判中價值判斷的核心部分。即“用憲法的原則、精神之法眼透視、過濾裁判規(guī)范其他形式的法源材料，看其是否與憲法規(guī)定、憲法原則、憲法精神相悖，以決定其是否具有參與構(gòu)建裁判規(guī)范的資格”。從這個視角而言，“憲法司法化”，就是要求法院和法官必須具有強烈而又明確清晰的憲法意識，在審判活動中自覺貫徹、運用憲法規(guī)范和精神裁判案件。各部門法被適用的過程，也同時是憲法精神被貫徹的過程。憲法之于司法實踐的“適用”，就是其作為裁判規(guī)范之重要制定法法源，在具體案件裁判規(guī)范的建構(gòu)過程中，其規(guī)定、原則、精神與其他法源一起被納入了裁判規(guī)范，而成為了當下案件的裁判準據(jù)。這個過程體現(xiàn)的應該是憲法“隨風潛入夜，潤物細無聲”的意境。所以，從這個層面上講，憲法不僅要“司法化”，還要“行政化”，讓憲法之精神浸潤到司法裁判與行政執(zhí)法過程的每一個具體環(huán)節(jié)中，讓尊重憲法之意識在中國社會政治生態(tài)中生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果。

注：

1參見王磊：《憲法司法化》，中國政法大學出版社 2000年版，第1頁以下。

2、50、56強世功：《憲法司法化的悖論———兼論法學家在推動憲政中的困境》，《中國社會科學》2003年第2期。

3、4、46、59、60海亮：《在現(xiàn)行體制下法院仍應間接適用憲法》，《法學》2009年4期。

5參見上官丕亮：《當下中國憲法司法化的路徑與方法》，《現(xiàn)代法學》2008年第2期。

6要理解這一點，關鍵是要了解“依照法律規(guī)定”6個字中，“法律”二字是狹義的，不包括憲法在內(nèi)，對此，我們以人民法院為例，首先，現(xiàn)行憲法全文，都是在嚴格區(qū)分憲法與法律兩個概念的基礎上做出各項規(guī)定的。作為我國的根本法，我國憲法在這里絕對不會使用易引起混淆的所謂廣義法律概念。其次，《人民法院組織法》第4條對我國法院的具體授權基本上是重申了憲法第126條的相應部分，即“依照法律規(guī)定獨立行使審判權”，不包括憲法在內(nèi)。另外，普通法院不能直接適用憲法，不僅是社會主義法制史和現(xiàn)代中國法制史的傳統(tǒng)，也是大多數(shù)歐洲國家的傳統(tǒng)和制度現(xiàn)實。參見童之偉：《憲法適用應依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學》2008年6期。

7參見陶波：《關于憲法定位的再思考》，《理論界》2008年第1期。

8參見王禹：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學出版社2005年版。

9、34、58參見童之偉：《憲法適用應依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學》2008年第6期。

10《中華人民共和國憲法》第六十二條之（十一）。

11《中華人民共和國憲法》第六十七條之（七）。

12《中華人民共和國憲法》第六十七條之（八）。

13《中華人民共和國憲法》第一百六十二條。

14《中華人民共和國憲法》第一百二十八條。

15許崇德：《“憲法司法化”質(zhì)疑》，《中國人大》2006年第11期。

16在這個問題上，童之偉教授認為許多論者實際上是采取了雙重標準———理想標準與現(xiàn)實標準，并將這兩個標準糾結(jié)在一起，導致理想的憲法和現(xiàn)實的憲法在同一語境中交替使用。不僅違憲審查意義上的憲法司法化與現(xiàn)行憲法是矛盾的，而且司法適用意義上的憲法司法化與憲法中規(guī)定的法院職權也是不相符合的。參見童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個問題》，《法學》2001年第11期。

17黃松有：《憲法司法化及其意義》，《人民法院報》2001年8月13日。

18童之偉教授將我國的憲法適用徹底擺脫“司法化”的歧路回歸正軌的方式方法概括六點，即：對于人民法院裁判文書援引憲法應根據(jù)不同具體情況區(qū)別對待、對“憲法司法化”現(xiàn)象宜按憲定或法定程序予以矯正、提升法官憲法素養(yǎng)以消除造成“憲法司法化”現(xiàn)象的主觀隱患、國家應通過自身的行為來促進公民對本國憲法的認同、國家應通過自身的行為來促進公民對本國憲法的認同、可考慮從改善人員專業(yè)結(jié)構(gòu)入手增強國家機關的憲法辨識能力、充分適用憲法以消除“憲法司法化”現(xiàn)象賴以存在的社會根源。參見童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，《政治與法律》2009年第1期。

19趙秉志教授曾針對2009年十大刑事案件做過經(jīng)典點評。（參見蔣安杰、徐偉：《著名刑法學專家趙秉志點評2009年十大刑事案件》，《法制日報》2010年1月5日第10版）在趙教授點評的十大案件中，至少有“梁麗撿巨額金首飾案”、“習水官員嫖宿幼女案”、“孫偉銘醉酒肇事案”、“漢中韓興昌網(wǎng)絡誹謗案”、“江蘇鹽城水污染案”這五起案件主要是由于涉及刑法相關規(guī)范在這些案件的裁決過程該如何適用，或者說如何將現(xiàn)行的刑法規(guī)范與這些具體鮮活的案件對接、在現(xiàn)有的刑法規(guī)范框架內(nèi)裁判這些案件的問題，而成了2009年具有重大法律及社會影響力的刑事案件。

20、22、43[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第13頁。

21陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第231頁。

23“第一種，它通常意指從分析法學的立場上稱之為法律源泉的東西，……也就是法律規(guī)范之權威的現(xiàn)實來源，換句話說，即國家，……。第二種，它通常意味著是權威的文獻，構(gòu)成一個法律體系之傳統(tǒng)因素的理論和學說的發(fā)展基礎。……。第三種，格雷（Gray）用‘淵源（source）’表示原始材料，正如事實上的那樣，包括成文的和習慣的，法官從中發(fā)展出判決案件的依據(jù)。第四種，這個術語通常意味著是一種制定規(guī)范的機構(gòu)，從這個機構(gòu)里形成的規(guī)則、原則或者概念，并通過立法機關或者司法判決賦予它們一種權威性。第五種，這個術語通常意味著相關著作，在這些著作里，我們可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則以及表達這種法律規(guī)則的形式?！盵美]羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第285頁。

24參見[美]羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第285頁。

25本文將正式法源稱之為制定法法源；非正式法源稱之為非制定法法源。筆者注。

26、27[美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第429—430頁

28本文贊同陳金釗教授將法律淵源確認為是法官發(fā)現(xiàn)法律的地方的觀點。“法官從哪里發(fā)現(xiàn)法律，其實質(zhì)是法官法源的理論問題。愛思考的法官經(jīng)常會追問他在裁判過程中所運用的法律究竟源自何處。這一問題本應在法律淵源理論中去解決，但是我國法理學界把法律淵源問題的研究簡單化了，而忽略了法律淵源的實踐意義。我們認為，法官法源的核心是法官尋找發(fā)現(xiàn)法律的思維方法。在法學方法論中，它規(guī)定著法官尋找、發(fā)現(xiàn)法律的思維定向，解決了法官發(fā)現(xiàn)法律的大致‘場所’”。陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年版，第261頁。

29、30、31、32宦吉娥：《憲法與刑法關系的三維思考》，《探索與爭鳴理論月刊》2008年第7期。

33所謂憲法適用，是指適格的憲法關系主體在憲定職權范圍內(nèi)，依照憲法或法律規(guī)定的程序直接應用憲法的原則、規(guī)則或概念處理各種具體事務或具體糾紛的活動。以憲法規(guī)定，我國人民法院不是適格的憲法關系主體。

35、36朱?；荩骸段覈嗣穹ㄔ翰门形臅磻椃ā笛芯俊?，《現(xiàn)代法學》2010年第1期。

37、38范進學：《憲法在中國實施何以艱難》，《政法論叢》2009年第1期。

39張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學》2008年第3期。

40、44謝維雁：《論合憲性解釋不是憲法的司法適用方式》，《中國法學》2009年第6期。

41[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第335頁。

42黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第287頁。

43[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第217頁。

45韓大元：《論合憲性推定原則》，《山西大學學報（哲學社會科學版）》2004年第3期。

47童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，《政治與法律》2009年第1期。

48如定位于“政治、法律、倫理、社會綜合性新聞半月刊”的《民主與法制》2008年第9期上，曾發(fā)表過一篇通訊報道，標題是《中國憲法自由權第一案》，盡管從憲法專業(yè)的角度看，此文并沒有給讀者提供任何足以說明審理該案的法院直接依照憲法的有關規(guī)定做出判決的情況，但標題卻極具渲染性、煽動性。

49黃松有：《憲法司法化及其意義》，《人民法院報》2001年8月13日。

51童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個問題》，《法學》2001年第11期。

52中共中央宣傳理論局：《劃清“四個重大界限”學習讀本》，學習出版社2010年版，第54頁。

53概覽當今世界與所謂“憲法司法化”相關的模式分為3種。第一種是普通法院審查模式，大約有16個國家采用這種模式。以美國為代表，其特點是憲法適用以普通法院適用為主，適用的主要方式是結(jié)合具體案件的審理對法律和行政行為進行合憲性審查，必要時解釋憲法。在這種模式下立法機關雖然也以立法的方式適用憲法，但其地位和作用相較于普通法院而言居其次。第二種是專門機關審查制，大約有41個國家采用這種模式。以德國、法國為代表，其特點是普通法院完全無權適用憲法，憲法首先和主要地是由立法機關以立法的形式適用，但設專門機關以合憲性審查的形式進行憲法監(jiān)督適用。第三種是混合審查制，大約有18個國家采用這種模式。以巴西為代表，其特點是立法機關、專門機關和普通法院都參與憲法適用，其中普通法院的作用相對于前兩者而言居于輔助的地位。參見童之偉：《憲法適用應依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學》2008年6期。

54參見郝鐵川：《依法治國需要防止法律裝潢主義和法治浪漫主義》，《法苑》2002年第1期。

55案情是：河南省伊川縣種子公司委托汝陽縣種子公司代為繁殖“農(nóng)大108”玉米雜交種子，雙方發(fā)生糾紛訴到洛陽市中級人民法院，審理過程中雙方對事實認定沒有分歧，但在賠償依據(jù)問題上因適用法文件不同對而分歧頗大：根據(jù)河南省《農(nóng)作物種子管理條例》的規(guī)定，種子的收購和銷售必須嚴格執(zhí)行省內(nèi)統(tǒng)一價格；而依據(jù)國家《種子法》的規(guī)定，種子價格應由市場決定。地方性法規(guī)與法律對同一類問題設定的處理規(guī)則發(fā)生了沖突。洛陽市中級人民法院遂判決《農(nóng)作物種子管理條例》違法無效。詳見洛陽市中級人民法院（2003）洛民初字第26號判決書。

57參見王磊：《感覺憲法的存在》，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?db=ar t＆gid=335546146，2010年10月12日訪問。

61事實上2001年齊玉苓案的審判并不缺乏法律依據(jù)，也不是在無法可依的情況下，而不得已直接適用《憲法》第46條的規(guī)定。由此看來，齊玉苓案的“批復”是有很大缺陷的，或者是說在沒有全面、周密研究的情況下就作出的“批復”，對此已有很多憲法學者做過論證。既然齊玉苓案“批復”存在嚴重缺陷，甚至完全沒有必要作出這一“批復”，現(xiàn)在將它廢止也是情理之中。