陳文興 (最高人民檢察院 北京 100040) ■文

論檢察一體化與檢察官獨(dú)立的沖突與協(xié)調(diào)

On the Conflict and Coordination of the Integration of Prosecution Services and the Indepen dence of Prosecutors

陳文興 (最高人民檢察院 北京 100040) ■文

中國檢察機(jī)關(guān)具有“雙重性質(zhì)”。在職能任務(wù)方面，它是司法機(jī)關(guān);但在組織建構(gòu)方面，它卻類似于行政機(jī)關(guān)。因此，討論檢察一體化與檢察官獨(dú)立問題，必須考慮到上述“雙重性質(zhì)”。目前，我國檢察一體化機(jī)制還不完善，這往往導(dǎo)致檢察指令權(quán)運(yùn)作不規(guī)范。為了保障檢察官秉公辦案、嚴(yán)格執(zhí)法，我國應(yīng)借鑒國際社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，立足于中國法治建設(shè)的全局，規(guī)范檢察指令權(quán)的行使。

一、檢察一體化與檢察官獨(dú)立之間的矛盾與沖突

一方面，檢察機(jī)關(guān)的主要業(yè)務(wù)乃偵查犯罪，追訴犯人，為完成其職能任務(wù)，組織建構(gòu)、工作方式與法院有別，而類似于行政機(jī)關(guān)。如其偵查活動(dòng)等具有明顯的行政特點(diǎn)，突出地強(qiáng)調(diào)了偵查資源整合和統(tǒng)一指揮的“檢察一體化”特征。

檢察一體化，又稱檢察一體制、檢察一體主義，有兩層基本含義：對(duì)外是指檢察獨(dú)立，即檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受法定機(jī)關(guān)、事項(xiàng)及程序以外的干涉;對(duì)內(nèi)是指檢察業(yè)務(wù)一體化，即在肯定檢察官相對(duì)獨(dú)立性的同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)上命下從，同時(shí)包括橫向之間的協(xié)調(diào)與配合，整個(gè)檢察系統(tǒng)形成為一個(gè)有機(jī)整體統(tǒng)一行使檢察權(quán)。檢察機(jī)關(guān)上命下從的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系中，上級(jí)檢察首長就下級(jí)檢察官處理的檢察事務(wù)，不但有指揮監(jiān)督權(quán)，也有職務(wù)收取權(quán)及移轉(zhuǎn)權(quán)。下級(jí)檢察官則有相應(yīng)的服從義務(wù)和報(bào)告義務(wù)①孫謙：《中國的檢察改革》，《法學(xué)研究》，2003年第6期。。檢察一體化是人們對(duì)檢察制度中有關(guān)“上命下從”的權(quán)力運(yùn)行模式的概括。但不能簡單地認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)行模式都是上命下從，一體化也不等于是上命下從。

檢察一體化的目的和功能，在理論上有不同的解說，主要有打擊犯罪說、防范誤斷濫權(quán)說、國會(huì)責(zé)任說、統(tǒng)一追訴法令說等②林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第93～109頁。。檢察一體化反映了檢察權(quán)行使的一般原理，體現(xiàn)了檢察權(quán)的性質(zhì)和有效實(shí)現(xiàn)檢察職能的需要。檢察機(jī)關(guān)及其人員之所以形成統(tǒng)一整體，正是由于行使檢察權(quán)的特殊需要。檢察一體化是世界多數(shù)國家確立的一項(xiàng)檢察組織原則，從世界范圍看，按照檢察一體化構(gòu)建國家檢察制度已經(jīng)成為檢察制度發(fā)展的一種趨勢③徐漢民等：《實(shí)現(xiàn)檢察一體化是檢察改革的關(guān)鍵》，《檢察日?qǐng)?bào)》，2004年1月8日。。如法國“全國檢察官內(nèi)部實(shí)行一體化原則。上令下從，形成一個(gè)整體。司法部長有權(quán)指令追究某一案件?！庇鴻z察機(jī)關(guān)長期沒有一個(gè)從中央到地方的完整的檢察機(jī)關(guān)體系，具有分散性。但于1985年也建立了自成一體、相對(duì)獨(dú)立的檢察機(jī)構(gòu)，全部檢察官實(shí)行自上而下的負(fù)責(zé)制，最上層的檢察機(jī)構(gòu)通過總檢察長向議會(huì)負(fù)責(zé)?？梢姡瑱z察一體化不僅是一項(xiàng)組織原則，也是一種保證檢察職能有效履行的制度安排。

檢察一體化對(duì)我國檢察制度的發(fā)展也具有重要意義。從理論上講，我國檢察機(jī)關(guān)具有獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的特定地位，實(shí)行檢察一體制有利于維護(hù)法制統(tǒng)一和權(quán)威，排除地方權(quán)力對(duì)檢察工作的干預(yù)，克服檢察地方化;有利于解決當(dāng)前檢察工作中的一些突出問題，克服一些機(jī)制性障礙;有利于強(qiáng)化上級(jí)檢察院對(duì)下級(jí)檢察院的領(lǐng)導(dǎo)，有效配置資源，加強(qiáng)工作協(xié)作，提高檢察效率，防止下級(jí)檢察官濫權(quán)，促進(jìn)社會(huì)公平正義等等④孫謙：《中國的檢察改革》，《法學(xué)研究》，2003年第6期。。

另一方面，檢察活動(dòng)所具有的司法特性決定了作為該權(quán)力親歷者的檢察官在行使檢察權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性。檢察權(quán)本身具有較強(qiáng)的司法特征，檢察權(quán)的運(yùn)行以維護(hù)法律和公共利益為目標(biāo)，檢察機(jī)關(guān)具有法律守護(hù)人的地位，其追訴活動(dòng)以實(shí)現(xiàn)客觀法意旨并追求真實(shí)與正義。為了保證檢察權(quán)行使的合法性，必須保障檢察權(quán)行使的獨(dú)立性。檢察獨(dú)立不僅要體現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)的組織獨(dú)立即“官廳獨(dú)立”，也要體現(xiàn)在檢察官“官員獨(dú)立”⑤萬毅、毛建平：《一體與獨(dú)立：現(xiàn)代檢察權(quán)運(yùn)行的雙重機(jī)制》，《河北大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)報(bào))》，2004年第2期，第17～19頁。。日本法務(wù)省編寫的《日本檢察講義》宣稱：“檢察官是獨(dú)任制機(jī)關(guān)，本身具有獨(dú)立的性質(zhì)。這對(duì)保障檢察權(quán)的行使及絕對(duì)公正，不受其他勢力操縱，以及檢察官的職務(wù)行為必須直接產(chǎn)生確定的效力，都是必不可少的。檢察官的這種準(zhǔn)司法性質(zhì)，從職務(wù)的內(nèi)容看是理所當(dāng)然的。”“檢察官在檢察事務(wù)方面，是具有自己決定和表示國家意志的獨(dú)立機(jī)關(guān)，而不是唯上司之命是從地行使檢察權(quán)。檢察官之所以被稱作獨(dú)任制機(jī)關(guān)的原因就在于此。⑥日本法務(wù)省刑事局編：《日本檢察講義》，楊磊等譯，中國檢察出版社1990年版，第18頁?！睓z察權(quán)所具有的司法權(quán)屬性要求檢察官在執(zhí)行職務(wù)過程中只服從法律，“除了法律沒有上司”。不能因?yàn)樯厦聫牡摹皺z察一體制”有其必要性，就以此為理由抹煞檢察官的司法獨(dú)立性，違背檢察活動(dòng)的規(guī)律。因此，檢察權(quán)的屬性決定了檢察官在行使職權(quán)時(shí)必須獨(dú)立⑦龍宗智：《論依法獨(dú)立行使檢察權(quán)》，《中國刑事法雜志》，2002年第1期。。據(jù)此，在檢察業(yè)務(wù)中，雖然根據(jù)檢察一體化的原則，檢察官要服從上級(jí)的指揮監(jiān)督，但其由法律所保障的獨(dú)立性允許他自行決定有關(guān)檢察事務(wù)。

檢察官獨(dú)立強(qiáng)調(diào)檢察官在檢察業(yè)務(wù)中獨(dú)立的主體地位和作用。檢察官在行使批準(zhǔn)逮捕、不批準(zhǔn)逮捕，決定起訴、不起訴、支持公訴等司法性權(quán)力時(shí)，必須依據(jù)其對(duì)法律的理解和對(duì)事實(shí)的判斷來適用法律，不受上級(jí)檢察機(jī)關(guān) (官)的不當(dāng)干預(yù)。在這個(gè)過程中，檢察官如果受他人的不當(dāng)干涉，那么，檢察權(quán)的獨(dú)立將完全成為有名無實(shí)，進(jìn)而會(huì)阻礙司法公正的實(shí)現(xiàn)。例如，在刑事案件中，檢察權(quán)是審判權(quán)發(fā)動(dòng)的前提，法官只能被動(dòng)地對(duì)案件進(jìn)行居中裁判，而不能主動(dòng)追訴犯罪。檢察權(quán)合法地、程序化地介入審判權(quán)的行使過程，審判權(quán)的運(yùn)行不可避免地受到檢察權(quán)的強(qiáng)有力地制約，在這種情況下，就廣泛的、總體的情況而言，如果沒有獨(dú)立公正的檢察活動(dòng)，也就難以產(chǎn)生獨(dú)立公正的審判。正是由于檢察官獨(dú)立在司法運(yùn)作中的重要作用，很多國家愈來愈強(qiáng)調(diào)檢察官獨(dú)立的價(jià)值并約減“檢察一體化”帶來的上級(jí)檢察機(jī)關(guān) (檢察官)對(duì)下級(jí)檢察機(jī)關(guān) (檢察官)的指令權(quán)⑧邾茂林：《“檢察一體化”與檢察官獨(dú)立的博弈分析》，《中國檢察官》，2006年第1期。。甚至在十分強(qiáng)調(diào)檢察一體、上命下從的德國、日本、意大利以及我國臺(tái)灣地區(qū)都是非常強(qiáng)調(diào)檢察官獨(dú)立行使檢察權(quán)的，意大利甚至將檢察官獨(dú)立類同于法官獨(dú)立⑨陳衛(wèi)東、李訓(xùn)虎：《檢察一體與檢察官獨(dú)立》，《法學(xué)研究》，2006年第1期。。

值得一提的是，為了保證檢察官獨(dú)立，檢察官應(yīng)享有一定的職務(wù)和身份保障，因?yàn)椤叭耸聶?quán)干預(yù)司法的實(shí)質(zhì)威力，不下于指令權(quán)，這是不移的歷史經(jīng)驗(yàn)?！钡聡淌略V訟法大師米德邁爾指出：“檢察官之身份保障殆屬必要，否則檢察官會(huì)太過順從統(tǒng)治者的期待，因?yàn)樗仨殦?dān)心，一旦他不夠聽從時(shí)，隨時(shí)等著走路……”前普魯士司法部長指出：“只要余能保有任命及提拔法官的權(quán)力，余非常樂意維護(hù)法官其他的獨(dú)立性保障。”奧地利檢察官亦指出：“司法行政單位恐怕寧可放棄指令權(quán)，也不愿放棄人事權(quán)。⑩林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第120頁。”所以，為保障檢察官獨(dú)立，檢察官一旦得到任命，便是終身職，除非經(jīng)過法院或懲戒委員會(huì)的裁決，認(rèn)為檢察官應(yīng)停職或去職。日本、德國、意大利等國檢察官身份保障接近甚至等同于法官?龍宗智：《論依法獨(dú)立行使檢察權(quán)》，《中國刑事法雜志》，2002年第1期。。

綜上所述，考慮到檢察機(jī)關(guān)的“雙重性質(zhì)”，構(gòu)建檢察一體化機(jī)制和保障檢察官獨(dú)立都是必要的。但問題在于：如果對(duì)檢察一體化與檢察官獨(dú)立之間的關(guān)系處理不當(dāng)，它們之間會(huì)產(chǎn)生矛盾和沖突，進(jìn)而影響檢察權(quán)的行使。檢察一體化與檢察官獨(dú)立之間的矛盾和沖突主要表現(xiàn)在：首先，檢察一體化機(jī)制在有利于實(shí)現(xiàn)檢察職能的同時(shí)，也可能帶來集權(quán)濫權(quán)問題。雖然上命下從有積極的效應(yīng)，有助于避免下級(jí)誤斷，防范下級(jí)濫權(quán)，但就防范濫用權(quán)力而言，上級(jí)權(quán)力比下級(jí)來得大，濫權(quán)的可能絕不會(huì)比下級(jí)小。權(quán)力越集中，濫權(quán)的問題可能越嚴(yán)重。準(zhǔn)此，上級(jí)監(jiān)督模式不僅未紓解濫權(quán)問題，甚至還加深集權(quán)濫權(quán)的疑慮，與權(quán)力分立的基本假設(shè)背道而馳，這也是檢察一體的致命傷?林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第136～137頁。。其次，過于強(qiáng)調(diào)檢察一體化，也可能不利于調(diào)動(dòng)、發(fā)揮檢察官個(gè)人的積極性，容易造成辦案效率低下，也將致使檢察官的個(gè)體能動(dòng)性缺失。個(gè)體能動(dòng)性的減損，反過來亦會(huì)危及檢察一體化的根基?劉世天：《檢察一體化與檢察官獨(dú)立：難解的“哥頓神結(jié)”?》，載http：//liushitian.fyfz.cn/blog。。第三，過于強(qiáng)調(diào)檢察官獨(dú)立，檢察一體化原則會(huì)受到挑戰(zhàn)。

因此，在制度安排上如何協(xié)調(diào)檢察一體化與檢察官獨(dú)立之間的矛盾和沖突，值得我們深入探究。

二、檢察一體化與檢察官獨(dú)立之間的協(xié)調(diào)

如前所述，根據(jù)檢察一體化原則，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)有指揮監(jiān)督權(quán)。各國檢察機(jī)關(guān)在檢察系統(tǒng)內(nèi)部的權(quán)力分配上，地方各級(jí)檢察院都要在一定程度上向上級(jí)檢察院和最高檢察院負(fù)責(zé)。但基于檢察權(quán)的特殊性質(zhì)，檢察機(jī)關(guān)在內(nèi)部關(guān)系上并不像行政機(jī)關(guān)那樣要求絕對(duì)的上命下從。檢察機(jī)關(guān)參加訴訟活動(dòng)，在辦案中采取措施，做出決定，這本身就是對(duì)個(gè)案具體事實(shí)適用法律并對(duì)案件進(jìn)行某種實(shí)體意義處理的司法行為。如公訴權(quán)是基于對(duì)特定事實(shí)的審查所作出的判斷，是代表國家對(duì)涉嫌犯罪的行為進(jìn)行追訴。因此，檢察機(jī)關(guān)的一體化不是絕對(duì)的，而是與檢察官的獨(dú)立性相結(jié)合的一體化。就像有學(xué)者指出的那樣，沒有檢察官獨(dú)立的檢察一體化是純粹的行政體制，而沒有檢察一體化的檢察官獨(dú)立，也不符合檢察工作的特點(diǎn)和要求?孫謙：《中國檢察制度論綱》，人民出版社2004年版，第224頁。。因此，對(duì)檢察一體化機(jī)制的研究離不開對(duì)檢察官獨(dú)立性的考察。

長期以來，我國對(duì)檢察一體化的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重偏差。首先，就上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)之間的關(guān)系而言，過于強(qiáng)調(diào)檢察權(quán)的集中統(tǒng)一行使，卻忽視了下級(jí)檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立的必要性。我國現(xiàn)行憲法和人民檢察院組織法均規(guī)定：“最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級(jí)人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)人民檢察院的工作?！庇捎趹椃ê腿嗣駲z察院組織法并沒有對(duì)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力作出明確具體的規(guī)定，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)實(shí)際擁有的權(quán)力十分廣泛。上級(jí)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)向下級(jí)檢察機(jī)關(guān)發(fā)布命令、指示、決定和工作部署;可以到下級(jí)檢察機(jī)關(guān)檢查工作;可以調(diào)取下級(jí)檢察機(jī)關(guān)辦理的案件，也可以向下級(jí)檢察機(jī)關(guān)交辦案件;上級(jí)檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)行使職權(quán)不當(dāng)或處理案件有錯(cuò)誤時(shí)，有權(quán)指令下級(jí)檢察機(jī)關(guān)糾正;下級(jí)檢察機(jī)關(guān)在辦案中遇到疑難復(fù)雜問題、阻力或困難無力解決時(shí)，可以逐級(jí)向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)請(qǐng)示解決等。由于上級(jí)檢察機(jī)關(guān)權(quán)力過大、過于寬泛，導(dǎo)致下級(jí)檢察機(jī)關(guān)行使職權(quán)的獨(dú)立性受到很大的影響。其次，就同一檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部而言，忽視了檢察官個(gè)體獨(dú)立的必要性。我國檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)行的辦案體制是：“檢察人員承辦，辦案部門負(fù)責(zé)人審核，檢察長或者檢察委員會(huì)決定。”在這一體制中，普通檢察官只是案件的承辦人員。檢察官承辦案件，決定權(quán)集中于檢察長和檢委會(huì)，部門負(fù)責(zé)人則有審核權(quán)，從而形成了以上命下從的行政性關(guān)系為特點(diǎn)的辦案機(jī)制。這種辦案機(jī)制的有利之處在于便于強(qiáng)化對(duì)辦案人員的監(jiān)督并保證檢察活動(dòng)的統(tǒng)一性，但是這種行政管理方式的辦案制度混淆了行政管理職能和檢察職能，忽視了檢察活動(dòng)的司法性，它與檢察權(quán)的性質(zhì)以及檢察權(quán)行使的內(nèi)在要求相矛盾，檢察官難以成為具有一定決定權(quán)的獨(dú)立行使檢察權(quán)的主體?孫謙：《檢察官制度芻議》，《法學(xué)評(píng)論》，2001年第1期。。在實(shí)踐中也表現(xiàn)出明顯的弊端。一是具有“審而不定、定而不審”的特點(diǎn)，因此不符合司法活動(dòng)直接性和親歷性的要求，難以保證訴訟決定和訴訟行為的正確性;二是形成辦案人員對(duì)領(lǐng)導(dǎo)的依賴，難以充分調(diào)動(dòng)檢察官的積極性與責(zé)任感，不利于培養(yǎng)精英型檢察官;三是審批環(huán)節(jié)過多，導(dǎo)致訴訟效率低下，浪費(fèi)了本來就缺乏的司法資源;四是辦案責(zé)任不明確，尤其是發(fā)生錯(cuò)案時(shí)難以進(jìn)行追究。上述弊端在國家司法制度和訴訟體制的改革的大背景下日益明顯?龍宗智：《論獨(dú)立依法行使檢察權(quán)》，《中國刑事法雜志》，2002年第1期。。

我們認(rèn)為，檢察一體化與檢察官獨(dú)立的目的都是為了確保檢察權(quán)公正及適當(dāng)行使。檢察一體化是為了保證公正有效地行使法律，檢察官獨(dú)立也是為了保證公正有效地行使法律，二者的目的是一致的。檢察一體化雖然限制了檢察官執(zhí)行職務(wù)的獨(dú)立性，但并未否定檢察官的獨(dú)立性。檢察官是檢察權(quán)行使的主體，檢察一體化應(yīng)當(dāng)尊重法定范圍的檢察官獨(dú)立。“賦予檢察官適當(dāng)?shù)莫?dú)立權(quán)，不僅能夠克服檢察一體上命下從所帶來的弊端，而且也符合刑事訴訟活動(dòng)的特性和規(guī)律，從而促進(jìn)整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)的高效而良性運(yùn)作。?陳衛(wèi)東、李訓(xùn)虎：《檢察一體與檢察官獨(dú)立》，《法學(xué)研究》，2006年第1期，第3頁?！币虼?，我們要建立的檢察一體化機(jī)制不應(yīng)是排斥或否定檢察官獨(dú)立的單純的一體化機(jī)制，而是既有利于保證檢察官高效公正地行使檢察權(quán)，又有利于促進(jìn)檢察權(quán)統(tǒng)一正確行使的檢察一體化機(jī)制。

從某種意義上說，對(duì)檢察官獨(dú)立與檢察一體化關(guān)系的選擇與平衡，決定了一國檢察制度的構(gòu)建。換言之，檢察官獨(dú)立行使職權(quán)與一體化的界限問題，從某種角度來講，也就是檢察一體化的內(nèi)部實(shí)現(xiàn)方式的問題，關(guān)鍵是，檢察一體化在什么范圍和何種程度上擴(kuò)張或限制。在我國，檢察權(quán)是一項(xiàng)復(fù)合型權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)的職能也是復(fù)合型的。不同的職能，對(duì)于一體化的需求或是對(duì)檢察官獨(dú)立性的要求是不同的，脫離具體的檢察職能去討論檢察一體化是不切實(shí)際的?單民、上官春光：《檢察一體化的內(nèi)部實(shí)現(xiàn)方式探討——以職務(wù)犯罪偵查和公訴為視角》，《人民檢察》，2007年第5期。。我國檢察一體的形成既是眾多因素合力發(fā)生作用的結(jié)果，也是檢察權(quán)本質(zhì)所要求的。因此，應(yīng)當(dāng)在肯定檢察一體的原則下，在檢察一體化與檢察官獨(dú)立之間設(shè)置制度邊界，尋求兩者之間恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。對(duì)于檢察事務(wù)，屬于檢察官獨(dú)立行使職權(quán)的范圍，應(yīng)當(dāng)貫徹法定主義?法定主義是指對(duì)于有關(guān)事項(xiàng)，法律作了明確的規(guī)定，檢察官不得違背法律規(guī)定而自由處分。法定主義，是檢察官代表國家所負(fù)的絕對(duì)義務(wù)，不得以其低位階之理由否定此高位階的法定強(qiáng)制義務(wù)。為從程序上便于對(duì)上級(jí)指令權(quán)的監(jiān)督，將指令權(quán)置于“陽光”下，即以書面要式公開，并建立內(nèi)部的異議制度和事后監(jiān)督制度，即下級(jí)檢察官認(rèn)為書面指令違法可向上級(jí)提出異議。郭立新：《檢察權(quán)的監(jiān)督制約機(jī)制》，《檢察日?qǐng)?bào)》，2004年2月29日。，嚴(yán)格限縮檢察一體的適用范圍，嚴(yán)格規(guī)制行政命令方式的運(yùn)用，防范上級(jí)對(duì)于下級(jí)權(quán)力的侵分與限制，以最大地促進(jìn)檢察官獨(dú)立行使職權(quán);對(duì)于檢察行政事務(wù)，應(yīng)當(dāng)貫徹檢察一體，上命下從的原則，按照行政化的方式運(yùn)作?陳衛(wèi)東、李訓(xùn)虎：《檢察一體與檢察官獨(dú)立》，《法學(xué)研究》，2006年第1期。。具體來說，規(guī)制檢察一體化與檢察官獨(dú)立之間關(guān)系的制度如何設(shè)計(jì)呢?

檢察機(jī)關(guān) (官)上級(jí)和下級(jí)的關(guān)系，應(yīng)通過法律來規(guī)范和約束。制度設(shè)計(jì)上過分信賴上級(jí)檢察機(jī)關(guān) (官)處事的公正性、決斷的正確性，是值得懷疑的。如日本20世紀(jì)50年代的造船瀆職案、70年代洛克希德案，美國20世紀(jì)70年代的水門事件，都是檢察首長借助檢察一體化不當(dāng)干涉檢察官獨(dú)立辦案的反面例證。因此，規(guī)范檢察指令權(quán)的行使，應(yīng)是檢察改革中必須妥善解決的問題。不過，與審判權(quán)不同，檢察權(quán)是一體化的組織運(yùn)作方式。檢察院內(nèi)部改革的方向有必要聯(lián)系檢察職能的特點(diǎn)以及相應(yīng)的檢察權(quán)行使方式來思考?張志銘：《對(duì)中國“檢察一體化改革”的思考》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第2期。，應(yīng)當(dāng)通過法律明確上級(jí)檢察機(jī)關(guān) (官)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)限，而不是簡單地去行政化。對(duì)此，制度設(shè)計(jì)的原則是：

其一，上級(jí)對(duì)下級(jí)的管理要注意尊重檢察官的獨(dú)立性，減少行政性命令，而采用國外檢察制度中比較通行的做法：“主要是運(yùn)用審查、勸告、承認(rèn)的方法，行使指揮監(jiān)督權(quán)”，以使“上級(jí)的指揮監(jiān)督權(quán)和檢察官的獨(dú)立性相協(xié)調(diào)。?日本法務(wù)省刑事局編：《日本檢察講義》，楊磊等譯，中國檢察出版社1990年版，第21頁?！?/p>

其二，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)有發(fā)布指令權(quán)。上級(jí)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)向下級(jí)檢察機(jī)關(guān)發(fā)布指示、命令和工作部署，下級(jí)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。不過，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)在發(fā)布指令時(shí)，應(yīng)表現(xiàn)得比下級(jí)更有智慧和謀略，更以中國的法治建設(shè)大局為重。

由于隸屬關(guān)系和指令權(quán)的存在，一旦上級(jí)下達(dá)指令，下級(jí)一般應(yīng)服從其上級(jí)的指令，以維護(hù)檢察一體制。但當(dāng)下級(jí)與上級(jí)意見不一致時(shí)，應(yīng)賦予下級(jí)向上級(jí)提出異議權(quán)，如不被采納，上級(jí)應(yīng)做出書面指示附卷，以明權(quán)責(zé)。

其三，上級(jí)檢察機(jī)關(guān) (官)無權(quán)就具體案件發(fā)布指示。如法國為防止行政權(quán)對(duì)檢察獨(dú)立的干涉，限制了司法部長就個(gè)案發(fā)布指示的權(quán)力。下級(jí)檢察機(jī)關(guān) (官)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，完全獨(dú)立地行使職權(quán)，在處理具體案件時(shí)，不受上級(jí)檢察機(jī)關(guān) (官)的支配。但上級(jí)檢察機(jī)關(guān)有檢察事務(wù)的承繼權(quán)和移轉(zhuǎn)權(quán)。有權(quán)調(diào)取下級(jí)檢察機(jī)關(guān)辦理的案件，以便親自辦理，有權(quán)將自己辦理的案件交由下級(jí)檢察機(jī)關(guān)辦理，下級(jí)檢察機(jī)關(guān)不得拒絕。

其四，在檢察一體制下，上級(jí)的指令權(quán)不是絕對(duì)的。對(duì)上級(jí)檢察官的指令權(quán)也需要限制，以免上級(jí)濫用指令權(quán)。即上級(jí)行使監(jiān)督指令權(quán)的方式必須尊重檢察官的獨(dú)立性，依照法定方式行使指令權(quán)，上級(jí)指令權(quán)的內(nèi)容要受到法定主義的限制?袁崇厚、吳青：《檢察工作一體化機(jī)制與中國特色檢察制度完善》，載http：//www.hgjcy.gov.cn.。法定主義乃上命下從的絕對(duì)界限，拘束一切上級(jí)下級(jí)?林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第102頁。。也就是說，法律高于“上命下從”——對(duì)于違法指令，檢察官有權(quán)拒絕服從。在大陸法系國家，對(duì)指令權(quán)的限制主要是通過法定主義等措施實(shí)現(xiàn)的。這是我們應(yīng)當(dāng)借鑒的?孫謙：《中國的檢察改革》，《法學(xué)研究》，2003年第6期。。賦予檢察官一定范圍的自由裁量權(quán)，檢察官裁量的范圍就是檢察長指令的范圍，法定主義的領(lǐng)域就是檢察長指令的禁區(qū)。同時(shí)，對(duì)于違背法律的行為，檢察官不能因上級(jí)的指令而卸除自己的違法責(zé)任，應(yīng)當(dāng)建立檢察官責(zé)任制和檢察官直接對(duì)檢察長負(fù)責(zé)制。然而，不同的國家和地區(qū)對(duì)檢察官的獨(dú)立性及拒絕服從權(quán)肯定的程度和方式有所區(qū)別。大致可以歸納為兩種類型：一種是僅承認(rèn)檢察官的消極抗命權(quán)，如日本。消極抗命權(quán)是指檢察官對(duì)于違法指令，可以拒絕服從;對(duì)于違反自己根據(jù)“良心與理性”而形成的內(nèi)心確信的指令，可以要求上級(jí)行使事務(wù)承繼和移轉(zhuǎn)權(quán)。另一種則進(jìn)一步確認(rèn)檢察官的積極抗命權(quán)，如意大利、法國、德國等。主要是指對(duì)刑事追訴行為，檢察官可以不服從指令而自行作出決定。當(dāng)檢察官拒絕服從上級(jí)的指令而自行作出追訴 (起訴、不起訴和撤回起訴)決定時(shí)，這一決定在訴訟法上仍然具有效力，上級(jí)檢察官不能更改這一決定。法國刑事訴訟法還確定了“筆受約束，口為自由”原則，即檢察官所做的書面結(jié)論必須與上司的命令一致，但在法庭上可以自由表達(dá)其意見?龍宗智：《論獨(dú)立依法行使檢察權(quán)》，《中國刑事法雜志》，2002年第1期。。就此點(diǎn)而言，我國也可以考慮規(guī)定下級(jí)檢察機(jī)關(guān)和檢察官在一定條件下的抗命權(quán)。

(見習(xí)編輯 遲 洋)