范曉宇

商標(biāo)所有人的產(chǎn)品責(zé)任研究
——以商標(biāo)功能論為中心

范曉宇

法釋[2002]22號的規(guī)定將產(chǎn)品責(zé)任的主體擴(kuò)大到商標(biāo)所有人，具有其法理依據(jù)和比較法依據(jù)。商標(biāo)品質(zhì)保證功能及《商標(biāo)法》規(guī)定的品質(zhì)保證義務(wù)，表明商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)就產(chǎn)品缺陷承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，并無任何免責(zé)理由。但從危險責(zé)任理論、信賴責(zé)任理論等角度言，應(yīng)當(dāng)從是否參與了危險的創(chuàng)造或是否有控制危險的可能性，是否因在產(chǎn)品上標(biāo)示了自己的商標(biāo)而獲益以及是否使得消費者產(chǎn)生對商品品質(zhì)的合理信賴等加以綜合分析后確定是否構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任主體。

商標(biāo)所有人 產(chǎn)品責(zé)任 商標(biāo)功能 品質(zhì)保證

引 言

關(guān)于商標(biāo)所有人的產(chǎn)品責(zé)任問題，最高人民法院《關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標(biāo)所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)》（法釋[2002]22號）指出：“……經(jīng)研究，我們認(rèn)為，任何將自己的姓名、名稱、商標(biāo)或者可資識別的其他標(biāo)識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于《中華人民共和國民法通則》第122條規(guī)定的‘產(chǎn)品制造者’和《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的‘生產(chǎn)者’?！痹撆鷱?fù)參考了美日歐等國家和地區(qū)的做法，將產(chǎn)品責(zé)任主體擴(kuò)大至商標(biāo)所有人。①雖然2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》第五章“產(chǎn)品責(zé)任”沒有對“生產(chǎn)者”的概念作出界定，但該批復(fù)在《侵權(quán)責(zé)任法》背景下仍然得以適用。原因在于，依《侵權(quán)責(zé)任法》第5條，其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。據(jù)此，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任，構(gòu)成了《侵權(quán)責(zé)任法》的特別法，若《侵權(quán)責(zé)任法》未作規(guī)定，當(dāng)適用特別法規(guī)定。而該批復(fù)是對《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“生產(chǎn)者”所做的解釋。依此推理，該批復(fù)目前仍然適用。此后，亦有若干案例②例如，“廣州萬寶集團(tuán)有限公司與胡某等產(chǎn)品責(zé)任糾紛上訴案”（參見王爭：《商標(biāo)所有權(quán)人對貼牌產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的分擔(dān)》，載《人民司法?案例》2008年第18期）、“開封開化復(fù)合肥有限責(zé)任公司與被上訴人崔清聚和原審被告舞陽縣禾豐肥業(yè)有限責(zé)任公司、開封開化（集團(tuán)）有限公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛一案”（來源于河南法院網(wǎng)，http://hnfy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=98030，2010年9月2日訪問）。適用該批復(fù)對案件作出判決，令商標(biāo)所有人（許可人）承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。受此批復(fù)影響，國內(nèi)亦有若干研究涉及產(chǎn)品責(zé)任主體問題，并提到商標(biāo)所有人等準(zhǔn)生產(chǎn)者問題，但幾乎未就其法理作出分析，而只是援引了國外相關(guān)規(guī)定，從我國《商標(biāo)法》出發(fā)的法理分析更是欠缺。③近期的文獻(xiàn)有：高圣平：《論產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體及歸責(zé)事由——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉“產(chǎn)品責(zé)任”章的解釋論為視角》，載《政治與法律》2010年第5期；黃萍：《淺議世博會標(biāo)志許可產(chǎn)品的產(chǎn)品責(zé)任》，載《商業(yè)研究》2007年第5期；陳小蓉：《產(chǎn)品責(zé)任主體之比較研究》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)》2006年第2期；方照明：《中外產(chǎn)品責(zé)任主體之比較研究》，載《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2004年第4期。當(dāng)然，亦有研究涉及到商標(biāo)所有人承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的法理依據(jù)問題，但其分析或是從產(chǎn)品責(zé)任的法理依據(jù)視角出發(fā)，④例如，謝燁蔓：《論表見制造者的產(chǎn)品責(zé)任》（湘潭大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文），來源于“中國知網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫（www.cnki.net，2010年8月2日訪問）?；螂m然涉及了《商標(biāo)法》的規(guī)定，但并沒有從商標(biāo)功能角度予以闡釋。⑤例如，謝志紅：《論商標(biāo)許可人的嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任問題》（清華大學(xué)2007年法律碩士專業(yè)學(xué)位論文），來源于“中國知網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫（www.cnki.net，2010年7月18日訪問）。目前正值《商標(biāo)法》第三次修改討論日漸深入之際，本文擬以《商標(biāo)法》的規(guī)定為基礎(chǔ)，并結(jié)合比較法上的發(fā)展，從商標(biāo)功能論的視角對商標(biāo)所有人的產(chǎn)品責(zé)任問題做深入探討，以便為今后的立法及司法實踐、法學(xué)研究提供一個新的視角和相應(yīng)的解決方案。

一、商標(biāo)所有人產(chǎn)品責(zé)任法律狀況概述

（一）我國法律狀況

在2002年最高人民法院上述批復(fù)出臺前，在1994年和1998年的國家工商行政管理局修訂的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》第14條中都曾規(guī)定：“證明商標(biāo)的注冊人不履行控制職責(zé)，致使證明商標(biāo)使用人的商品或者服務(wù)達(dá)不到證明商標(biāo)使用管理規(guī)則要求，對消費者造成損害的，由注冊人承擔(dān)賠償責(zé)任。”在該規(guī)范中，明確規(guī)定了商標(biāo)所有人的賠償責(zé)任（類似產(chǎn)品責(zé)任）。⑥當(dāng)然，目前該條文已被修訂。2003年修訂的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》第21條規(guī)定：“集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊人沒有對該商標(biāo)的使用進(jìn)行有效管理或者控制，致使該商標(biāo)使用的商品達(dá)不到其使用管理規(guī)則的要求，對消費者造成損害的，由工商行政管理部門責(zé)令限期改正；拒不改正的，處以違法所得三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元；沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款。”并沒有規(guī)定商標(biāo)所有人對消費者承擔(dān)賠償責(zé)任。較為合理的解釋是隨著《立法法》（2000年）的出臺，涉及損害賠償民事基本法律制度，存在“法律保留”原則，原則上部門規(guī)章不得作出規(guī)定。2003年修訂后的條文之所以沒有規(guī)定賠償責(zé)任，亦是基于這一理由，并不是說證明商標(biāo)和集體商標(biāo)注冊人不再承擔(dān)賠償責(zé)任。而前述2002年的法釋[2002]22號更是明確規(guī)定了商標(biāo)所有人在特定情形下構(gòu)成“準(zhǔn)生產(chǎn)者”的問題。除此之外，無論是《產(chǎn)品責(zé)任法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《商標(biāo)法》及最新的《侵權(quán)責(zé)任法》都未定義生產(chǎn)者的概念，更遑論商標(biāo)所有人的責(zé)任問題。

此外，我國臺灣地區(qū)“民法”第191-1條第2款規(guī)定：“前項所稱商品制造人，謂商品之生產(chǎn)、制造、加工業(yè)者。其在商品上附加標(biāo)章或其它文字、符號，足以表彰系其自己所生產(chǎn)、制造、加工者，視為商品制造人”。⑦全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點全集》，法律出版社2010年版，第683頁。

（二）比較法概況

與我國法律狀況形成鮮明對照的是，有許多國家和地區(qū)都對生產(chǎn)者的概念明確作出了界定，這些定義中基本上都涵蓋了商標(biāo)所有人。例如，《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》（1999年修改）第3條就規(guī)定了將自己的姓名、商標(biāo)或其他識別標(biāo)志標(biāo)示于產(chǎn)品、以此表示自己為該產(chǎn)品制造者的，亦為該指令所指的“制造者”（即生產(chǎn)者，對于這類人，又被稱為“quasi-producer”，即準(zhǔn)生產(chǎn)者）；英國《消費者保護(hù)法》（2000年修改）第2條、《法國民法典》（1998年導(dǎo)入產(chǎn)品責(zé)任、2004年修改）第1386-6條、德國《產(chǎn)品責(zé)任法》（2000年修改）第4條也都做了同樣或類似的規(guī)定；⑧以上資料參見Conrad Weinmann, Trademark Licensors and Product Liability Claims----A European Perspective, The Trademark Reporter No.95(2005);另參見日本內(nèi)閣府國民生活局：《關(guān)于制造物責(zé)任法的運用狀況等的實態(tài)調(diào)查報告書》（2006年7月），http://www.consumer.go.jp/kankeihourei/seizoubutsu/file/hokoku.pdf，日本消費者廳“消費者之窗”網(wǎng)頁，2010年8月20日訪問。美國法學(xué)會在解釋《侵權(quán)法第二次重述》第400節(jié)規(guī)定的“將他人制造的產(chǎn)品作為自己的產(chǎn)品而銷售、提供的人像該產(chǎn)品的制造者一樣承擔(dān)責(zé)任”時，在“評論d”中指出，“某人將自己的姓名、自己的商號或商標(biāo)標(biāo)示于動產(chǎn)進(jìn)行銷售、提供時，該人的行為屬于將該動產(chǎn)作為自己的產(chǎn)品銷售、提供”。⑨金井高志「フランチャイヅ契約と製造物責(zé)任法（下）」NBL583號（1995年12月15日）。美國法學(xué)會《侵權(quán)法第三次重述》繼承了這一點。而且，在相關(guān)判例中，商標(biāo)所有人有可能承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的法理也得到進(jìn)一步發(fā)展。⑩Jennifer Rudis Deschamp, Has the Law of Products Liability Soiled the True Purpose of Trademark Licensing? Analyzing the Responsibility of A Trademark Licensor for Defective Products Bearing its Mark, Saint Louis University Public Law Review No.25(2006).日本《制造物責(zé)任法》第2條第3款第2項也明確規(guī)定，“自己在某制造物上作為該制造物制造業(yè)者表示了其姓名、商號、商標(biāo)或其他標(biāo)識（以下簡稱“姓名等的表示”）的人，或在某制造物上表示了使人誤認(rèn)為其為該制造物的制造業(yè)者的人”，都構(gòu)成日本《制造物責(zé)任法》上的“制造業(yè)者等”。?雖然該法條用了“自己……表示”的表述，但依立法起草者及學(xué)者的解釋，該表述并不是指其僅限于在他人實際制造的產(chǎn)品上表示自己的商標(biāo)等（即貼牌、OEM、PB），而且還包括“依自己的意思”在某產(chǎn)品上表示了其商標(biāo)等，如連鎖企業(yè)、商標(biāo)權(quán)許可等情形；參見經(jīng)濟(jì)企畫廳國民生活局消費者行政第一科編：《逐條解說制造物責(zé)任法》，商事法務(wù)研究會1994年版，第86頁；升田純：《詳論制造物責(zé)任法（49）》，NBLNo.597（1996年7月15日）。

二、商標(biāo)所有人承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的理論依據(jù)

（一）產(chǎn)品責(zé)任的一般理論根據(jù)

之所以對產(chǎn)品生產(chǎn)者科以嚴(yán)格的損害賠償責(zé)任，多認(rèn)為其理論依據(jù)為危險責(zé)任理論、報償責(zé)任理論以及信賴責(zé)任理論。?危險責(zé)任，即就產(chǎn)品缺陷這一危險狀態(tài)形成或危險提高的人、最適合控制此等危險或除去此等危險，因此，應(yīng)就因該危險現(xiàn)實化而引起的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定的“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；……”就是此等危險責(zé)任理論的體現(xiàn)之一。報償責(zé)任，即受益者負(fù)擔(dān)損害的原理，產(chǎn)品的生產(chǎn)者因產(chǎn)品的生產(chǎn)而獲得利益，因該產(chǎn)品發(fā)生事故而致?lián)p害時，應(yīng)由此等受益者承擔(dān)賠償責(zé)任。在現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法理論上，除這兩者以外，信賴責(zé)任理論也是生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任的重要理論依據(jù)之一?，F(xiàn)代社會中，產(chǎn)品多以大規(guī)模生產(chǎn)、銷售及消費為前提而生產(chǎn)出來，在這一過程中，廣告等媒介的宣傳不可欠缺。隨之而來的則是產(chǎn)品使用者多因信賴產(chǎn)品的標(biāo)識而選擇使用某產(chǎn)品。產(chǎn)品上的各種標(biāo)識等，積累了一般性的社會信賴。通常來說，產(chǎn)品的購買者、使用者都信賴其品牌標(biāo)識而選擇產(chǎn)品。雖然產(chǎn)品購買者的信賴動機(jī)千差萬別，但多包涵了對產(chǎn)品品質(zhì)、性能及安全性等的信賴。因有悖于此等信賴而造成損害時，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而且，在產(chǎn)品上標(biāo)示了商標(biāo)等標(biāo)識的人，通常亦能夠?qū)Ξa(chǎn)品危險性的控制產(chǎn)生影響，亦多從中受益。也正是信賴責(zé)任理論的存在，使得產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)主體得以進(jìn)一步擴(kuò)大，有力維護(hù)了消費者的權(quán)益。因此，從這層意義上來說，除了危險責(zé)任理論和報償責(zé)任理論，信賴責(zé)任理論亦日益成為產(chǎn)品責(zé)任的有力理論根據(jù)。當(dāng)然，上述三種理論，任一理論都難以單獨充分說明產(chǎn)品責(zé)任的理論根據(jù)，而是整體構(gòu)成了產(chǎn)品責(zé)任的根據(jù)。?經(jīng)濟(jì)企畫廳國民生活局消費者行政第一科編：《逐條解說制造物責(zé)任法》，商事法務(wù)研究會1994年版，第80頁。

在實際生活中，購買者選擇產(chǎn)品時，與其說其關(guān)心該產(chǎn)品實際上有誰知道，不如說其最關(guān)心產(chǎn)品是由誰制造，以及產(chǎn)品商標(biāo)背后蘊含的意義，如商標(biāo)的知名度、商標(biāo)背后的擁有者的信賴度等。產(chǎn)品上的這些標(biāo)識，實際上具有幫助識別產(chǎn)品的生產(chǎn)者、區(qū)別產(chǎn)品、抬高產(chǎn)品安全性、信賴性等功能。不僅如此，使用這些標(biāo)識的人（如商標(biāo)的被許可人），期待發(fā)揮這樣的功能。而且，在產(chǎn)品上附加了商標(biāo)等標(biāo)識的人，通常亦從該產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售中獲利。其與產(chǎn)品的實際生產(chǎn)者之間，通常也存在著較為緊密的聯(lián)系，其對實際生產(chǎn)者通常具有相當(dāng)?shù)挠绊懥?，具有控制危險的可能性。因此，商標(biāo)所有人被科以產(chǎn)品責(zé)任之所以成為可能，也正是依據(jù)此等產(chǎn)品責(zé)任的一般原理。而且，與通常的實際生產(chǎn)者產(chǎn)品責(zé)任不同，商標(biāo)所有人等產(chǎn)品上的“標(biāo)示生產(chǎn)者”或“準(zhǔn)生產(chǎn)者”，其承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的主要根據(jù)在于信賴責(zé)任理論，而報償責(zé)任理論和危險責(zé)任理論，只不過是附隨的責(zé)任根據(jù)。?升田純：《詳論制造物責(zé)任法（49）》，NBLNo.597（1996年7月15日）。

（二）商標(biāo)功能論上的理論根據(jù)

雖然有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將識別功能作為商標(biāo)的唯一核心功能，?余?。骸渡虡?biāo)功能辨析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第6期。但通常認(rèn)為，商標(biāo)功能主要包括識別功能、品質(zhì)保證功能及廣告功能。?劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第331頁以下。商標(biāo)，本質(zhì)上來說，其本身并非是單獨的符號標(biāo)識，而應(yīng)當(dāng)是一個由符號標(biāo)識、產(chǎn)品以及連接二者的內(nèi)涵與標(biāo)識之中的產(chǎn)源、信譽所構(gòu)成的三位一體的結(jié)構(gòu)關(guān)系。?徐聰穎：《略論符號消費背景下商標(biāo)功能的拓展》，載《河北法學(xué)》2010年第2期。當(dāng)然，該學(xué)者針對商標(biāo)法上的這一傳統(tǒng)理論，從符號消費背景下提出了新的闡釋，認(rèn)為商標(biāo)符號本身成了“商品”，商標(biāo)上還代表了消費者所意欲傳遞的情感利益。從產(chǎn)品與商標(biāo)符號本身的連接性角度言，僅從信賴責(zé)任、危險責(zé)任、報償責(zé)任角度分析，而欠缺商標(biāo)功能論角度的產(chǎn)品責(zé)任理論，難免欠缺其足夠說服力。以下就此作一闡釋。

商標(biāo)功能中最重要的功能就是識別功能，即為了標(biāo)明自己、區(qū)別他人而使用商標(biāo)標(biāo)識。由商標(biāo)的識別作用衍生出了商標(biāo)的三個目的：一是商標(biāo)的商品品質(zhì)保證功能；二是對商標(biāo)信譽的維護(hù)；三是對商標(biāo)產(chǎn)品需求者的保護(hù)。這些構(gòu)成了商標(biāo)法的主要立法目的和商標(biāo)的主要功能。我國《商標(biāo)法》第1條明確了這些目的和功能，?范曉宇：《商標(biāo)權(quán)平行進(jìn)口的法律對策分析——以商標(biāo)功能論為中心》，載《科學(xué)?經(jīng)濟(jì)?社會》2007年第4期。即“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！笔聦嵣?，對商標(biāo)所有人是否應(yīng)科以產(chǎn)品責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)從該立法目的去闡釋。

商標(biāo)的識別功能表明，商標(biāo)作為媒介在生產(chǎn)者與消費者之間建立起了聯(lián)系，生產(chǎn)者可以將自己商品的聲譽凝聚在商標(biāo)上，并用來吸引消費者，而消費者則可以按照自己的需求認(rèn)牌購貨。?劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第331頁。從這層意義上來說，商標(biāo)的所有人，通常亦是產(chǎn)品的生產(chǎn)者，令其就產(chǎn)品缺陷承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任并無不妥之處。但隨著現(xiàn)代生產(chǎn)、銷售模式的變化，自產(chǎn)自銷的模式越來越少，更多的是母子公司、委托加工、商標(biāo)授權(quán)以及特許經(jīng)營等新的企業(yè)經(jīng)營模式，原來的“相同的商標(biāo)所表彰的商品，應(yīng)有相同來源”已不再具有普遍意義，商標(biāo)“表彰商品來源”的功能日益受到挑戰(zhàn)。?劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第331頁。從這層意義上來說，商標(biāo)的識別功能至多只能推定商標(biāo)所有人為產(chǎn)品的生產(chǎn)者，商標(biāo)所有人完全可以通過反證推翻此種推定，而無法得出商標(biāo)所有人為生產(chǎn)者，并令其承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的充分依據(jù)。因此，要令商標(biāo)所有人承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，雖然無法從商標(biāo)的識別功能上得到充分說明，但至少亦可以進(jìn)行相應(yīng)的推定。

商標(biāo)的品質(zhì)保證功能保證商標(biāo)產(chǎn)品品質(zhì)的同一性。雖然商標(biāo)只是保證品質(zhì)的一致性，而并不必然保證產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)質(zhì)性，但我國《商標(biāo)法》對此作了更進(jìn)一步的規(guī)定，如《商標(biāo)法》除了在其第1條立法目的中規(guī)定了商標(biāo)法旨在令“經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量”之外，還在第7條明確規(guī)定“商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)對其使用商標(biāo)的商品質(zhì)量負(fù)責(zé)”，并在第45條規(guī)定注冊商標(biāo)商品粗制濫造、以次充好時的行政責(zé)任，進(jìn)一步拓展了商標(biāo)所有人對商標(biāo)產(chǎn)品的品質(zhì)保證義務(wù)。?當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，我國商標(biāo)法尚未直接規(guī)定商標(biāo)的品質(zhì)保證功能，參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第332頁。其中，第7條規(guī)定的“商標(biāo)使用人”如何解讀，涉及到商標(biāo)所有人是否亦具有商標(biāo)的品質(zhì)保證義務(wù)問題，?注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用的，由商標(biāo)局責(zé)任限期改正或撤銷其注冊商標(biāo)。從我國《商標(biāo)法》第44條規(guī)定來看，商標(biāo)所有人負(fù)有商標(biāo)使用義務(wù)。因此，商標(biāo)所有人當(dāng)然亦涵蓋在《商標(biāo)法》第7條規(guī)定的“商標(biāo)使用人”范疇之內(nèi)，而不僅僅限于被許可使用的商標(biāo)被許可人。此等規(guī)定為商標(biāo)所有人承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任提供了規(guī)范依據(jù)。?當(dāng)然，我國《商標(biāo)法》第40條規(guī)定，“被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量?！痹摋l規(guī)定似乎表明，商標(biāo)許可場合，保證商品質(zhì)量的應(yīng)當(dāng)是被許可人。但從文義解釋來看，該條只是科以商標(biāo)被許可人的商品品質(zhì)保證義務(wù)，并沒有排除作為許可人的商標(biāo)所有人的相應(yīng)義務(wù)；而且，從體系解釋角度言，第7條已然規(guī)定了包括商標(biāo)所有人在內(nèi)的商標(biāo)使用人的品質(zhì)保證。其實，在比較法上，亦有以商標(biāo)的品質(zhì)保證功能為由令商標(biāo)所有人承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的案例實踐。例如，基于美國《侵權(quán)法第二次重述》第402A條的原理作出判決的city of Hartford v. Associated Construction Co.一案?34 Conn Sup 204,384 A2d 390 (Conn Super Ct 1978).中就援引了當(dāng)時的《聯(lián)邦商標(biāo)法》（1946年）第5條及第45條，認(rèn)為商標(biāo)許可人（所有人）負(fù)有控制商標(biāo)商品品質(zhì)的義務(wù)，肯定了商標(biāo)所有人的產(chǎn)品責(zé)任。從我國《商標(biāo)法》的規(guī)定來看，似乎亦可以采用同樣的解釋令商標(biāo)所有人承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。

但此后的美國判例實踐，特別是美國《侵權(quán)法第三次重述》后的判例實踐則試圖限制“標(biāo)示生產(chǎn)者”的范圍，而不僅僅是一句上述商標(biāo)所有人的品質(zhì)保證義務(wù)就令商標(biāo)所有人承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。其主要的法理依據(jù)為，商標(biāo)所有人是否承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，其關(guān)鍵是看其在產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售中所處的角色，即是否實質(zhì)性地參與到了產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售過程之中，是否有對產(chǎn)品的品質(zhì)實施影響的可能性等。?Kurt Meaders, Trademark Licensors: Is There Liability in a Name? http://www.sdma.com/Publications/detail.aspx?pub=4272 2010年8月20日訪問。也就是說，商標(biāo)所有人并不因其在某產(chǎn)品上標(biāo)示了其商標(biāo)，就當(dāng)然地承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，但反觀我國《商標(biāo)法》并沒有如此限制。而且，即使在2002年的法釋[2002]22號中，對商標(biāo)所有人是否實質(zhì)性參與了生產(chǎn)過程未置可否，很難說我國法律背景下也有同樣的限制。從立法政策角度而言，這取決于國家對商標(biāo)所有人品質(zhì)保證義務(wù)的態(tài)度，但從目前來看，至少從前述危險責(zé)任理論角度而言，對于那些沒有實質(zhì)參與生產(chǎn)過程、難以控制危險之商標(biāo)所有人科以產(chǎn)品責(zé)任并不合理，對此應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)限制。但從報償理論角度言，商標(biāo)所有人因商標(biāo)許可等獲得了利益，且法律規(guī)定了商標(biāo)所有人的品質(zhì)保證義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)產(chǎn)品的缺陷承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。因此，商標(biāo)所有人，特別是商標(biāo)許可場合是否承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，若嚴(yán)格依據(jù)《商標(biāo)法》的文義及2002年的法釋[2002]22號的精神，當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，但需要結(jié)合產(chǎn)品責(zé)任的一般法理作適當(dāng)限制。

商標(biāo)的廣告功能，與現(xiàn)代消費、現(xiàn)代銷售體系相關(guān)。在現(xiàn)代社會，消費者多從商標(biāo)來判斷商品的品質(zhì)，商標(biāo)是最有效、最典型和最直接的廣告工具，經(jīng)營者也主要是借助商標(biāo)來刺激、維持并擴(kuò)展消費需求。?劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第332頁。因此，消費者對商標(biāo)也就形成了一定的合理信賴。在這點上，商標(biāo)的廣告功能與前述信賴責(zé)任理論相輔相成，得以有力解釋商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的法理。

三、結(jié) 論

上述分析表明，無論是從比較法上，還是從我國現(xiàn)行法律體系背景下，商標(biāo)所有人都有可能承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，商標(biāo)所有人承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的情形也不限于貼牌等將他人生產(chǎn)的商品貼上自己商標(biāo)的情形，亦包括商標(biāo)許可使用、連鎖等廣泛的領(lǐng)域。因此，法釋[2002]22號的規(guī)定，具有合理的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)行法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)獲得肯定。

依商標(biāo)品質(zhì)保證功能及我國《商標(biāo)法》上的品質(zhì)保證義務(wù)規(guī)定，無論何種情形，商標(biāo)所有人都應(yīng)被包括在產(chǎn)品責(zé)任主體當(dāng)中，無任何免責(zé)可能。但產(chǎn)品責(zé)任的一般法理及美國判例實踐也表明，對其作出適當(dāng)限制具有一定的合理性，其限制的依據(jù)主要是看商標(biāo)所有人是否存在控制危險的可能性。而從報償責(zé)任理論、信賴責(zé)任理論及商標(biāo)廣告功能來看，是否應(yīng)當(dāng)對其作出限制，仍然有商榷的可能。因此，是否對商標(biāo)所有人的責(zé)任作出適當(dāng)限制，將最終取決于立法政策上的利益考量，應(yīng)結(jié)合這些因素作出綜合判斷。從這一層意義上言，法釋[2002]22號的規(guī)定有待商榷。也就是說，若嚴(yán)格依據(jù)《商標(biāo)法》的品質(zhì)保證義務(wù)規(guī)定，任何將自己的商標(biāo)體現(xiàn)在產(chǎn)品上的人，都應(yīng)當(dāng)就產(chǎn)品缺陷承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，并無例外。但法釋[2002]22號卻規(guī)定了補充要件，即只有將自己的商標(biāo)體現(xiàn)在產(chǎn)品上，且“標(biāo)示其為產(chǎn)品制造者的”人，才得以構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任的主體，其法律依據(jù)并不明確。進(jìn)一步言，依商標(biāo)功能理論及產(chǎn)品責(zé)任的一般原理，若要對商標(biāo)所有人的產(chǎn)品責(zé)任主體資格作出限制，亦應(yīng)當(dāng)從是否參與了危險的創(chuàng)造或是否有控制危險的可能性（危險責(zé)任理論），是否因在產(chǎn)品上標(biāo)示了自己的商標(biāo)而獲益（報償責(zé)任理論）以及是否使得消費者產(chǎn)生了對商品品質(zhì)的合理信賴（信賴責(zé)任）等加以綜合分析后確定，而不是通過是否“標(biāo)示了其為產(chǎn)品制造者的”來加以限制。今后司法實踐或相關(guān)立法中，應(yīng)對此作出完善規(guī)定。

此外，順便提及的是，在商標(biāo)法學(xué)或知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的傳統(tǒng)思維中，多集中于如何保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，即使論及義務(wù)，至多也只是涉及商標(biāo)申請及商標(biāo)維持方面的各項義務(wù)，或者是商標(biāo)許可人與被許可人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，很少涉及商標(biāo)所有人對商標(biāo)功能所指向的消費者的義務(wù)問題。這方面的研究有待今后進(jìn)一步拓展，畢竟商標(biāo)是作為連接商品生產(chǎn)者與消費者的媒介而存在，商標(biāo)權(quán)人對消費者所負(fù)的義務(wù)理應(yīng)納入我們的視野。本文從商標(biāo)功能論角度入手闡釋商標(biāo)所有人的產(chǎn)品責(zé)任問題，也正是這一新視野的嘗試之一。

范曉宇，中國計量學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

本文是浙江省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保融資法律制度創(chuàng)新研究—從不完全契約的角度”（編號：09HZCS05Z）及2010年浙江省社科聯(lián)普及立項“知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資百問”的研究成果之一。