李懷勝 (中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100088) ■文

論虛假公證行為的入罪化

李懷勝 (中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100088) ■文

On Criminalizing Fake Notary Activities

公證作為一項預(yù)防性的法律制度,我國在建國初期即已建立。1996年,我國頒布了《公證法》,取代了 1982年的《公證暫行條例》?！豆C法》構(gòu)筑了我國公證制度的基本框架,初步確立了公證機構(gòu)和公證人員進行虛假公證行為的民事、行政制裁體系。與此相對,虛假公證的刑事制裁規(guī)范仍是目前缺失的一環(huán),而西安“寶馬”彩票案等虛假公證有關(guān)案件的發(fā)生,更凸顯了深入思索此類行為入罪化的必要性和緊迫性。

一、虛假公證的內(nèi)涵及其危害性

在公民權(quán)利意識增強和經(jīng)濟活動活躍的背景下,公證活動也日漸頻繁,但與之伴隨的虛假公證則給公證機構(gòu)及其公證活動帶來沖擊,并危害到公證制度的信用根基。

(一)虛假公證的特點簡析

公證是私證活動的對稱,它通過專門機關(guān)的專門性證明活動,賦予公證內(nèi)容以特殊的法律效力。例如,《公證法》規(guī)定,經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù),對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書,債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。公證制度作為一種預(yù)防性司法制度,可以通過固定某些法律事實,起到預(yù)防糾紛和沖突,減少訴訟的目的,在降低社會管理成本、維護社會穩(wěn)定方面,發(fā)揮積極作用①胡月：《論公證錯證》,中國政法大學(xué) 2007年碩士學(xué)位論文。。公信是公證的基石,一旦公證的公信力蕩然無存,那么公證制度也就難以維繼。

虛假公證直接貶損了公證的立法價值。從現(xiàn)實看,虛假公證的主體有兩類：當(dāng)事人和公證機構(gòu)及其公證人員。當(dāng)事人騙取虛假公證的行為具體表現(xiàn)為提供虛假證明材料騙取公證書;利用虛假公證書從事欺詐活動;偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機構(gòu)印章等。我國《刑法》雖然沒有對這種行為直接作出規(guī)定,但是與之相關(guān)的幫助行為、預(yù)備行為和后行為,都可以以偽證罪、詐騙罪、偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪等予法律制裁,進而達到遏制虛假公證的效果。至于公證機構(gòu)及其公證人員進行虛假公證的行為,《公證法》第四十二條規(guī)定了兩種行為方式：“ (1)私自出具公證書的;(2)為不真實、不合法的事項出具公證書的?！睘椴徽鎸崱⒉缓戏ǖ氖马棾鼍吖C書是當(dāng)然的虛假公證行為;而私自出具的公證書也許內(nèi)容是真實的,但是由于違背出具的法定程序或權(quán)限,其公證書并沒有相應(yīng)的法律效力,因而這種行為仍然可以認為是虛假公證。

本文所述及的虛假公證,是指公證機構(gòu)及其公證人員在公證過程中違背職責(zé),故意出具虛假公證文書,或者嚴(yán)重不負責(zé)任,出具公證文書重大失實,導(dǎo)致嚴(yán)重后果的行為。《公證法》第四十三條對公證機構(gòu)及其公證人員的民事責(zé)任規(guī)定了過錯責(zé)任原則和連帶責(zé)任原則,公證機構(gòu)是對外賠償?shù)闹黧w,公證機構(gòu)賠償后,可以向有故意或者重大過失的公證員追償。在西安寶馬彩票案中,公證員董某的玩忽職守是彩票案發(fā)生的重要原因。董某既沒有對體彩中心提交的存在漏洞的抽獎規(guī)則提出修改意見,也沒有全程監(jiān)控抽獎袋,更沒有審查參加抽取特等獎的主體資格,董某最后被以玩忽職守罪起訴②《寶馬彩票案公證員董萍被捕涉嫌玩忽職守罪被指控》,《中國體育報》2004年 12月 6日。。以本文觀之,董某即屬于典型的虛假公證。

(二)虛假公證行為的危害性

隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展,公證的巨大法律價值越來越得到人們的肯定,公證以證明事實的真實性和有效性為己任,從這個角度而言,虛假公證直接動搖了公證制度的基石,其危害性是顯而易見的。

1、破壞社會信用體系,動搖公證制度基礎(chǔ)

公證是社會信用體系建設(shè)的重要一環(huán),它的意義和作用一是建立和保障正常的經(jīng)濟與民事流轉(zhuǎn)秩序。例如對房屋租賃、買賣合同的公證,可以有效保障重大財產(chǎn)的合法流轉(zhuǎn)。二是預(yù)防糾紛、減少訴訟。對某些非爭議性事實的公證,可以減少日后產(chǎn)生糾紛的幾率。三是依法保護公民和法人的合法權(quán)益。這主要體現(xiàn)在訴訟之前和訴訟過程中的證據(jù)保全?？傊?公證制度作為一種預(yù)防性司法制度,可以通過固定某些法律事實,起到預(yù)防糾紛和沖突,減少訴訟的目的,在降低社會管理成本、維護社會穩(wěn)定方面,發(fā)揮積極作用③胡月：《論公證錯證》,中國政法大學(xué) 2007年碩士學(xué)位論文。。而公證錯證的出現(xiàn),將使得公證的預(yù)防性司法作用大大降低,也破壞了構(gòu)建現(xiàn)有司法體系的初衷。西安寶馬彩票案本案的公證員雖被定罪處刑,但該事件也引發(fā)了公眾對公證嚴(yán)重的信任危機,嚴(yán)重貶損了公證行業(yè)的信譽。

2、為其他違法犯罪行為提供便利與幫助

在民事訴訟中,公證行為具有特殊的證明效力,根據(jù)《公證法》的相關(guān)規(guī)定,公證具有三個方面的作用：第一,公證文書具有法律上的證明力,作為法院認定的事實,非經(jīng)法定程序不得變更和撤銷;第二,對于同一事項,其他證明與公證不一致的,以公證證明為準(zhǔn);第三,對公證機構(gòu)賦予強制執(zhí)行效力的債務(wù)人逾期不履行義務(wù)時,債權(quán)人可向有管轄權(quán)的法院申請強制執(zhí)行。正因為如此,當(dāng)事人利用虛假證明材料成為公證行業(yè)的多發(fā)現(xiàn)象。采用虛假材料騙取公證主要集中在遺囑、繼承和委托三類傳統(tǒng)民事公證業(yè)務(wù)。這三類與人民群眾的家庭財產(chǎn),尤其是不動產(chǎn)密不可分的公證事項占到虛假材料騙取公證案件總量的 80%以上。對公證公信力也造成了嚴(yán)重損害④李松、黃潔：《騙取公證書成欺詐犯罪新趨勢多涉及家庭財產(chǎn)》,《法治周末》2010年 9月 17日。。

二、現(xiàn)有《刑法》制裁體系的缺失

以《刑法》手段規(guī)制虛假公證,可以考慮兩方面的策略,一是從單獨犯罪的角度令公證人員構(gòu)成獨立的犯罪,二是從共同犯罪的角度出發(fā),令公證人員構(gòu)成當(dāng)事人犯罪的幫助犯。但是仔細思考現(xiàn)有《刑法》的制裁體系,會發(fā)現(xiàn)無論采取哪種方式都無法滿足《刑法》對虛假公證的懲處要求。

(一)以單獨犯罪處罰之局限：行為主體法律地位的不適格性

虛假公證往往伴隨著公證人員的濫用職權(quán)或者玩忽職守行為,但是由于公證機構(gòu)法律地位的晦澀不明,導(dǎo)致難以依照現(xiàn)行《刑法》予以制裁。

1、公證機構(gòu)不是國家機關(guān),難以適用瀆職犯罪章

公證人員的身份決定于公證機構(gòu)的性質(zhì)。關(guān)于公證機構(gòu)是否國家機關(guān),理論上一直具有爭議。1982年國務(wù)院發(fā)布的《公證暫行條例》第三條指出,“公證處是國家公證機關(guān)”,即賦予了公證機構(gòu)具有國家行政機關(guān)的性質(zhì),這也決定了公證人員具有公務(wù)員的身份,對其違背職務(wù)信賴關(guān)系而實施的與公證有關(guān)的犯罪活動,可以依照《刑法》的貪污賄賂罪、瀆職罪等懲處。長期以來,公證行業(yè)承擔(dān)著以“國家名義”進行證明的神圣職能,這是公證行為在一定時期內(nèi)具有較高權(quán)威性的重要原因。然而公證機構(gòu)的國家機關(guān)性質(zhì)與公證業(yè)務(wù)本身的按市場規(guī)律辦事的需求并不吻合。2000年 7月 31日,國務(wù)院批準(zhǔn)了司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》,要求盡快建立與市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的公證機構(gòu),具體要求現(xiàn)有行政體制的公證處盡快改為事業(yè)體制。改制的公證處應(yīng)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利的事業(yè)法人⑤戴輝利：《我國公證機構(gòu)性質(zhì)研究》,蘇州大學(xué) 2007年碩士學(xué)位論文。?！豆C法》草案提交給全國人大常委會審議時,負責(zé)起草的司法行政機關(guān)回避了這個問題：“公證是否屬于國家職能,公證處是否為國家公證機關(guān),今后仍可以進一步研究,法律對此可不作規(guī)定,只要確定公證機構(gòu)獨立行使公證職能,獨立承擔(dān)民事責(zé)任,就能夠滿足公證機構(gòu)開展公證工作的需要。⑥施琛耀：《公證法亮點紛呈美中不足》,《江蘇法制報》2005年 9月 8日?！钡侨珖舜蟪Ｎ瘯谧詈髮徸h中,則認為 “本法應(yīng)當(dāng)明確公證機構(gòu)的性質(zhì),這是規(guī)范公證制度不可回避的問題”。為此最終通過的《公證法》第六條規(guī)定：公證機構(gòu)是依法設(shè)立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)。

不過,《公證法》對公證機構(gòu)的性質(zhì)仍然回避了最關(guān)鍵的問題,《公證法》只是出于公證機構(gòu)開展公證工作的需要而對公證機構(gòu)進行了功能性描述,而沒有進行任何組織性質(zhì)的界定,即沒有說明公證機構(gòu)的法律地位和性質(zhì)⑦葛建強：《公證的社會價值與公證員職業(yè)定位》,《中國司法》2009年第 11期。?！豆C法》既沒有說明公證機構(gòu)是“國家”的證明機構(gòu),也沒有規(guī)定公證機構(gòu)為“法律”證明機構(gòu),而僅僅是履行公證職能的證明機構(gòu),在定義規(guī)則上犯了同義反復(fù)的邏輯錯誤。在我國現(xiàn)行的體制下,職業(yè)人員的工作性質(zhì)直接決定于其所屬機構(gòu)的性質(zhì),而《公證法》沒有明確公證機構(gòu)具有行政機關(guān)的性質(zhì)。另一方面,“去行政化”是我國公證體制改革的一個重要方向,《公證法》刪除《公證暫行條例》第三條,本身就代表了立法的傾向性態(tài)度。盡管公證體制改革尚未完全完成,部分地區(qū)還保留著公證機構(gòu)的行政機關(guān)性質(zhì),但是對于公證人員的“瀆職”犯罪,今后越來越難以依照《刑法》的瀆職犯罪處罰。類似西安彩票案的處理模式不具有典型性和代表性。

2、公證機構(gòu)不是中介機構(gòu),難以適用《刑法》第二百二十九條

公證機構(gòu)是否中介機構(gòu),同樣是極具爭議的問題,這也關(guān)系到《刑法》第二百二十九條的提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪能夠適用于虛假公證的行為。支持者的觀點認為公證權(quán)作為一種法定權(quán)利要社會化,要重點發(fā)揮其社會中介的服務(wù)作用,而該觀點的最主要依據(jù)則是 1993年中共第十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》 (以下稱《決定》)?！稕Q定》指出,要“發(fā)展市場中介組織、發(fā)揮其服務(wù)、溝通、公證、監(jiān)督作用。當(dāng)前要著重發(fā)展會計師、審計師和律師事務(wù)所,公證和仲裁機構(gòu)……”2009年最高人民檢察院《關(guān)于公證員出具公證書重大失實行為如何適用法律問題的批復(fù)》(以下稱《批復(fù)》)也指出：《公證法》施行以后,公證員在履行公證職責(zé)過程中,嚴(yán)重不負責(zé)任,出具的公證書有重大失實,造成嚴(yán)重后果的,依照《刑法》第二百二十九條第三款的規(guī)定,以出具證明文件重大失實罪追究刑事責(zé)任。依照《批復(fù)》的精神,公證機構(gòu)屬于中介組織。

對于公證機構(gòu)是中介組織的提法,筆者持保留態(tài)度,理由在于：

(1)公證權(quán)具有特殊的法定權(quán)力屬性,公證機構(gòu)與一般的社會組織不同,并非行使社會中介職能。所謂中介,從詞面上來看,就是指“在中間起媒介作用”,中介活動系指中介人居間幫助雙方達成某種協(xié)議或者傳遞、發(fā)布、尋找某些信息并獲得報酬的活動。中介活動的基本特點是“居間”。而主要履行中介活動的組織就是中介組織。顯然,公證與居間具有明顯的差異。公證是國家公證機構(gòu)的證明活動,與中介的居間、撮合性質(zhì)不同;公證的證明根據(jù)是當(dāng)事人的申請和國家法律的規(guī)定,中介的根據(jù)則是當(dāng)事人的需要;公證證明的對象是法律行為、有法律意義的文書和事實,中介則無固定的對象;公證的標(biāo)準(zhǔn)是真實性、合法性,而中介只是雙方當(dāng)事人溝通、聯(lián)絡(luò)的媒介,中介只對信息的真實性負責(zé)。而重要的是,公證具有特殊的法律效力,經(jīng)過公證的法律文書的證明效力高于未經(jīng)過公證的文書,而中介不具備這個特性。

(2)公證機構(gòu)的組織形式與運作模式也與一般中介組織不同。法律對中介組織的設(shè)立、運行及效力沒有作嚴(yán)格規(guī)定,完全依照市場經(jīng)濟規(guī)則。而法律對公證機構(gòu)的設(shè)立目的、設(shè)立程序、設(shè)立原則、設(shè)立區(qū)域、設(shè)立條件、公證機構(gòu)負責(zé)人的確立、公證人員的任職條件以及可以辦理公證的具體事項都作了明確而細致的規(guī)定,并且《公證法》進一步指出公證機構(gòu)“不以營利為目的”,這表明法律雖然沒有直接指明公證機構(gòu)的性質(zhì),但是也不認為公證機構(gòu)具有中介組織的性質(zhì)。

(3)中介組織完全依照市場經(jīng)濟規(guī)律運作,公證機構(gòu)則不能。中介組織適用優(yōu)勝劣汰、適者生存的經(jīng)濟規(guī)律,沒有競爭力的中介組織會被市場自然淘汰,而公證機構(gòu)則不能完全按照市場規(guī)律來對待?！肮C權(quán)是國家的法定證明權(quán)力,對它的行使是公證人員的法律義務(wù)和職責(zé),公證人員對此種權(quán)力既不能自由處置,在行使的過程中也不容許輕率過失,否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。公證機構(gòu)的法律服務(wù)職能更接近于法定義務(wù),既不能放棄也不能濫用。⑧戴輝利：《我國公證機構(gòu)性質(zhì)研究》,蘇州大學(xué) 2007年碩士學(xué)位論文?！?/p>

(4)對《決定》應(yīng)當(dāng)有正確的認識?！稕Q定》的本意是推動建立市場經(jīng)濟體制,但是忽略了公證法律制度的特殊性。公證權(quán)的權(quán)力屬性和職能與一般的中介截然不同,它既具有公權(quán)性,又具有一定的準(zhǔn)司法性。公證功能在于對社會經(jīng)濟和重大法律行為適度的、提前介入,以預(yù)防糾紛和維護社會經(jīng)濟秩序,避免可能發(fā)生的社會矛盾。在法律公信力相對降低的社會環(huán)境下,貿(mào)然完全市場化的公證機構(gòu)存在很大的風(fēng)險。當(dāng)前的虛假公證現(xiàn)象,與公證領(lǐng)域的無序競爭局面有很大關(guān)系。另外,2000年 7月國務(wù)院批準(zhǔn)的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》中指出,“現(xiàn)有行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制。改制的公證處應(yīng)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利的事業(yè)法人。今后,不再審批設(shè)立行政體制的公證機構(gòu)?！薄斗桨浮穼C機構(gòu)性質(zhì)的認定是事業(yè)單位,也不承認公證機構(gòu)是中介組織。

以此反思前述司法解釋。《刑法》第二百二十九條規(guī)定的提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪適用于中介組織的人員。立法雖然沒有完全限定中介組織的種類,并且預(yù)留了擴張解釋的空間,但是擴張解釋的方向必須符合中介組織的基本內(nèi)涵,這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。最高人民檢察院的《批復(fù)》存在著對公證機構(gòu)的性質(zhì)誤讀,違背了本條的立法原意,應(yīng)予糾正。另一方面,公證文書代表的法律效力不同于一般的法律文件,虛假公證對公證文書內(nèi)容真實性、合法性、有效性的破壞,其影響范圍相當(dāng)廣泛,超越了市場經(jīng)濟秩序的范疇。虛假公證的危害性高于《刑法》第二百二十九條規(guī)定的中介組織人員犯罪?！缎谭ā返诙俣艞l也無法涵蓋虛假公證犯罪,強行以《刑法》第二百二十九條處罰虛假公證行為屬于明顯的類推解釋。

(二)以共同犯罪處罰之局限：主觀方面的犯意聯(lián)系難以查明

依照共同犯罪來懲處虛假公證行為,是或許可行的另一個打擊策略。這需要將虛假公證放在整個犯罪的鏈條上來理解。從當(dāng)事人一方的角度看,騙取虛假公證只是手段行為,其真正目的可能是利用公證書較高的證明效力來從事其他違法犯罪行為,例如房貸詐騙、合同詐騙等。從時間節(jié)點上看,騙取虛假公證只是前置于后續(xù)犯罪的預(yù)備行為,其根本目的仍是為后續(xù)犯罪行為服務(wù)的。公證人員出具虛假公證文書,在性質(zhì)上就屬于為當(dāng)事人的后續(xù)犯罪行為提供幫助的行為,即幫助犯行為。因此即使對公證人員故意的虛假公證無法獨立處罰,也可以根據(jù)共同犯罪的理論,將公證人員作為當(dāng)事人犯罪行為的從犯處罰。例如公證人員可以作為審判中的證人參與訴訟活動,因而也可能成為偽證罪的共犯。

不過,這種思路雖然具有一定的適用空間,但是局限性也是顯而易見的。首先,幫助犯和實行犯的犯意聯(lián)絡(luò)難以查明。成立共同犯罪需要兩個條件：客觀上具有共同的犯罪行為,主觀上具有共同的犯罪故意,其中共同犯罪故意的關(guān)鍵在于犯意聯(lián)絡(luò)。而犯罪聯(lián)絡(luò)一向是共同犯罪認定的難點。實踐中當(dāng)事人買通公證人員進行虛假公證的,也未必會與公證人員就后續(xù)的犯罪進行合謀。其次,共同犯罪的成立,受制于實行行為構(gòu)成犯罪,如果實行行為不作為犯罪處理,那么虛假公證行為自然也難以構(gòu)成犯罪。再次,共同犯罪只能規(guī)制故意出具虛假公證文書的行為,對于過失出具虛假公證文書的行為束手無策?？傮w看來,依靠共同犯罪的策略來打擊虛假公證行為,其缺陷是非常明顯的,其克制的方式,恐怕就是單獨入罪化了。

三、虛假公證行為的入罪化思路

應(yīng)當(dāng)指出,虛假公證行為的《刑法》制裁空白,是公證管理體制變革的結(jié)果。既然如此,就應(yīng)當(dāng)在 (刑法)變革中予以解決。早在 1992年,司法部、最高人民法院《關(guān)于認真辦理公證人員玩忽職守案件的通知》就明確將公證人員在履行公證職務(wù)中的犯罪行為定性為玩忽職守罪。但是在公證管理體制改革之后,對公證人員虛假公證行為的懲戒主要依靠《公證法》和《公證員懲戒規(guī)則 (試行)》?！豆C員懲戒規(guī)則 (試行)》規(guī)定,公證員故意出具錯誤公證書或者制作假公證書的,予以取消公證員協(xié)會會員資格,并建議司法行政機關(guān)給予吊銷執(zhí)業(yè)證的行政處罰?！豆C法》第四十二條雖然規(guī)定“公證人員為不真實、不合法的事項出具公證書,構(gòu)成犯罪的,依法追求追究刑事責(zé)任?！钡恰缎谭ā分袇s沒有相對應(yīng)之“法”,這對于虛假公證的法律制裁體系而言,不能不說是個重大疏漏。相比較而言,我國臺灣地區(qū)雖然有附設(shè)于地方法院及其分院的公證機構(gòu)和民間公證事務(wù)所兩套公證體制,但是臺灣地區(qū)“刑法”第二百一十三條的公文書不實登載罪、二百一十六條的行使偽造、變造或登載不實之文書罪等可以處罰具有任何身份的公證員的虛假公證行為。在我國《刑法》劃分公有制與非公有制二元主體的背景下,應(yīng)當(dāng)?shù)C機構(gòu)和公證人員的主體身份,單純從公證的業(yè)務(wù)職能角度出發(fā),對虛假公證行為予以入罪化。既要處罰故意提供虛假公證的行為,也要處罰重大過失提供虛假公證的行為。對虛假公證犯罪的體系性地位,筆者認為,為了實現(xiàn)法條之間的邏輯平衡,也為了保證法條表述的簡練,可以考慮修改《刑法》第二百二十九條第一款。擬議的法條如下：第二百二十九條第一款 承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員以及承擔(dān)公證職責(zé)的公證組織的人員故意提供虛假證明文件,情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。

(責(zé)任編輯 趙海鷗)