管曉峰

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京100888)

植入廣告商業(yè)倫理與法律的關(guān)系探析

管曉峰

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京100888)

近年一些影視作品中混入一些與故事情節(jié)沒有關(guān)聯(lián)的廣告畫語，突兀的廣告打斷了故事和觀賞愉悅感，引起了消費(fèi)者反感。植入廣告的原則應(yīng)當(dāng)是藝術(shù)性第一，廣告性第二，制片方不可在影視作品中肆意植入廣告，這應(yīng)當(dāng)是影視作品制造業(yè)商業(yè)倫理的一個(gè)基本內(nèi)容，以不惹受眾反感為基本標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)道德在任何產(chǎn)業(yè)都是存在的，它沒有明確具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，沒有文字規(guī)范，只是以爭(zhēng)議是否得到多數(shù)人的褒貶來判斷其是否有瑕疵，監(jiān)管部門可以適當(dāng)干預(yù)。

植入廣告 商業(yè)倫理 文化市場(chǎng)秩序 消費(fèi)者權(quán)益

一、商業(yè)倫理與影視作品植入廣告的關(guān)系

(一)商業(yè)倫理是企業(yè)生存的底線

在商言商乃是商人的行為法則之一，但商人在盡力賺錢時(shí)，應(yīng)有一定的(道德)底線，如果撈錢不講規(guī)則很可能就觸犯了商人的道德底線。俗話說君子愛財(cái)取之有道，這句話是指任何事情都有其內(nèi)在的道理，這個(gè)道理就是民間所稱的事理。明事理是做人的基本規(guī)則，商人也不例外。在經(jīng)營時(shí)若不明事理，會(huì)不會(huì)受到良心譴責(zé)是另外一回事，但失去客戶(消費(fèi)者)卻是遲早的事。有鑒于此，商人為了保住客戶必須要遵從一定的商業(yè)道德，并將商業(yè)道德中的核心規(guī)則提升為商業(yè)倫理。

商業(yè)倫理是商人在許多年(甚至長達(dá)幾百年幾千年)的買賣實(shí)踐中總結(jié)出來的基本交易規(guī)則，其基本內(nèi)容至少包括：買賣公平、貨真價(jià)實(shí)、童叟無欺、誠實(shí)信用、尊重風(fēng)俗習(xí)慣、遵循社會(huì)常理等規(guī)則。商人違背商業(yè)倫理，短期可能多賺些錢，但從長期來看，其負(fù)面影響不容忽視。從道德層面看，因其失當(dāng)行為導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損，消費(fèi)者會(huì)對(duì)該商人減少信任，減少信任的行為就是不買他的東西，當(dāng)其他消費(fèi)者知悉某個(gè)商品有詐，但又不能確切知道哪個(gè)商人有詐時(shí)，為避免上當(dāng)受騙可能會(huì)放棄交易，整個(gè)市場(chǎng)同類商品和服務(wù)都可能受到影響。而沒有犯規(guī)的商人為了保住消費(fèi)者，就會(huì)對(duì)犯規(guī)行為者采取規(guī)勸、譴責(zé)和拒絕交往等做法，目的主要不是為了主持正義，而是希望保住消費(fèi)者的信任。由此可見，不遵從商業(yè)倫理的商人將會(huì)面臨被消費(fèi)者和同業(yè)抵制的后果，①也就是面臨被市場(chǎng)清零的可能。所以，商人不得不遵守市場(chǎng)基本規(guī)則，這些基本規(guī)則即是商業(yè)倫理。

(二)植入廣告的合理性分析

廣告已經(jīng)成了現(xiàn)代城市生活的一部分，在城鎮(zhèn)環(huán)境和媒體環(huán)境中要想找不到廣告的存在和痕跡是很難的。影視作品的背景就是生活的背景，生活中有什么廣告，影視作品中就可能有什么廣告，這是符合邏輯的。關(guān)鍵不在于影視作品中要不要植入廣告，而是影視作品中植入廣告要自然合理，不妨礙劇情，不減少受眾觀賞影視作品的愉悅感。香港某導(dǎo)演曾說過，在電影中植入廣告只要合理，就不會(huì)引起受眾的不滿。②將植入廣告藝術(shù)化不僅是制片方尊重消費(fèi)者(受眾)的需要，也應(yīng)當(dāng)是制片方商業(yè)道德的一部分。

通常植入廣告主要有三類情形：第一類是在公共電視臺(tái)(包括其他公共媒體)上播放的作品，由于消費(fèi)者可以任意收看，無須支付費(fèi)用，所以，此時(shí)的植入廣告消費(fèi)者無話語權(quán)，多數(shù)情況下只能被動(dòng)接受；第二類是在收費(fèi)媒體機(jī)構(gòu)(包括有線電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體)播放的作品，由于消費(fèi)者需要按年交費(fèi)才能收看的節(jié)目(或者按月，很少的情況下也有一些按日、按分鐘收費(fèi)的服務(wù))，此時(shí)消費(fèi)者是花錢觀賞作品，花費(fèi)可能不多，但是消費(fèi)者與提供節(jié)目方有服務(wù)合同關(guān)系，消費(fèi)者享有合同權(quán)利，合同的權(quán)利之一就是不受干擾地觀賞節(jié)目。如果消費(fèi)者欣賞的條件環(huán)境不符合合同約定時(shí)，他們就有權(quán)依據(jù)合同維護(hù)其合理觀賞的權(quán)利，要求提供服務(wù)方履行合同義務(wù)。雖然此處合同義務(wù)比較籠統(tǒng)，但畢竟存在合同義務(wù)，消費(fèi)者還是存在一些權(quán)利，可以要求提供服務(wù)方尊重消費(fèi)者的權(quán)利；③第三類是消費(fèi)者進(jìn)入影劇院(含體育場(chǎng)館和特定的露天場(chǎng)所)觀賞作品，需要付費(fèi)購票才能進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)消費(fèi)，如果提供影視作品方表演未達(dá)到合同約定的條件，消費(fèi)者當(dāng)然有權(quán)要求提供服務(wù)方履行合同義務(wù)。

近年來，不少消費(fèi)者對(duì)影劇院放映電影之前播出冗長的廣告頗有抱怨，覺得電影沒有按時(shí)開映是放映方違約，有些較真的消費(fèi)者因此提起了訴訟，還有個(gè)別的勝訴了，④勝訴的依據(jù)是電影院隨意增加廣告，且沒有告知消費(fèi)者在放映電影前要播發(fā)多長時(shí)間的廣告。這些個(gè)別的勝訴說明，一方面是消費(fèi)者的文化消費(fèi)權(quán)利得到了司法的承認(rèn)和尊重；另一方面也說明受眾對(duì)影視作品具有觀賞權(quán)的觀點(diǎn)是成立的。原來認(rèn)為觀賞只屬于受眾的行為，而不是受眾的權(quán)利的看法在司法上有了改變，這不能不說是消費(fèi)者文化消費(fèi)權(quán)益保護(hù)方面的一個(gè)進(jìn)步，從文化消費(fèi)權(quán)利的角度上看是有里程碑意義的。

二、影視作品植入廣告與消費(fèi)習(xí)慣法的關(guān)系

受眾不滿影視作品的植入廣告干擾了他們的欣賞愉悅感，指責(zé)制片方見錢眼開，缺少商業(yè)道德。一些人從法律的角度懷疑制片方?jīng)]有廣告登記，可能欠缺發(fā)布廣告者資質(zhì)，在影視作品里加塞廣告是違法的；有些人從社會(huì)學(xué)的角度認(rèn)為，在影視作品中生拉硬扯廣告，不倫不類，降低了文化品位。然而，從文化市場(chǎng)的情況看，影視作品植入廣告已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，這種情況是否違法、是否可被市場(chǎng)認(rèn)可不能一概而論。其實(shí)，受眾并不籠統(tǒng)反對(duì)在影視作品中植入廣告，而是反對(duì)那些粗制濫造、打斷欣賞愉悅感的植入廣告。

(一)消費(fèi)者認(rèn)可與作品一體的植入廣告

商人為了降低成本提高收益，會(huì)采用一切可行的方法將利潤最大化，這是符合商業(yè)情理的。由于絕大多數(shù)影視作品也是商品，制片方在制作影視作品時(shí)必然也要追求利潤最大化，因此制片方在影視作品中植入廣告也就是順理成章的事了。既然廣告是生活中常見常新常擾常在的情形，影視作品是反映生活的，其中展現(xiàn)一些廣告當(dāng)是生活反映，無須大驚小怪，消費(fèi)者對(duì)植入廣告一般也沒有異議，只是對(duì)那些藝術(shù)水準(zhǔn)低劣、不顧情節(jié)需要生拉硬扯、打斷欣賞劇情愉悅感的植入廣告有意見而已。如果植入廣告比較自然，有一定的藝術(shù)性，受眾一般不會(huì)注意到有廣告，也就談不上反感，甚至還會(huì)欣賞導(dǎo)演的商業(yè)頭腦。反之，如果不顧劇情需要強(qiáng)硬植入廣告，就會(huì)打斷受眾的享受節(jié)奏，不想看廣告但又不得不看，有點(diǎn)類似于強(qiáng)迫消費(fèi)的味道，消費(fèi)者當(dāng)然不高興。所以植入廣告若不能做到藝術(shù)性與觀賞性和諧，就會(huì)使人覺得疲倦、甚至厭煩。特別是隨著人們權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)，會(huì)對(duì)自己的權(quán)利斤斤計(jì)較，如果無端被占用時(shí)間，就會(huì)不滿，因而派生一些法律爭(zhēng)議。

(二)交易習(xí)慣是目前解決文化消費(fèi)的主要方法

如上分析，商人賺錢固然天經(jīng)地義，但也應(yīng)顧及一定的條件，這個(gè)條件就是消費(fèi)者可以接受的交易規(guī)則底線。如何看待這一底線呢？市場(chǎng)上每個(gè)交易爭(zhēng)議都可能不一樣，商人和消費(fèi)者對(duì)交易規(guī)則底線各有各的看法，不能一概而論。通常人們認(rèn)為，市場(chǎng)通行的交易規(guī)則底線既不是由法律規(guī)定，也不是由合同約定，而是在長期的交易實(shí)踐中由交易各方參與者約定俗成的，相當(dāng)于是一種交易習(xí)慣法。習(xí)慣法不是用文字固定下來，而是由人們口耳相傳身體力行世世代代相傳而成，習(xí)慣法在傳承時(shí)有修正也有添加，但基本的精神是不變的。在購物和服務(wù)消費(fèi)中有習(xí)慣法起作用，在精神產(chǎn)品消費(fèi)中也有習(xí)慣法起作用。不少交易爭(zhēng)議是因?yàn)橄M(fèi)者認(rèn)為商人違反了交易習(xí)慣，市場(chǎng)上不少爭(zhēng)議(例如缺斤短兩、摻雜使假等糾紛)也是依據(jù)交易習(xí)慣解決的。影視作品生產(chǎn)出來后有兩種交易發(fā)生：第一種是買賣合同——制片方將影視作品的全部版權(quán)或部分版權(quán)賣給放映方，由此產(chǎn)生的買賣關(guān)系，有合同法對(duì)買賣合同爭(zhēng)議進(jìn)行詳盡的規(guī)定，依賴習(xí)慣法的地方不多；第二種是服務(wù)合同，是放映方與觀眾之間放映和欣賞影視作品的服務(wù)關(guān)系，現(xiàn)有的合同法對(duì)影視作品服務(wù)合同規(guī)范很少，并且影視作品服務(wù)合同多數(shù)不是書面形式，口頭形式居多，大多數(shù)都憑交易習(xí)慣提供服務(wù)和享受服務(wù)。由于中國消費(fèi)者大多本性善良，而且者通情達(dá)理、寬宏大量，一般小小的被欺詐也就認(rèn)了，和商人講道理的情況并不多，例如電影的貼片廣告往往長達(dá)十幾分鐘、甚至二十幾分鐘，消費(fèi)者幾乎沒有什么法律爭(zhēng)議，去法院提起訴訟的也只是個(gè)別律師而已。因?yàn)槭俏幕M(fèi)，發(fā)生爭(zhēng)議后沒有書面合同對(duì)照各自的權(quán)利義務(wù)，所以多以交易習(xí)慣平息爭(zhēng)端。

(三)文化消費(fèi)與時(shí)間的關(guān)系

物質(zhì)消費(fèi)是有物理形態(tài)表現(xiàn)的，是可具體量化的，吃什么、吃多少、穿什么、用什么等吃穿住行都有物理外在表現(xiàn)，但觀看影視作品是一種文化消費(fèi)，而文化消費(fèi)屬于精神層面上的享受，是不能用具體的數(shù)字量化的。文化消費(fèi)既是財(cái)產(chǎn)消費(fèi)，也是時(shí)間消費(fèi)，所花掉的時(shí)間不能得到約定或者習(xí)慣的享受時(shí)感覺不滿應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)者的權(quán)利。前些年杭州法院⑤和天津法院⑥對(duì)觀眾起訴電影院在放映電影前播放廣告做出過判決，有學(xué)者⑦對(duì)此進(jìn)行了評(píng)述，認(rèn)為電影院在放映前播放廣告是合理的，原告起訴是濫用訴權(quán)，他從合同法角度說票價(jià)是純影片價(jià)錢，“顯而易見的是兩名原告并沒為貼片廣告再花一分錢，換言之，原被告之間并未就貼片廣告在進(jìn)行任何的交易?！弊髡邚暮贤ê拖M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的角度做了分析，但他和前述兩家法院一樣都沒有將時(shí)間作為合同的一個(gè)條款考慮進(jìn)去。其實(shí)電影票上記載的時(shí)間是放映電影的時(shí)間，而不是放映廣告的時(shí)間，到點(diǎn)沒有放映電影就是違約了。就像某合同約定客運(yùn)公司送游客早晨5點(diǎn)出發(fā)到海邊看日出，但汽車晚點(diǎn)20分鐘出發(fā)，游客到海濱時(shí)太陽已升起了，客運(yùn)公司稱已經(jīng)送游客到指定地點(diǎn)就是履約了，如果你是游客會(huì)認(rèn)可這個(gè)辯解嗎？

(四)文化消費(fèi)與精神享受的關(guān)系

所謂文化消費(fèi)的東西實(shí)際上就是精神享受，而精神享受的質(zhì)量就是觀賞的舒適度。通過影視作品的故事情節(jié)將人帶入喜怒哀樂精神情態(tài)里，帶得越深就是質(zhì)量越好，由此可見，精神享受質(zhì)量高低應(yīng)當(dāng)以受眾的心理感受深淺為標(biāo)準(zhǔn)。心理感受的外在表現(xiàn)是喜怒哀樂，影視作品能讓受眾喜怒哀樂，表明受眾已經(jīng)進(jìn)入故事，已經(jīng)被故事情節(jié)所打動(dòng)，如果此時(shí)加進(jìn)一些與故事情節(jié)沒有關(guān)聯(lián)的畫面或話語，就會(huì)打斷受眾心理感受的連續(xù)性，就會(huì)小煞風(fēng)景甚或大煞風(fēng)景。有不少影視作品的故事的確編得好，讓消費(fèi)者觀賞時(shí)不忍中斷，制片商正是利用好的故事情節(jié)植入廣告，讓消費(fèi)者看也得看，不看也得看，相當(dāng)于強(qiáng)迫消費(fèi)，這正是植入廣告不當(dāng)引起受眾抱怨反感的真實(shí)原因。

近年受眾對(duì)影視作品植入廣告頗有微詞，他們抱怨的不是植入廣告的情形，而是植入廣告內(nèi)容東拉西扯的情節(jié)和與劇情沒有有機(jī)聯(lián)系的畫面。這些情節(jié)和畫面破壞了故事的連續(xù)性，使受眾持續(xù)進(jìn)行的愉悅感突然中斷，抱怨自然產(chǎn)生。當(dāng)然受眾對(duì)制片人只有微詞的權(quán)利，沒有改變影視作品植入廣告效果的權(quán)利，他們只有被動(dòng)地接受，即使愉悅感被中斷，也只能自我調(diào)節(jié)情緒。因此，我們可以認(rèn)為，一個(gè)愜意的文化消費(fèi)應(yīng)當(dāng)具有持續(xù)的精神享受內(nèi)容，隨意打斷受眾欣賞愉悅感的影視作品不是一個(gè)尊重消費(fèi)者的作品。

三、植入廣告中商業(yè)成本與商業(yè)道德的關(guān)系

植入廣告是影視作品中為了降低成本和增加收益的產(chǎn)品，其本身并無好壞之分。作為影視作品的制片方，通常是以營利為目的的，因此他們要尋找好故事，尋找有號(hào)召力的演員，尋找好編導(dǎo)，爭(zhēng)取將故事制作得很好看，爭(zhēng)取讓更多的受眾觀看，爭(zhēng)取通過銷售(多賣拷貝和其他影視載體)來盈利。但票房收入要等上演后才能得到，制片方在制作過程中卻等不及，他們希望盡早拿到回報(bào)，最好是劇本還沒有編寫好就拿到費(fèi)用，這個(gè)費(fèi)用是誰給的呢？除了買方(購買拷貝方)預(yù)付款外，多數(shù)是廣告主預(yù)付的廣告費(fèi)，也就是說，制片方收了廣告主的錢就要滿足廣告主的要求，包括很不合理的要求，于是影視作品中就出現(xiàn)了一些令人無奈的植入廣告。由于我國影視作品的制作人一般是非商人出身，融資能力不強(qiáng)，害怕借貸，他們更喜歡找好資金后再制作。資金的一部分來源就是贊助和廣告。贊助是無償?shù)?，無論影視作品是否成功都無需對(duì)贊助人負(fù)責(zé)，更不需償還贊助費(fèi)，贊助人只要在影視作品中掛名就行了；而廣告則不然，如果影視作品不能發(fā)行，廣告費(fèi)可能要退還的。所以，制片方對(duì)廣告主的條件有時(shí)就顯得特別委曲求全，稱廣告主要求植入廣告我們不能不植入，雖然我們也不滿，但是沒有辦法。諸如之類的托辭，雖然解釋了影視作品中為何要植入廣告，但過份強(qiáng)調(diào)制片人的經(jīng)濟(jì)利益，而沒有顧及受眾欣賞影視作品的感受，這就是植入廣告所體現(xiàn)的商業(yè)道德水準(zhǔn)問題。

商業(yè)道德在任何商業(yè)領(lǐng)域都是存在的，它沒有明確具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，沒有文字規(guī)范，只是以爭(zhēng)議是否得到多數(shù)人的褒貶來判斷其是否有瑕疵。例如商人賣貨偷工減料，顧客因此與商人爭(zhēng)議，如果其他顧客不予關(guān)注，表明爭(zhēng)議不大或者顧客沒有什么道理；如果大家圍攏關(guān)注，則爭(zhēng)議多數(shù)是成立的，商人很可能是違反了商業(yè)道德。眾人關(guān)注的潛意識(shí)或者潛臺(tái)詞就是關(guān)注了此案以后自己也可少受欺詐，于是就見義勇為般地圍觀爭(zhēng)議，甚至參與解決爭(zhēng)議，心虛的商人在眾人的指責(zé)下只能收斂認(rèn)錯(cuò)，這就是商業(yè)道德效力超越合同效力的情形。

四、受眾欣賞影視作品是機(jī)會(huì)還是權(quán)利

(一)文化消費(fèi)的交易習(xí)慣分析

在欣賞影視作品中，消費(fèi)者擁有多少合同權(quán)利是比較難界定清楚的，在沒有合同約定或者合同約定不清時(shí)，通常憑交易習(xí)慣來確定提供服務(wù)方和消費(fèi)者各自的權(quán)利義務(wù)。但交易習(xí)慣又如何界定呢？由于各地風(fēng)俗不同，交易習(xí)慣也有所不同。例如有些地方的影劇院允許消費(fèi)者自帶飲料小食進(jìn)場(chǎng)，而有些地方則不允許，理由是影劇院為了安全和管理的方便，在消費(fèi)者通過檢票口后有小賣部提供飲料小食。消費(fèi)者對(duì)此雖然不滿，但沒有辦法反對(duì)，只能接受，時(shí)間長了影院這個(gè)規(guī)定就變成了消費(fèi)習(xí)慣，一旦形成了習(xí)慣，任何一方都不能隨意改變，即使要改變，也不是短期就能實(shí)現(xiàn)之事。

文化消費(fèi)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不斷發(fā)展，其外在表現(xiàn)是文化載體不斷增多，文化品種不斷創(chuàng)新，藝術(shù)性含量不斷精益求精，數(shù)量不斷增加。在電子技術(shù)廣泛運(yùn)用于制作、儲(chǔ)存、發(fā)行的時(shí)代，伴隨著網(wǎng)絡(luò)傳播和消費(fèi)，必然導(dǎo)致文化交易習(xí)慣的改變，這些改變主要是淡化了一些傳統(tǒng)的習(xí)慣和形成新的習(xí)慣。例如傳統(tǒng)劇場(chǎng)都有上下場(chǎng)之間的休息時(shí)段，這段時(shí)間觀眾離場(chǎng)到劇院附設(shè)的小賣部吃點(diǎn)喝點(diǎn)東西，還可熟人打打招呼說說話，交流一下對(duì)劇情的理解和評(píng)論，氣氛非常好。但現(xiàn)在的劇院為了搶時(shí)間增加演出場(chǎng)次，或者出于節(jié)省電費(fèi)早下班的目的，直接把中場(chǎng)休息取消，受眾也就失去了在劇院交流的機(jī)會(huì)了。其實(shí)一個(gè)完整的藝術(shù)享受是由三部分組成的：第一是觀賞之前聽取介紹和評(píng)論；第二是觀賞期間不被無關(guān)情節(jié)打擾愉悅感；第三是演出后受眾間的交流。時(shí)代發(fā)展了，受眾的交流不再在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行，而是在網(wǎng)上盡情傾訴，雖然觀賞感受可以盡情表達(dá)，但在網(wǎng)上總感到是一種冷冰冰的信息，沒有現(xiàn)場(chǎng)交流的愉悅感，這就是消費(fèi)習(xí)慣的慢慢改變。

(二)受眾欣賞影視作品機(jī)會(huì)與權(quán)利分析

影視作品是為消費(fèi)者服務(wù)的，如果作品植入廣告出現(xiàn)不尊重受眾感受的情形，就會(huì)帶來爭(zhēng)議：消費(fèi)者觀賞影視作品是被賜予的機(jī)會(huì)還是權(quán)利？如果是權(quán)利的話，是道德層面的，還是法律層面的？筆者以為，當(dāng)影視作品是無償提供的，此時(shí)受眾欣賞該作品是一種(免費(fèi)的)機(jī)會(huì)，對(duì)作品摻雜摻假胡亂折騰，即使不滿也無話語權(quán)，只能選擇拒絕觀看，就像我們?cè)诠矆?chǎng)所經(jīng)常見到的影視廣告和專題宣傳，路人可以駐足觀看，也可以腳不停步匆匆而過，不理不睬。因?yàn)闄C(jī)會(huì)往往是外來的，不是自己決定的，自己決定的叫計(jì)劃。既然是外來的，我們可以免費(fèi)欣賞，也可放棄欣賞。此時(shí)提供方可以不承擔(dān)(精神)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，即使毫無藝術(shù)性，毫無美感，也不會(huì)構(gòu)成對(duì)受眾的侵權(quán)(當(dāng)然噪音污染和光污染構(gòu)成的侵權(quán)除外)，受眾也不會(huì)因此引發(fā)法律爭(zhēng)議。而當(dāng)影視作品是有償提供的，包括買觀賞門票、有線電視付費(fèi)等形式，受眾觀賞影視作品就不僅是一種機(jī)會(huì)，而且還應(yīng)當(dāng)包括欣賞(一定藝術(shù)水平)的權(quán)利，該權(quán)利不是簡(jiǎn)單的道德呼吁，而是一個(gè)具體的法律權(quán)利，受眾是可以利用合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定維權(quán)的。

如前所述，受眾欣賞影視作品如果是有償?shù)脑挘倘瞬シ庞耙曌髌分踩霃V告中斷受眾的愉悅感有可能構(gòu)成違約，由此發(fā)生的爭(zhēng)議當(dāng)適用合同法來解決；受眾欣賞影視作品如果是無償?shù)脑?，商人播放影視作品植入廣告中斷受眾的愉悅感時(shí)，因?yàn)槭鼙娕c播放者之間多數(shù)沒有合同關(guān)系，所以，難以要求播放者承擔(dān)違約責(zé)任。但是，不承擔(dān)違約責(zé)任是否就不用承擔(dān)其他法律責(zé)任呢？

五、影視作品的責(zé)任邊界分析

(一)文化市場(chǎng)交易規(guī)則的逐步產(chǎn)生

現(xiàn)行的的交易規(guī)則主要是物質(zhì)產(chǎn)品市場(chǎng)上的，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人們?cè)趽碛性絹碓蕉嗟奈镔|(zhì)產(chǎn)品時(shí)，對(duì)精神產(chǎn)品的需求也是日益增加，正在興起的文化產(chǎn)業(yè)就是精神產(chǎn)品大量增加的表現(xiàn)。精神產(chǎn)品是人們智慧的結(jié)晶，雖然沒有一定的形狀，但是也是可以拿來拿去的，可以滿足人們(至少是一部分人)的需要，這就有價(jià)值，也就可以交易了。

精神產(chǎn)品交易的歷史雖然很長，在唐朝就有書畫交易，但是交易的數(shù)量很少，人們出于對(duì)文化的敬畏，發(fā)生爭(zhēng)議的機(jī)率也很小，所以沒有多少專門的交易規(guī)則。最近20年來，文化產(chǎn)業(yè)興起，各種精神產(chǎn)品交易數(shù)量暴增，發(fā)生爭(zhēng)議的數(shù)量也隨之增多，但還是缺少現(xiàn)有的交易規(guī)則，在很多方面都參照物質(zhì)產(chǎn)品市場(chǎng)的交易規(guī)則。但是，精神產(chǎn)品畢竟是無形的，不能全部套用物質(zhì)產(chǎn)品市場(chǎng)的交易規(guī)則。例如影視作品中出現(xiàn)的植入廣告所引發(fā)的受眾的不滿，是適用合同法，還是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定解決爭(zhēng)議，人們就有不同的見解。比如本文前面提到杭州西湖區(qū)法院和天津市和平區(qū)法院對(duì)消費(fèi)者相似訴求的不同判決結(jié)果以及法律專家對(duì)此不同的評(píng)述。

對(duì)此，消費(fèi)者認(rèn)為，植入廣告的原則應(yīng)當(dāng)是藝術(shù)性第一，廣告性第二，也就是說當(dāng)制片人認(rèn)為影視作品可以植入廣告時(shí)，必須遵守藝術(shù)規(guī)律。但是什么是藝術(shù)規(guī)律呢？誰來界定藝術(shù)規(guī)律？如果消費(fèi)者認(rèn)為植入廣告妨礙了觀賞愉悅感，指責(zé)影視作品濫用植入廣告權(quán)利，但制片人稱己方?jīng)]有濫用植入廣告，甚至就沒有植入廣告，所有的廣告都是疑似的，都是巧合的，是消費(fèi)者自己捕風(fēng)捉影，那么這些爭(zhēng)議又怎么辦呢？筆者認(rèn)為，提供精神產(chǎn)品的一方相當(dāng)于賣方，而享受精神產(chǎn)品的一方相當(dāng)于買方，既然是買賣就可能有利益沖突，有沖突就要解決。精神產(chǎn)品的利益沖突有自己的特殊性，不能完全靠物質(zhì)產(chǎn)品市場(chǎng)的交易規(guī)則解決，于是就需要文化產(chǎn)品市場(chǎng)有較為完善的交易規(guī)則解決可能發(fā)生的爭(zhēng)議。

(二)植入廣告的顯性條件

在商言商，植入廣告本是制片方為了降低成本和減少投資風(fēng)險(xiǎn)的一種商業(yè)行為，如果符合廣告投放條件的話，就有一定的合理性。其合理性表現(xiàn)比較顯性的條件應(yīng)符合廣告法的規(guī)定，⑧即制片方應(yīng)當(dāng)具有發(fā)布廣告的資質(zhì)，廣告的內(nèi)容不違反廣告法的規(guī)定。不違反廣告法的規(guī)定的范圍較廣，但從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的角度看，影視作品植入廣告不違反廣告法的規(guī)定主要指《廣告法》第7條關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的規(guī)定。⑨在影視作品中植入廣告當(dāng)然是制片方的權(quán)利，但是也應(yīng)尊重消費(fèi)者的合法權(quán)益。如果粗制濫造、生拉硬扯的情節(jié)畫面當(dāng)然會(huì)破壞作品的藝術(shù)性，消費(fèi)者欣賞影視作品時(shí)的愉悅感就會(huì)中斷，可能發(fā)生損害消費(fèi)者合法權(quán)益的情形，這是制片方在植入廣告時(shí)不得不考慮的法律義務(wù)。

廣告法規(guī)定廣告主在做廣告時(shí)要符合一定的條件，其中最重要的是廣告商的資質(zhì)，同時(shí)廣告商應(yīng)為廣告的效果承擔(dān)法律責(zé)任，包括因虛假廣告給消費(fèi)者造成損失應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任?？墒窃谟耙曌髌分踩霃V告的情形下，似乎沒有廣告商，廣告涉及的公司和產(chǎn)品也可不承認(rèn)是自己的廣告。市場(chǎng)上如果不履行合同義務(wù)，經(jīng)營者要承擔(dān)違約責(zé)任，但如果不遵守商業(yè)倫理，就不是承擔(dān)違約責(zé)任這么簡(jiǎn)單的事了。經(jīng)營者除了可能承擔(dān)違約責(zé)任外，還有承擔(dān)被輿論批評(píng)、同業(yè)相斥、甚至消費(fèi)者抵制的后果的可能。這個(gè)后果比違約責(zé)任可就要大得多了，所以對(duì)商家的約束力也比合同、比法律大得多。

(三)植入廣告的隱性條件

植入廣告的隱性條件應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：一是制片方在制作影視作品時(shí)應(yīng)受商業(yè)倫理約束；二是制片方須尊重和顧及消費(fèi)者的觀賞心理舒適度。制片方不但要在商言商，而且要君子愛財(cái)取之有道。為了降低成本和提高效益，需要在影視作品中植入廣告時(shí)應(yīng)以藝術(shù)性為第一位，要巧妙地將廣告融入畫面，不能讓受眾添堵。也就說，制片方不能在影視作品中肆意植入廣告，這應(yīng)當(dāng)是影視作品制造業(yè)商業(yè)倫理的一個(gè)基本內(nèi)容。

商業(yè)倫理是一個(gè)行業(yè)生存的基本規(guī)則，若違反這些基本規(guī)則就會(huì)失去客戶，若沒有客戶也就沒有這個(gè)行業(yè)的存在。如果個(gè)別商家違反這一基本規(guī)則，不但造成自己受損，而且會(huì)因消費(fèi)者對(duì)這種產(chǎn)品(服務(wù))不信任，進(jìn)而令整個(gè)行業(yè)的商業(yè)信譽(yù)減損。如果商家不自律，繼續(xù)損害消費(fèi)者利益，就會(huì)招致消費(fèi)者抵制消費(fèi)，“三聚氰胺奶、皮革奶”就是非常典型的案例。⑩雖然影視作品與奶業(yè)是兩個(gè)完全不同的產(chǎn)業(yè)，一個(gè)是物質(zhì)產(chǎn)品，一個(gè)精神產(chǎn)品，不能做簡(jiǎn)單的比較，但其商業(yè)倫理的精神應(yīng)當(dāng)是相同的——貨真價(jià)實(shí)，絕不摻假摻雜。物質(zhì)產(chǎn)品可以做到貨真價(jià)實(shí)，作為精神產(chǎn)品的影視作品既無國家標(biāo)準(zhǔn)，也無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，怎樣衡量貨真價(jià)實(shí)呢？那就只有消費(fèi)者的認(rèn)可度了。但認(rèn)可度并不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即使99%的受眾不認(rèn)可，有1%的受眾認(rèn)可，在我國13憶人口的大國，1%人口就是1300萬，這么多受眾對(duì)任何一個(gè)影視作品來說都是非?？捎^了。由此可見，影視作品和其他藝術(shù)產(chǎn)品一樣是難以有統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的。既然缺少精神產(chǎn)品技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，那影視作品是否就沒有任何標(biāo)準(zhǔn)可言呢？制片方是否就能為所欲為呢？答案顯然是否定的。這樣也就不難理解，為什么有些影視作品經(jīng)久不衰，常看不厭，而有些影視作品要么胎死腹中，要么生產(chǎn)出來進(jìn)不了市場(chǎng)，要么進(jìn)入市場(chǎng)后票房收入不夠成本，這就是影視作品質(zhì)量上的差異所導(dǎo)致，受眾不喜歡質(zhì)量差的影視作品。由此可以得出結(jié)論：受眾的喜歡程度就是影視作品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。因此，制片方應(yīng)當(dāng)對(duì)影視作品中植入廣告有較好的自律性，要么別賺額外的錢，要么將植入廣告做得漂亮些、自然些，以不惹受眾反感為基本標(biāo)準(zhǔn)。

(四)監(jiān)管部門的適當(dāng)干預(yù)

影視作品粗制濫造，受眾自然不認(rèn)可，作品很快就會(huì)被市場(chǎng)淘汰；如果影視作品的藝術(shù)性還可以，但植入廣告的藝術(shù)性太差，以致妨礙了受眾觀賞的愉悅感，受眾也不會(huì)認(rèn)可，該作品也會(huì)被市場(chǎng)淘汰。在市場(chǎng)上，一個(gè)商品要賣出去必須要能吸引買方，這是商業(yè)交換規(guī)則最核心的條件,影視作品是供消費(fèi)者觀賞的消費(fèi)品，也應(yīng)適用商業(yè)交換規(guī)則。當(dāng)消費(fèi)者不能要求制片方將影視作品做得更好些時(shí)，通常只有走人不看，賣方是奈何不了的，監(jiān)管部門對(duì)此也是不能干預(yù)的。但如果影視作品并不是因?yàn)樗囆g(shù)性不符合消費(fèi)者欣賞要求，而是因?yàn)閺?qiáng)硬插入廣告引起消費(fèi)者的反感，監(jiān)管部門就有可以適當(dāng)干預(yù)：第一，影視作品植入廣告須符合廣告法的規(guī)定。我國《廣告法》規(guī)定，廣告發(fā)布者須有一定的資質(zhì)，如果制片方不具有相應(yīng)的廣告發(fā)布者的資質(zhì)，就無權(quán)在影視作品中植入明顯的廣告；第二，影視作品的制片方應(yīng)當(dāng)將廣告融入藝術(shù)中，不能做赤裸裸的廣告；第三，消費(fèi)者在觀賞影視作品時(shí)的消費(fèi)習(xí)慣和愉悅感應(yīng)得到合理尊重。

監(jiān)管部門對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)的干預(yù)是一種行政管理行為，須依法進(jìn)行。如果制片方?jīng)]有違法行為就不能干預(yù)，即使某影視作品的藝術(shù)水平再低劣也不能動(dòng)用行政方法干預(yù)。由此得出的結(jié)論是：監(jiān)管部門無權(quán)干預(yù)影視作品的藝術(shù)性，只有在影視作品存在非法發(fā)布廣告的情況下，才能干預(yù)制片方非法發(fā)布廣告的活動(dòng)，主要包括：制片方?jīng)]有廣告發(fā)布者的資質(zhì)以及廣告的內(nèi)容違法廣告法的規(guī)定兩種情況。這是比較明確的問題，既有較完備的解決非法廣告的法律資源，現(xiàn)實(shí)中對(duì)這種情況也無多大的爭(zhēng)議，茲不贅言。監(jiān)管部門的適當(dāng)干預(yù)的具體內(nèi)容是：

第一，資質(zhì)欠缺提示。監(jiān)管部門依例檢查影視作品時(shí)發(fā)現(xiàn)有明顯的植入廣告的，可以告誡制片方去廣告管理部門補(bǔ)辦廣告發(fā)布者資質(zhì)許可，以使影視作品中出現(xiàn)的廣告不違反廣告法的規(guī)定。如此規(guī)定雖然給影視作品制片方增添了一些工作量，增加了一些守法成本，但可避免因違反廣告法受到的行政處罰，可減去違法成本，花點(diǎn)錢避免(違法)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上還是符合商業(yè)成本法則的。

第二，植入廣告藝術(shù)性不當(dāng)提示。監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)植入廣告嚴(yán)重欠缺藝術(shù)性，廣告的畫面音響與影視作品的故事情節(jié)基本脫節(jié)，非?？赡芤鹗鼙姺锤袝r(shí)，可以建議制片方予以適當(dāng)?shù)男薷?。如果制片方不予修改，監(jiān)管部門可以公布本部門的干預(yù)意見：一是給消費(fèi)者的消費(fèi)提示；二是借助輿論的力量幫助影視作品提高植入廣告的藝術(shù)性；三是實(shí)行分類管理、分類評(píng)獎(jiǎng)制度，對(duì)影視作品設(shè)定評(píng)獎(jiǎng)標(biāo)準(zhǔn)，評(píng)獎(jiǎng)的條件強(qiáng)調(diào)作品的藝術(shù)性和非明顯商業(yè)性。例如可以規(guī)定有明顯植入廣告的影視作品不得進(jìn)入國家級(jí)藝術(shù)獎(jiǎng)的參評(píng)資格，或者規(guī)定具有明顯植入廣告的影視作品不得被評(píng)為頭等獎(jiǎng)，演員編導(dǎo)不得評(píng)為頭等獎(jiǎng)等等。事實(shí)上，主流外圍的評(píng)獎(jiǎng)已經(jīng)將若人煩的植入廣告歸為另類，不評(píng)優(yōu)只評(píng)劣，已經(jīng)在用輿論的力量爭(zhēng)取文化市場(chǎng)的藝術(shù)性和維護(hù)消費(fèi)者的利益。用參評(píng)資格來約束優(yōu)秀編導(dǎo)演員不要輕易被制片方雇用，而制片方找不到優(yōu)秀編導(dǎo)、演員，就不容易搞出受眾喜聞樂見的影視作品，作品不引人入勝，很難給受眾帶來愉悅感，就不容易發(fā)生爭(zhēng)議。如果文化管理部門正確履行監(jiān)管職責(zé)，這些行政干預(yù)當(dāng)可發(fā)揮司法政策難以起到的作用。

注釋：

① 吳為忠：《<金婚風(fēng)雨情>刪除“植入廣告”引發(fā)官司不是壞事》，“其實(shí),刪除《金婚風(fēng)雨情》中的植入廣告，安徽衛(wèi)視的理由很充分。安徽衛(wèi)視節(jié)目推廣部相關(guān)人士在接受采訪時(shí)表示，‘我們2011年已經(jīng)提前賣出超過15億的廣告，連續(xù)多年的廣告收入均排名省級(jí)衛(wèi)視第2位，但安徽衛(wèi)視對(duì)于電視劇植入廣告一直不認(rèn)同，《金婚風(fēng)雨情》不少植入廣告會(huì)對(duì)收視率產(chǎn)生不小影響’。言下之意,很清楚地表明,安徽衛(wèi)視要用節(jié)目質(zhì)量吸納廣告,這樣舉措顯然要比在電視劇中強(qiáng)行“植入廣告”更為明智”。訪問時(shí)間：2010年11月24日 16:27 東方網(wǎng)，http://ent.ifeng.com/tv/pinglun/detail_2010_11/24/3217413_0.shtml。

② 香港電影導(dǎo)演協(xié)會(huì)會(huì)長陳嘉上以自己當(dāng)年創(chuàng)作《逃學(xué)威龍》為例，“植入廣告我們做了有二十幾年了，當(dāng)時(shí)《逃學(xué)威龍》植入大哥大的廣告，到現(xiàn)在受眾也還不知道。”陳嘉上導(dǎo)演稱，只要將植入廣告安排得合理，不妨礙電影說故事，不妨礙受眾看電影就可以。參見《北京晨報(bào)》記者楊蓮潔文， http://news.sohu.com/20110113/n278833268.shtml。

③ 《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十四條：“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利?！?/p>

④ 西安市民陳曉梅起訴放映方西安保利博納影城、版權(quán)方與發(fā)行方華誼兄弟傳媒股份有限公司在放映電影《唐山大地震》之前加映了12分鐘廣告，侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)利，請(qǐng)求判令2名被告退還其電影票款35元，賠償損失35元，賠償精神損失費(fèi)1元。西安市雁塔區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告與被告西安保利博納影城之間形成服務(wù)合同關(guān)系，在放映前沒有以合理方式向消費(fèi)者履行公告義務(wù)，導(dǎo)致原告在觀影時(shí)被迫接受時(shí)長12分鐘的貼片廣告。所以，西安保利博納影城應(yīng)承擔(dān)違約及侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此，法院一審判令被告西安保利博納影城退還原告陳曉梅35元，同時(shí)駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。參見宋飛鴻,寧軍撰文，《華商報(bào)》2011年10月9日刊登。

⑤ 2003年杭州市民張子年起訴電影《英雄》插播廣告侵害消費(fèi)者權(quán)益，杭州市西湖區(qū)人民法院對(duì)這起全國首例電影廣告侵權(quán)糾紛進(jìn)行了一審,認(rèn)定《英雄》在片頭插播廣告的做法是一種侵犯消費(fèi)者權(quán)益的行為，侵犯了消費(fèi)者知情權(quán)，判決浙江翠苑電影大世界向張子年書面賠禮道歉，駁回其他訴訟請(qǐng)求。來源陳慰星，http://www.acla.org.cn/pages/2003-9-19/p2214.html。

⑥ 2003年天津一市民起訴電影《英雄》插播廣告侵害消費(fèi)者權(quán)益，天津和平區(qū)人民法院一審判決駁回了這些訴請(qǐng)，理由是：片前廣告未給原告造成實(shí)際損失，精神侵權(quán)也缺乏證據(jù)。來源http://www.chinadaily.com.cn/hqyl/dyneidigangtai/2010-07-30/content_638527.html。

⑦ 因此筆者認(rèn)為，對(duì)映前廣告的告知可以成為影院經(jīng)營者的服務(wù)手段，對(duì)于那些更加體貼消費(fèi)者、更加熱情周到的影院而言，完全可以把它作為一種“人性化服務(wù)”的經(jīng)營策略，但是將這一“告知”硬生生的上升到法定義務(wù)的層面，并不見得是件好事，與其說這是對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的尊重，不如說是一種對(duì)知情權(quán)的濫用。參見韋祎:《評(píng)電影貼片廣告案》，《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2004第4卷。

⑧ 《中華人民共和國廣告法》第二十六條：“從事廣告經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記，方可從事廣告活動(dòng)。廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記?！?/p>

⑨ 《中華人民共和國廣告法》第七條：“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康，促進(jìn)商品和服務(wù)質(zhì)量的提高，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，遵守社會(huì)公德和職業(yè)道德，維護(hù)國家的尊嚴(yán)和利益?！?/p>

⑩ 有分析指出，事件將令內(nèi)地乳業(yè)加速洗牌。2008年以前，國產(chǎn)奶粉和進(jìn)口奶粉分占中國奶粉市場(chǎng)的比例為六四比例，2010年的比例為五五分，至今年預(yù)計(jì)國產(chǎn)奶粉的比例還會(huì)進(jìn)一步縮減，內(nèi)地乳業(yè)企業(yè)的冬天還沒過去，尤其是中小型企業(yè)，根據(jù)中經(jīng)乳制品產(chǎn)業(yè)景氣指數(shù)報(bào)告顯示，2010年第四季度，乳業(yè)有兩成以上企業(yè)處于虧損。參見馮啟榮：《皮革奶粉”死灰復(fù)燃 杯弓蛇影乳業(yè)股魅力減弱》，中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)，2011年02月17日13:55。

AStudyontheRelationshipBetweenLasandBusinessEthicsofProductPlacement

GuanXiao-feng

(CCEL of China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

Recently,some advertisements which are mixed with the contents of cinematographic and television works and have nothing to do with the contents have bothered consumers markedly.A principle should be followed in Product Placement: art has precedence over business, which means the producer of a cinematographic and television work should not put a large number of advertisements into it,and that is a standard coming from business ethics existing in all industries. The criterion to decide whether the business ethics are followed is the public opinion rather than some particular standards or normative texts.The supervision department of advertisements could take some measures to Product Placement.

Product Placement;business ethics;the order of cultural market,consumers′ rights and interests

DF529

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2011)03—113—07

管曉峰(1965-)，男，北京人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院商法研究所教授，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)楣痉?、金融法律制度?/p>