曹 偉

軟件反向工程：合理利用與結(jié)果管制

曹 偉

由于傳統(tǒng)版權(quán)法基于“思想表達(dá)二分法”的理念，版權(quán)體系本身并不保護(hù)作者在作品中蘊(yùn)含的思想，而只注重保護(hù)作品的形式。軟件作品在版權(quán)法意義上具有若干種存在形式，從編寫到運(yùn)行中間經(jīng)歷了若干次的變形。通過對(duì)軟件進(jìn)行反向工程所了解到軟件的設(shè)計(jì)思路或算法安排等“思想”，并不處于傳統(tǒng)版權(quán)法的護(hù)佑之下，軟件的設(shè)計(jì)者無法對(duì)反向工程的結(jié)果主張權(quán)利，于是便轉(zhuǎn)而尋求對(duì)反向工程這一技術(shù)手段加以禁止。歐美的相關(guān)立法說明，反向工程應(yīng)當(dāng)被界定為一種中立的使用作品的方式，應(yīng)當(dāng)管制對(duì)反向工程結(jié)果的不正當(dāng)使用，而不是限制反向工程行為本身。

軟件 反向工程 功能性作品 權(quán)利限制

在軟件行業(yè)的發(fā)展中，對(duì)現(xiàn)有軟件進(jìn)行反向工程，藉此提高自身的研發(fā)能力正在日益成為一種重要的研發(fā)手段。在目前我國大力發(fā)展軟件行業(yè)的背景下，軟件反向工程理應(yīng)引起我們更多的關(guān)注。

一、軟件反向工程的概念、由來及功用

在此前很長一個(gè)歷史過程中，在版權(quán)領(lǐng)域里并沒有反向工程這個(gè)事物的存在。反向工程的概念最早出現(xiàn)是在集成電路和布圖設(shè)計(jì)保護(hù)領(lǐng)域，原意是指對(duì)他人“掩膜作品”的布圖設(shè)計(jì)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)，然后根據(jù)分析、評(píng)價(jià)的結(jié)果創(chuàng)造出新的布圖設(shè)計(jì)。此后，反向工程進(jìn)入軟件版權(quán)保護(hù)的視野，開發(fā)人員試圖通過對(duì)軟件的功能進(jìn)行解析，以此了解軟件的編寫代碼，從而實(shí)現(xiàn)不同軟件的兼容或者加以借鑒開發(fā)新的軟件。

一般而言，軟件反向工程通常是指對(duì)他人軟件的可執(zhí)行程序進(jìn)行逆向的解剖、分析，從軟件的目標(biāo)代碼入手，通過反匯編等編譯方式盡量還原源代碼，推導(dǎo)得出他人軟件產(chǎn)品的功能、組織結(jié)構(gòu)、處理流程、算法、界面等設(shè)計(jì)要素。

普通作品以圖文等通常的形態(tài)表現(xiàn)出來，基本可以滿足廣大使用者（即一般意義上的讀者）的使用需求，作品的使用者并不需要對(duì)作品進(jìn)行特殊處理就可以對(duì)作品內(nèi)涵的信息進(jìn)行透徹的了解和充分的共享。一般而言，絕大部分作品的最終形式與其最初形式往往是一致的，因此，普通作品通常涉及不到反向工程的問題。

但就軟件這種功能性作品而言，軟件在版權(quán)法意義上有著若干種存在形式。從最初的源代碼文本，經(jīng)過編譯變成對(duì)應(yīng)的目標(biāo)代碼，再經(jīng)過多次調(diào)試形成最終的可執(zhí)行程序；軟件的存在形態(tài)是一個(gè)連續(xù)的變化過程，中間經(jīng)歷了若干次的變形。最終的結(jié)果是，軟件呈現(xiàn)在最終使用者面前的形式已經(jīng)與最初設(shè)計(jì)師面前的形式發(fā)生了極大的變化。軟件存在形態(tài)的變化導(dǎo)致從軟件的最后存在形態(tài)（即可執(zhí)行程序）中無法準(zhǔn)確的獲知軟件的設(shè)計(jì)信息。對(duì)于普通作品而言，讀者乃至社會(huì)公眾都可以通過閱讀、個(gè)體復(fù)制等多種方式對(duì)作品加以合理的使用，并獲得對(duì)作品信息的充分共享。而軟件的使用者和潛在的社會(huì)公眾則無法通過正常的使用方式來合理共享軟件作品內(nèi)在的信息。

在軟件存在形態(tài)發(fā)生改變的過程中，各種表現(xiàn)形式之間存在緊密的內(nèi)在聯(lián)系，一種表現(xiàn)形式轉(zhuǎn)化為另一種表現(xiàn)形式，要借助特定技術(shù)才能實(shí)現(xiàn)。這種轉(zhuǎn)換技術(shù)本身是客觀中立的，也是雙向的，既可以轉(zhuǎn)換過去，同樣還可以轉(zhuǎn)換回來。因此，在通常的閱讀方式不能滿足對(duì)作品信息進(jìn)行合理共享的要求時(shí)，就需要提供一種新的途徑，將軟件作品的最終形態(tài)盡量還原成最初形態(tài)，以便利社會(huì)公眾在信息共享方面的需求。而這往往需要通過技術(shù)途徑對(duì)軟件的形態(tài)變換進(jìn)行復(fù)原和追溯。這種需求直接促使軟件反向工程的出現(xiàn)，也使得軟件反向工程被看作一個(gè)重要的問題，并專門加以分析。

一般意義上，版權(quán)制度保護(hù)的是創(chuàng)意性的表達(dá)，既然表達(dá)是公開的，那么就無所謂反向工程。然而，軟件的技術(shù)性、功能性等特征使其不同于傳統(tǒng)的文字作品，軟件作品的目標(biāo)代碼與源代碼是可以分離的，而通常軟件的功能性使用也不以獲得源代碼為要件，軟件作品公開表達(dá)的不是源代碼，這就使軟件作品與反向工程產(chǎn)生了特定的聯(lián)系。

軟件的反向工程在軟件研發(fā)領(lǐng)域，對(duì)于開發(fā)其它軟件具有特別重要的借鑒價(jià)值?？傮w說來，軟件反向工程有助于大幅度降低軟件研發(fā)成本，并充分激勵(lì)軟件的研發(fā)熱情。美國學(xué)者Bernard A.Galler曾經(jīng)將反向工程的運(yùn)用與傳統(tǒng)行業(yè)中的拆解機(jī)器作了一個(gè)形象的對(duì)比。例如，在商業(yè)競爭中，競爭對(duì)手拆解一塊手表，他可以看到手表中的全部零件以及這些零件如何被組裝到一起，但是他卻不可能了解到生產(chǎn)制造過程背后的設(shè)計(jì)信息，即為什么會(huì)按照特定的方式來組裝排布這些零件，所以，拆解手表等機(jī)器設(shè)備往往無法為拆解人提供改進(jìn)生產(chǎn)效率的商業(yè)信息。競爭對(duì)手如果要生產(chǎn)同類手表就必須建立一個(gè)手表生產(chǎn)廠，并且承擔(dān)全部的建設(shè)開辦支出。然而，對(duì)軟件進(jìn)行反向工程卻可以使該軟件程序相關(guān)的各種設(shè)計(jì)信息被充分的暴露和了解，因此，競爭對(duì)手往往得以在生產(chǎn)同類軟件的時(shí)候，以極小的代價(jià)和很短的時(shí)間延誤獲得一個(gè)明顯的優(yōu)勢地位①（美）Bernard A. Galler：《Software and Intellectual Property Protection: Copyright and Patent Issues for Computer and Legal Professionals》,Quorum Books,1995.。

此外，反向工程還將使軟件的兼容性增強(qiáng)，重復(fù)的、無序的、低效率的軟件開發(fā)得以最大程度的減少，軟件開發(fā)的總體成本隨之下降。同時(shí)，允許反向工程還將有助于限制平臺(tái)軟件開發(fā)商的壟斷優(yōu)勢，從而打破恣意上漲的許可費(fèi)用，降低具有廣泛兼容性的應(yīng)用軟件的開發(fā)成本，而同類應(yīng)用軟件的競爭也會(huì)最終使應(yīng)用軟件的成本進(jìn)一步降低。如果反向工程不被允許，則應(yīng)用軟件的開發(fā)者無法獲得平臺(tái)軟件各種接口的兼容信息，這樣一來，平臺(tái)軟件開發(fā)商的壟斷地位在較長時(shí)間內(nèi)無法被打破，他們就可以利用壟斷優(yōu)勢提高定價(jià)或者聯(lián)合定價(jià)，使軟件的價(jià)格偏離合理范疇。因此，不支持軟件反向工程就很可能要接受高價(jià)軟件帶來的成本激增。

從創(chuàng)新的角度來看，技術(shù)創(chuàng)新的熱情往往依賴于技術(shù)競爭的可行性，反向工程意在打破技術(shù)壟斷，而打破技術(shù)壟斷恰恰是技術(shù)競爭的基礎(chǔ)。反向工程為技術(shù)攻擊和防御提供了可能，使技術(shù)更新和競爭成為現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，反向工程作為一種經(jīng)濟(jì)高效的手段，為一些新入場的小公司了解開發(fā)信息從而開發(fā)一些小巧、實(shí)用的應(yīng)用軟件提供了可能并能夠藉此獲利。隨著時(shí)間的推移，這樣的競爭格局最終將帶來技術(shù)市場的良性變化，也只有在這樣的市場氛圍下，才有可能最大程度地激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新和開發(fā)的熱情，從而推動(dòng)整個(gè)社會(huì)科技水平的不斷提高。反之，技術(shù)壟斷在一定時(shí)期內(nèi)可能會(huì)推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步，但最終由于缺乏競爭，壟斷者必然喪失技術(shù)創(chuàng)新的原動(dòng)力而停步不前②胡震遠(yuǎn)：《軟件反向工程的合法性探討》，http://www.iprlawyers.com/iprtml/0804/2006-3/6/20060306170456967.html，2010年7月12日訪問。。

二、軟件反向工程法律地位解析及立法改進(jìn)

由于傳統(tǒng)版權(quán)法基于“思想表達(dá)二分法”的理念，并不保護(hù)作者在作品中蘊(yùn)含的思想，而是只保護(hù)作品的表現(xiàn)形式，因此，通過對(duì)軟件進(jìn)行反向工程所了解到的軟件的設(shè)計(jì)思路或者算法安排等“思想”并不處于版權(quán)法的護(hù)佑之下。由于軟件的設(shè)計(jì)者無法對(duì)反向工程的結(jié)果主張權(quán)利，于是便轉(zhuǎn)而尋求對(duì)反向工程這一技術(shù)手段加以禁止。在這一點(diǎn)上，各個(gè)國家的態(tài)度存在著微妙的差別。

美國之前的判例傾向于認(rèn)可反向工程的合法性，并認(rèn)為反向工程在一定條件下構(gòu)成對(duì)軟件的合理使用并被允許③1992年，Atari Games Corp. vs Nintendo of America Inc.一案中，Atari公司根據(jù)Nintendo公司在美國版權(quán)局辦理版權(quán)注冊時(shí)留存的樣本開發(fā)了一套針對(duì)Nintendo軟件的破解程序，并加以應(yīng)用。美國聯(lián)邦上訴法院就該案做出的終審判決中認(rèn)為出于兼容目的，對(duì)合法使用的目標(biāo)程序進(jìn)行反向工程構(gòu)成對(duì)作品的“合理使用”。此后不久，在Sega Enterprises Ltd. vs Accolade Inc.一案中，被告Accolade通過反匯編等手段對(duì)原告Sega公司開發(fā)的游戲軟件進(jìn)行了反向工程，最終成功地使得Accolade的游戲軟件在未經(jīng)Sega授權(quán)的狀態(tài)下也得以運(yùn)行，并在市場上獨(dú)立銷售，與Sega公司的產(chǎn)品和經(jīng)Sega公司授權(quán)的第三方開發(fā)商的產(chǎn)品形成競爭。美國加州地區(qū)法院一審判決被告侵權(quán)成立，其理由是被告進(jìn)行反匯編的目的具有商業(yè)性質(zhì)，不屬于合理使用。該案上訴后，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法庭最終判定，Accolade公司有權(quán)“合理使用”Sega公司的游戲軟件，以便學(xué)習(xí)如何為其游戲平臺(tái)開發(fā)兼容軟件。。從這些判例分析，美國法院的判決并不僅僅考慮反向工程行為是否帶有商業(yè)目的，而是認(rèn)為反向工程行為是接觸程序中不受版權(quán)保護(hù)的要素（例如設(shè)計(jì)思想）的唯一方法或者必要手段時(shí)，這種反向工程行為屬于合理使用。同時(shí)，美國法院還認(rèn)為，此類反向工程行為增加了獨(dú)立設(shè)計(jì)的電腦游戲程序的數(shù)量，客觀上有力地促進(jìn)了創(chuàng)新，完全符合版權(quán)法立法的宗旨。如果判決對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行反匯編是非法的，將會(huì)賦予版權(quán)人對(duì)程序中不受保護(hù)的思想和功能性概念享有實(shí)質(zhì)性的壟斷權(quán)④張晉靜：《軟件反向工程合法性的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第7期。。美國司法實(shí)踐中的案例對(duì)于各國關(guān)于反向工程合法性的理解形成了重大影響。

根據(jù)美國司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，滿足一定條件的反向工程行為構(gòu)成合理使用，而這些條件通常包括：1.對(duì)目標(biāo)程序的使用屬于合法使用，而不是未經(jīng)授權(quán)的使用；2.行為的目的僅限于實(shí)現(xiàn)開發(fā)程序與目標(biāo)程序的兼容。這些判例中總結(jié)出來的判解觀點(diǎn)得到了美國版權(quán)法的確認(rèn)。1998年10月28日，時(shí)任美國總統(tǒng)的克林頓簽署了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）,該法案對(duì)美國版權(quán)法做出了重大調(diào)整。修改后的美國《版權(quán)法》第1201條（f）款明確規(guī)定了反向工程屬于不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的例外情形，允許軟件的合法使用者在《版權(quán)法》允許的范圍內(nèi)，對(duì)限制非法使用軟件的技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避或者進(jìn)行類似的技術(shù)處理，以識(shí)別該軟件必要的組成部分，從而使該軟件與其他軟件兼容⑤曹偉：《1998年，〈千禧年數(shù)字版權(quán)法〉評(píng)述》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論與實(shí)務(wù)》法律出版社2003年版，第272頁。。美國加州伯克利大學(xué)的Pamela Samuelson教授和Suzanne Scotchmer教授合作發(fā)表的關(guān)于反向工程的研究專著《反向工程的法律和經(jīng)濟(jì)》（《THE LAW ECONOMICS OF REVERSE ENGINEERING》），被認(rèn)為是美國對(duì)反向工程里程碑式的研究總結(jié)。其開篇第一段話是：“反向工程是一種從人造物品中提取技巧和知識(shí)的過程，這種做法被接受和實(shí)踐已經(jīng)有很長時(shí)間。法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家都認(rèn)可反向工程是獲取這些信息的恰當(dāng)手段，即使其意圖是制造一種產(chǎn)品并從被反向工程的廠商手里奪取客戶。既然有這一共識(shí)，過去幾十年里反向工程所遭受的非議是令人吃驚的?！边@表明美國主流學(xué)術(shù)界已經(jīng)開始接受有條件的反向工程。由此不難發(fā)現(xiàn)，美國對(duì)于軟件反向工程的態(tài)度非常明確：允許限定條件下（即實(shí)現(xiàn)軟件兼容為目的）的反向工程，同時(shí)，對(duì)于其他目的的反向工程行為嚴(yán)格加以禁止。

在歐洲，1991年5月14日通過的《歐盟關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的指令》在全世界范圍內(nèi)首開先河明確肯定反向工程的法律地位。該《指令》第6條規(guī)定，為獲得必要的信息來獨(dú)立開發(fā)兼容的軟件，合法用戶可以對(duì)軟件進(jìn)行復(fù)制和編譯，而無須經(jīng)過權(quán)利人的同意⑥《歐盟關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的指令》的第6條分3款對(duì)反向工程的條件、排除情形及解釋限制作了如下規(guī)定：“1.若（本《指令》）第4條第（a）、（b）項(xiàng)3規(guī)定的代碼復(fù)制及其形式轉(zhuǎn)換系獲取信息所必需，而該信息又是實(shí)現(xiàn)獨(dú)立創(chuàng)作的計(jì)算機(jī)程序與其他程序兼容性所必需，則無需獲得權(quán)利持有人的授權(quán)，但須同時(shí)滿足下列條件：(a)此等行為系由被許可人或者有權(quán)使用該程序復(fù)制品的人或經(jīng)授權(quán)代表該有權(quán)使用人從事該行為者所完成；(b)實(shí)現(xiàn)兼容性所必需的信息不被（a）項(xiàng)所指的人事先輕易獲得；(c)此等行為限于實(shí)現(xiàn)兼容性所必需的源程序的相應(yīng)部分。2.依前款規(guī)定所獲的信息不得適用于下列任一情形：(a)用于實(shí)現(xiàn)獨(dú)立創(chuàng)作的計(jì)算機(jī)程序兼容性以外的目的；(b)給予他人，除非實(shí)現(xiàn)獨(dú)立創(chuàng)作的計(jì)算機(jī)程序兼容性所必需；(c)用于開發(fā)、復(fù)制或營銷與該計(jì)算機(jī)程序?qū)嵸|(zhì)相似的程序或?yàn)槠渌魏吻址钢鳈?quán)的行為。3.根據(jù)《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》的規(guī)定，本條規(guī)定不得解釋為允許適用本規(guī)定不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益或與計(jì)算機(jī)程序的正常使用相沖突?！?。一般認(rèn)為，歐盟對(duì)反向工程做出了以下限制：1.進(jìn)行反向工程的主體限于軟件的合法用戶；2.通過反向工程了解的“必要的信息”應(yīng)當(dāng)無法從其他途徑輕易取得；3.只能對(duì)生產(chǎn)兼容程序所必需的那部分計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行反向工程；4.通過反向工程獲得的信息不能用于除實(shí)現(xiàn)軟件兼容以外的其他目的；5.反向工程不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的正當(dāng)利益或妨礙計(jì)算機(jī)程序的正常使用。顯然，歐盟在反向工程問題上與美國可謂血脈相通，他們都規(guī)定只有軟件的合法用戶才能進(jìn)行反向工程，反向工程的目的也偏重于要求實(shí)現(xiàn)計(jì)算機(jī)程序的兼容，對(duì)除此以外的其他反向工程行為都加以禁止。1991年11月WIPO關(guān)于擬定《伯爾尼公約》議定書的專家委員會(huì)第一次會(huì)議的備忘錄第37條和第38條中也涉及到反向工程，其觀點(diǎn)與歐盟《指令》是一致的。此后，1993年《俄羅斯聯(lián)邦著作權(quán)和鄰接權(quán)法》第25條第2款和第3款作出了與歐盟《指令》相似的規(guī)定。

我國作為一個(gè)軟件研發(fā)能力相對(duì)滯后的國家，應(yīng)當(dāng)允許甚至鼓勵(lì)軟件設(shè)計(jì)人員大膽借鑒國外先進(jìn)的軟件設(shè)計(jì)思想，以便實(shí)現(xiàn)我國軟件行業(yè)的跳躍式發(fā)展，這就要求我們的相關(guān)立法要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一套適宜的體制。明確說，即應(yīng)該對(duì)軟件的反向工程設(shè)定較低的條件。然而令人遺憾的是，我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》缺乏關(guān)于反向工程的明確規(guī)定。在《著作權(quán)法》中，只能夠從其第22條中尋覓到一絲軟件反向工程的蹤跡：因科學(xué)研究使用已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用的范圍⑦楊嬋：《論計(jì)算機(jī)軟件反向工程的合法性問題》，載《法律科學(xué)》2004年第1期。。如果對(duì)這里規(guī)定的“科學(xué)研究”作擴(kuò)大解釋，可以認(rèn)為反向工程就是一種開展軟件科學(xué)研究的重要手段，因此，軟件反向工程構(gòu)成合理使用。這種推導(dǎo)雖然沒有問題，但苦于《著作權(quán)法》中對(duì)科研使用的形式做了明確的表述：限于為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用。因此，直接把反向工程納入科學(xué)研究的范疇存在明顯的障礙⑧《著作權(quán)法》第22條規(guī)定，“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：…（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；……”。。

此外，在《軟件保護(hù)條例》中也可以依稀尋覓到軟件反向工程的身影。該《條例》第17條規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬?！边@個(gè)條文屬于未窮盡的列舉，我們可以大膽的推論“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理”的一切方式都是被允許的，其中也包括以反向工程的方式合法使用軟件。

值得注意的是，如果這一推論成立的話，那么我國對(duì)反向工程的立法與前述美歐的立法就存在較大的差異。雖然，我國也要求反向工程的前提是對(duì)軟件的合法使用，但卻并沒有對(duì)反向工程的目的加以限制，一切“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理”都構(gòu)成正當(dāng)?shù)哪康?，而不只僅限于實(shí)現(xiàn)軟件兼容。應(yīng)當(dāng)說，這拓寬了反向工程適用的空間，對(duì)于發(fā)展我國的軟件產(chǎn)業(yè)是有益的。但是，這種欲語還休的做法卻不值得稱道。

我們在立法規(guī)定上只要達(dá)到國際條約中的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)即可，在此前提下根據(jù)自己的國情做出具體選擇完全無可厚非。美歐地區(qū)軟件研發(fā)水平較高，保護(hù)水平相應(yīng)也水漲船高。我國的現(xiàn)實(shí)國情決定了我們沒有必要盲目跟風(fēng)，其中自然也包括關(guān)于反向工程的規(guī)定。

還有一個(gè)問題需要注意，即反向工程是否是獲取信息的唯一手段。對(duì)此，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，若通過其他方法可以獲得相關(guān)技術(shù)信息，則實(shí)施反向工程即為非法；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果反向工程是獲得該等信息的最佳手段，即應(yīng)允許反向工程。筆者基本同意后一觀點(diǎn)，前一觀點(diǎn)雖然更為簡明和確定，但卻忽視了效益的要求。如果通過其他途徑獲取信息需要花費(fèi)大量的精力和財(cái)力，而軟件開發(fā)商仍然不能運(yùn)用簡便易行的反向工程，那么反向工程制度顯然形同虛設(shè)。因此，歐盟規(guī)定的相關(guān)條件是反編譯的實(shí)施者在實(shí)施反編譯之前不能輕易地獲取兼容信息?！安荒茌p易獲取”意味著通過其它途徑獲取兼容信息的努力是需要的，但當(dāng)反向工程的效益具有明顯優(yōu)勢時(shí)，對(duì)其它途徑不應(yīng)再作苛求。

至此，筆者得出一個(gè)結(jié)論，即反向工程作為一種深入了解學(xué)習(xí)軟件的技術(shù)手段本身是中性的，應(yīng)當(dāng)被允許進(jìn)行。合法用戶都有權(quán)通過反向工程深入到軟件的內(nèi)核中去了解軟件的構(gòu)思、結(jié)構(gòu)和原理。此時(shí)，新的問題隨之出現(xiàn)：使用反向工程的結(jié)果是否存在限制？在美國的案例中，為了實(shí)現(xiàn)兼容的目的，可以通過反向工程的方法了解軟件的思想、算法、原理等不受著作權(quán)保護(hù)的要素，但是允許進(jìn)行反向工程并不能做簡單化的理解，至少不能理解為允許利用這些信息開發(fā)與原軟件實(shí)質(zhì)性相同的軟件。簡言之，利用反向工程了解到的軟件內(nèi)在原理等要素雖然不受版權(quán)法的保護(hù)，但借此開發(fā)相同實(shí)質(zhì)的軟件的做法顯然是一種不正當(dāng)?shù)母偁幨侄?，?yīng)當(dāng)受到抑制。

總的說來，未來我國就此問題的立法，有兩點(diǎn)必須要充分明確：首先，為了確保公眾的利益，防止版權(quán)人過分壟斷軟件的使用，我們應(yīng)在立法中充分認(rèn)可反向工程的法律地位，明確賦予使用者進(jìn)行反向工程的權(quán)利。具體而言，可以在軟件版權(quán)的權(quán)利限制這個(gè)環(huán)節(jié)中，將反向工程明確規(guī)定為合理使用的一種方式。其次，為了保障版權(quán)人的基本利益，對(duì)于反向工程的實(shí)施必須設(shè)定一套嚴(yán)格的限制條件。反向工程接觸到的是不受版權(quán)法保護(hù)的思想層面的東西，但是如果這種接觸的結(jié)果本身超越一定的限度，仍然會(huì)構(gòu)成不合理而被法律所否定。

三、軟件反向工程的實(shí)施條件

通過前述分析，反向工程存在的合理性可見一斑。但允許反向工程并不意味著對(duì)軟件版權(quán)人的權(quán)利完全不予保護(hù)，必要的限制條件仍是不可避免。在這個(gè)問題上，歐盟的《指令》殊值借鑒。依筆者看來，滿足以下條件時(shí)，對(duì)軟件的合理合法的反向工程才能夠成立：

一是反向工程以合法獲得軟件為前提條件，只能由合法使用人完成。實(shí)施反向工程的對(duì)象必須合法，若通過非法手段獲得軟件，隨后再行復(fù)制、轉(zhuǎn)換仍為合法，則猶如承認(rèn)毒樹之果，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)就毫無依托了。因此，反向工程行為的對(duì)象必須以合法獲得為基礎(chǔ)；反向工程行為的主體則必須是軟件的合法使用者。

二是反向工程不以獲取必要的兼容信息為唯一目的。只要是軟件的合法使用者，就有權(quán)對(duì)其合法使用的軟件進(jìn)行反向工程，并且不應(yīng)當(dāng)限制反向工程行為的目的和性質(zhì)。換言之，即使是非個(gè)人的或者商業(yè)性的反向工程作為一種合理使用軟件的手段都應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆S可，反向工程的目的也不應(yīng)局限在軟件兼容這一狹窄范圍之內(nèi)。

三是通過反向工程所形成的作品不得進(jìn)行盈利性使用，具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品除外。雖然行為的目的不做嚴(yán)格限制，但對(duì)反向工程行為的結(jié)果，則應(yīng)該嚴(yán)格加以管制，不得擅自用于盈利性目的。軟件的版權(quán)保護(hù)雖然并不排除創(chuàng)作上的雷同，但從美國司法實(shí)踐中的“凈室”理論來判斷，允許接觸加實(shí)質(zhì)相似無異于允許盜版，整個(gè)版權(quán)保護(hù)制度將不復(fù)存在。反向工程的意義在于通過剖析已有軟件以獲取有用信息，進(jìn)而創(chuàng)造出獨(dú)立的軟件作品。因此，如果反向工程的結(jié)果只是以已有軟件作品為基礎(chǔ)，對(duì)作品內(nèi)容做出變換表達(dá)的作品，頂多只能成為演繹作品。只有當(dāng)運(yùn)用反向工程所創(chuàng)造的是具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品時(shí)，這一新的軟件作品才會(huì)得到版權(quán)法的肯認(rèn)和保護(hù)。

四、軟件反向工程禁止條款有效性判析

由于反向工程獲得法律的認(rèn)可似乎已成為一種不可逆轉(zhuǎn)的潮流，因此，相當(dāng)部分的軟件版權(quán)的權(quán)利人變換了新的方式試圖持續(xù)強(qiáng)化其版權(quán)保護(hù)的力度和深度。版權(quán)人在軟件的使用過程中，往往借助其優(yōu)勢地位迫使使用人與其締結(jié)反向工程禁止條款或者協(xié)議。藉此約定，使用人不得對(duì)軟件進(jìn)行反向工程，從而阻止使用人以及潛在的社會(huì)公眾對(duì)其軟件實(shí)施反向工程，最終消減、規(guī)避，甚至取消上述反向工程例外的適用空間。

那么，這類條款或協(xié)議在合約雙方（即版權(quán)人和使用人）以及通過正當(dāng)途徑接觸軟件的第三人之間，是否具有法律效力？筆者認(rèn)為，此類條款是無效的，在合約當(dāng)事人之間自始就不產(chǎn)生法律效力。

就合同法的基本原理而言，違反公共政策和法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同條款無效⑨《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”。前述分析已經(jīng)充分說明，軟件反向工程是軟件研發(fā)領(lǐng)域的一項(xiàng)重大公共政策，并在立法中得到一定程度的肯定。從這個(gè)角度出發(fā)，反向工程禁止條款與反向工程豁免這一公共政策相違背，依合同法規(guī)定應(yīng)為無效。

此外，包括軟件版權(quán)在內(nèi)的整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是法定權(quán)利，不允許權(quán)利人擅自創(chuàng)設(shè)權(quán)利。若允許權(quán)利人私設(shè)權(quán)利，必然使得原有的利益平衡機(jī)制被打破。展言之，就極易導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利濫用，在確立軟件版權(quán)保護(hù)原則的同時(shí)，同樣也應(yīng)當(dāng)充分警惕權(quán)利被濫用。應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)“適度而合理”的保護(hù)機(jī)制，在這個(gè)機(jī)制中，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其中任何一方面過分放大。而此類反向工程禁止條款打破了軟件版權(quán)中原有的利益平衡機(jī)制，理應(yīng)加以否定。

過分強(qiáng)化軟件的版權(quán)保護(hù)，還會(huì)有損于未來建立的軟件專利保護(hù)制度。就軟件而言，版權(quán)法的未來保護(hù)應(yīng)該與專利法的保護(hù)銜接起來。專利制度是以短期的獨(dú)占保護(hù)換取發(fā)明人的信息完全公開，專利權(quán)人在該保護(hù)期內(nèi)享有排他性極強(qiáng)的獨(dú)占權(quán)，具有競爭上的完全優(yōu)勢。版權(quán)制度提供的則是力度較弱的保護(hù)，但授權(quán)條件通常比較容易成就。軟件的權(quán)利人往往會(huì)有這樣一種沖動(dòng)，即一方面希望能夠方便地以版權(quán)方式獲得權(quán)利，另一方面又希望強(qiáng)化版權(quán)的保護(hù)，在權(quán)利的行使上獲得類似專利保護(hù)的強(qiáng)大效能。軟件版權(quán)人迫使使用人簽訂反向工程禁止條款，就是強(qiáng)化版權(quán)保護(hù)的一種努力。軟件版權(quán)人試圖通過私權(quán)之間的交易，消除反向工程對(duì)軟件內(nèi)在功能、組織結(jié)構(gòu)、處理流程、算法、界面等信息要素進(jìn)行披露的可能，從而達(dá)到盡可能延長保護(hù)其內(nèi)在的設(shè)計(jì)思想等有價(jià)值信息的目的。如果對(duì)此類禁止條款的效力予以確認(rèn)并給予保護(hù)，則無異于把版權(quán)與專利等同起來，必然造成專利權(quán)制度功能的部分喪失，而喪失的代價(jià)則是信息的不公開和壟斷，這與信息公開、自由傳播的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法初衷是嚴(yán)重違背的。

總之，軟件版權(quán)人利用其優(yōu)勢地位，以私權(quán)形式所達(dá)成的反向工程禁止條款已經(jīng)構(gòu)成權(quán)利濫用，此類條款的效力理應(yīng)不予認(rèn)可。在軟件的版權(quán)保護(hù)中，軟件的版權(quán)人無權(quán)阻止社會(huì)公眾通過反向工程這一正當(dāng)手段獲取軟件的內(nèi)在設(shè)計(jì)思想等信息。

五、功能性作品之反向工程：版權(quán)和專利兩極劃分的破拆

按照版權(quán)法中傳統(tǒng)的“思想和表達(dá)二分法”，要想使自己的思想為他人所感知，就必須把這一思想通過某種外在形式表現(xiàn)出來。而版權(quán)法所保護(hù)的對(duì)象僅限于思想的表現(xiàn)形式，而不能觸及抽象的思想本身。此外，由于作品主要滿足人的精神需求，而工業(yè)產(chǎn)品主要滿足人的物質(zhì)需求，因此版權(quán)法中實(shí)際上還存在“實(shí)用和非實(shí)用二分法”。從這個(gè)角度出發(fā)，可以進(jìn)一步做一個(gè)細(xì)分：就思想的表現(xiàn)形式而言，具有功能性和實(shí)用性的表現(xiàn)形式歸專利法保護(hù)，不具有功能性和實(shí)用性的表現(xiàn)形式歸版權(quán)法保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法這一兩極體制也已經(jīng)在國際公約的框架中得以確認(rèn)，并已經(jīng)存續(xù)了一個(gè)多世紀(jì)。保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的《伯爾尼公約》和保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》的不同分工，就是這種兩極劃分的典型表現(xiàn)⑩J.H. Reichman, “Legal Hybrids between the Patent and Copyright Paradigms”, 94 Colum. L. Rev. 2432,2451(1994).。這種劃分凝聚著這樣的共識(shí)：在技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造和藝術(shù)作品創(chuàng)作領(lǐng)域有著不同的利益平衡關(guān)系，法律應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待技術(shù)與藝術(shù)，提供不同的調(diào)整方式。技術(shù)發(fā)明的創(chuàng)新，通常是尋求有效解決某一問題的新方案。專利法保護(hù)此類客體，對(duì)競爭對(duì)手的限制非常嚴(yán)厲，因此，有必要采取嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于文學(xué)藝術(shù)作品，在保護(hù)條件上則無須進(jìn)行價(jià)值判斷?版權(quán)法在確定作品保護(hù)界限的時(shí)候，往往只進(jìn)行事實(shí)判斷，即對(duì)是否具有獨(dú)創(chuàng)性這一事實(shí)進(jìn)行判斷，而無需對(duì)作品本身的藝術(shù)價(jià)值進(jìn)行價(jià)值判斷。存在獨(dú)創(chuàng)性的作品即可獲得版權(quán)保護(hù)，即使這個(gè)作品本身在藝術(shù)價(jià)值上乏善可陳。，也不存在妨礙競爭的問題，相應(yīng)的，版權(quán)法給予較寬松的入門條件，給予較長期限的控制。但為了防止出現(xiàn)阻礙創(chuàng)造自由的后果，要求保護(hù)僅僅在表達(dá)層面，而不能高度抽象。在傳統(tǒng)的兩極劃分體制下，專利法與版權(quán)法相互排斥對(duì)方所保護(hù)的客體。專利法通過印刷物規(guī)則?印刷物規(guī)則(Printed-Matter Doctrine)是指，單純的文字、線條、圖案的編排結(jié)果并非專利法意義上的客體。如果發(fā)明的技術(shù)方案僅僅是將信息印制在物質(zhì)載體上，而信息同載體之間不存在結(jié)構(gòu)性或功能性的聯(lián)系，這類發(fā)明也不是專利法意義上的客體。Pamela Samuelson,“Benson Revisited: The Case Against Patent Protection for Algorithms and Other Computer Program-Related Inventions”, 39 Emory L.J. 1025, 1037(1990)。、抽象思想不能獲得保護(hù)規(guī)則等途徑，直接否定作品類型的“創(chuàng)造成果”的專利客體地位；而版權(quán)法上思想與表達(dá)的二分原則、版權(quán)不保護(hù)功能性要素等原則刻意的將專利法上的客體排除出版權(quán)法的視野?崔國斌：《“文字作品”的專利法保護(hù)——計(jì)算機(jī)程序文本的可專利性分析》，載《法律適用》2005年第9期。。從這個(gè)意義上講，印刷物規(guī)則背后的考慮是作品的文本表達(dá)形式已經(jīng)被版權(quán)法所保護(hù)，并在保護(hù)表達(dá)和思想自由之間維持了平衡；如果專利法介入，可能會(huì)打破這一平衡。

當(dāng)版權(quán)與專利兩極劃分體制被確立為知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域公理性的制度安排后，人們在法律思維中將版權(quán)作品與專利技術(shù)這兩類客體的外在形式進(jìn)一步固定下來。于是，在判斷一項(xiàng)新的客體究竟屬于專利法客體還是版權(quán)法客體時(shí)，最重要的就是看該客體到底更類似傳統(tǒng)的作品還是更接近傳統(tǒng)的技術(shù)，然后進(jìn)行非此即彼的保護(hù)模式選擇。在絕大多數(shù)情況下，形式是第一位的，兩極制度背后的立法初衷則被有意無意地忽略。

然而，客觀上存在著一部分特殊的作品，這些作品除了在表達(dá)形式上具有價(jià)值以外，作品本身還具備一些實(shí)用性的功能，這類作品被概括為功能性作品。功能性作品中包括軟件、集成電路等類型，它們作為作品有具體的表達(dá)形式：軟件以代碼的形式出現(xiàn)，集成電路則以拓?fù)鋱D的形式出現(xiàn)。從這一點(diǎn)上分析，其版權(quán)性毋庸置疑。同時(shí)，軟件也好，集成電路也罷，它們本身都具有其對(duì)應(yīng)的特定功能，因此，除了滿足人們閱讀層面的需求以外，它們與身俱來的技術(shù)功效，使得這些作品的外延進(jìn)一步切入了專利法原來的勢力范圍，甚至模糊了版權(quán)法中“版權(quán)保護(hù)不延及思想”的基本原則。雖然在面對(duì)計(jì)算機(jī)和集成電路等功能性作品的時(shí)候，人們往往傾向于沿襲兩極劃分的習(xí)慣思路，但是這種習(xí)慣思路似乎在面對(duì)反向工程問題時(shí)失去了效用。

版權(quán)法中對(duì)于作品的保護(hù)強(qiáng)調(diào)客觀表達(dá)形式的控制和維護(hù)，從這個(gè)意義上來說，傳統(tǒng)版權(quán)法中根本不會(huì)產(chǎn)生對(duì)于反向工程的訴求。反向工程存在的邏輯前提，即為被反向工程對(duì)象的表達(dá)形式的不唯一性，換言之，被反向工程對(duì)象的外在表達(dá)形式與技術(shù)內(nèi)核之間不存在同一性，而是存在對(duì)應(yīng)性，經(jīng)過形式變換方能最后完成。此時(shí)，版權(quán)法對(duì)于表達(dá)形式的孜孜以求，反而變成了版權(quán)法保護(hù)此類作品的一個(gè)軟肋。既然表達(dá)形式不唯一，那么對(duì)表達(dá)形式的控制就變得不確定，傳統(tǒng)的控制表達(dá)形式開始失效。不難發(fā)現(xiàn)，反向工程之于版權(quán)，更多的是一個(gè)專利制度中的舶來品。專利法強(qiáng)調(diào)對(duì)思想的保護(hù)，同時(shí)，對(duì)于反向工程等深入了解技術(shù)思想的方式進(jìn)行適度的管制。功能性作品的出現(xiàn)，使得這種既有的制度安排發(fā)生了奇妙的交叉，在版權(quán)法里開始出現(xiàn)反向工程的空間。誠然，這個(gè)舞臺(tái)還僅限于此前探討的功能性作品這一特定領(lǐng)域之中，但是功能性作品這種跨越版權(quán)和專利的特殊客體，的確使得傳統(tǒng)的版權(quán)理論遭遇了嚴(yán)重的沖擊。

軟件作為一種功能性作品，其表達(dá)形式的多重性，導(dǎo)致版權(quán)法為其提供的形式保護(hù)顯得蒼白無力，因?yàn)檎嬲哂袃r(jià)值的既不是源代碼形式的作品表達(dá)形式，也不是經(jīng)過編譯手段變換的最終的可執(zhí)行代碼，而是隱蔽在這些代碼背后的設(shè)計(jì)思想。那么，這就產(chǎn)生了一個(gè)版權(quán)向?qū)＠^渡的引子。軟件作為導(dǎo)火索，迫使我們必須面對(duì)并回答這樣一個(gè)一直以來困擾知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的問題：除了具有可版權(quán)性以外，軟件是否具有可專利性？本文在對(duì)軟件版權(quán)保護(hù)反思的基礎(chǔ)上，將進(jìn)一步對(duì)其可專利性問題展開探討，這里暫不展開。筆者在這里想要指出的是，即使為軟件提供專利保護(hù)，但鑒于專利保護(hù)的門檻比較高，因此，能夠進(jìn)入專利保護(hù)范圍的畢竟只是少數(shù)，那么，大多數(shù)達(dá)不到專利保護(hù)門檻的軟件，我們?nèi)匀粚⒃诎鏅?quán)法層面上為其提供保護(hù)。

正是基于“版權(quán)保護(hù)不延及思想”這一版權(quán)法基本原則，本文此前的研討方才得出這樣一個(gè)結(jié)論，即對(duì)于這些版權(quán)法視線內(nèi)的軟件，反向工程被認(rèn)為是一種中立的使用作品的方式，屬于合理使用的一種。版權(quán)法對(duì)反向工程的管制，更多的應(yīng)定位于對(duì)反向工程結(jié)果的不正當(dāng)使用的控制上，而不是限制反向工程行為本身。

曹偉，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的研究。