2010年 10月 16日,由北京大學(xué)法學(xué)院主辦、北京大學(xué)法治研究中心承辦的“憲政、公共政策與法學(xué)研究新范式”學(xué)術(shù)研討會在北京順利召開。會議分“中國憲政的歷史 -思想資源”、“新中國的政制變遷”、“當(dāng)代中國的政治過程”、“公共政策與司法改革”四個主題,選取15篇論文進行討論。這四個主題分別由凌斌副教授、沈巋副教授、劉星教授和桑本謙教授主持。本文擬刊出與會學(xué)者的主題發(fā)言和精彩點評,以饗讀者。

一、中國憲政的歷史 -思想淵源

柯小剛副教授(同濟大學(xué)哲學(xué)系)首先宣讀了“王道與人民共和:中國憲政的傳統(tǒng)資源”一文?？赂苯淌谡J(rèn)為人民共和的最根本問題是如何理解黨和國的關(guān)系,革命和憲法的關(guān)系。對二者的關(guān)系古代禮法提供了重要的啟發(fā),它們不是抽象的、形式對立的,而是有著內(nèi)在的統(tǒng)一性。作者認(rèn)為中國古代的禮法傳統(tǒng)是一種“經(jīng)學(xué)式的憲法”或“革命憲法”,是一種更高級的憲法?？鬃觿h定六經(jīng)既有革命意義又有立法意義,革命和立法是結(jié)合在一起的。革命和禮法不是對立的,而是在禮法范疇之內(nèi)的,可以說禮法是包含革命的憲法。文章提出中國古代的時間觀是與西方的線性時間觀和循環(huán)時間觀都不一樣的往復(fù)時間觀,正是在這種時間觀念下禮法與革命是統(tǒng)一的,都是為了“道”、“命”的通達(dá)順暢。

緊接著,柯副教授運用這個原理具體分析了王道和人民共和的關(guān)系。首先辨析了“王”和“霸”兩個概念,認(rèn)為王是“大道之行,天下為公”,是“王者,往也,天下所往”,是“通天、地、人三才之道”。而“霸”(或者說伯)原本是王制的重要組成部分,是維護王道的制度性保障。“霸”本身是無可無不可的,核心在于行王道。在人民共和的條件下,人民成了王制中的“王”,但即使是人民做了王也要實行王道,人民王道即憲政民主、依法治國,不能凡事付諸人民偶然的意志。人民王與一人做君主的王相比,其私人性、非公義性或者說違背王道的東西更不直觀,人民這個多頭的王可能比一人的君主更暴戾、更貪婪、也更不能實行王道。為了保證人民王施行王道,必須實行憲政民主。

支振鋒博士(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所)評議認(rèn)為經(jīng)典的禮法傳統(tǒng)要成為今天憲政建設(shè)的資源,需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C。先王經(jīng)典作為憲政資源,如果僅僅訴諸個人體驗、個人思索,在俗世的、科學(xué)主義盛行的時代中是值得商榷的。具體到我們?nèi)嗣窆埠蛧慕ㄔO(shè),人民共和國是共產(chǎn)黨革命的結(jié)果。從小的方面來看,是如何真正從學(xué)術(shù)上理解共產(chǎn)黨的革命和近代 100年的中國革命。從大的方面來看,是如何把共產(chǎn)黨的革命和建設(shè)的實踐納入到中國的禮法傳統(tǒng)中去,這需要有一個整全性的框架。

高全喜教授(北京航空航天大學(xué)法學(xué)院)認(rèn)為王道作為一種憲政資源在轉(zhuǎn)向共和國家的時候,有古今之變的制度轉(zhuǎn)型。在革命問題上,傳統(tǒng)意義的革命與人民專政的黨的革命是有重大本質(zhì)不同的。王道與共和國在革命的問題上是有如何承繼的問題要認(rèn)真考慮的。

郭紹敏博士(河南大學(xué)法學(xué)院講師)的“世界體系·民族國家·政制設(shè)計——楊度的思想遺產(chǎn)”一文首先介紹了楊度所生活的時代背景,即 1900年前后的中國。以中國為主導(dǎo)的東亞朝貢體系崩潰,而西方的民族國家建成,以強大的軍事力量和經(jīng)濟力量瓜分中國。在這樣的情況下,楊度認(rèn)為弱國沒有國際法,規(guī)則是強者制定的,歐美列強對內(nèi)文明,對外野蠻。楊度清醒地認(rèn)識到中國要自立于弱肉強食的世界之林必須得工商立國、軍事立國,建立強大的經(jīng)濟戰(zhàn)爭國。為了建立強大的經(jīng)濟戰(zhàn)爭國,必須增強中國國民的統(tǒng)一觀念,五族合一,各自發(fā)揮各自的能力建設(shè)國家。

在這樣的一個國家里,楊度主張實行君主制有其深刻的時代背景因素。君主是中國國家統(tǒng)一和政治整合的內(nèi)在要求。清帝國有多元的復(fù)雜的政治安排,各少數(shù)民族對君主的認(rèn)同不會自動轉(zhuǎn)為對國家的認(rèn)同。因此,中國完全可以在保全君主的條件下進行改革。其目的不在于保全君主,而在于建設(shè)強大的國家。而增強國民的國家認(rèn)同感可以采取去除“家族”觀念,建立“國民”觀念的手段。代議制作為聯(lián)系國家和民眾的政治機制,是建立強大國家的必要前提。但是清政府軟弱,無法進行資源的整合。也許正是對政局的失望,使晚年的楊度選擇了共產(chǎn)黨,也許從絕對的君主轉(zhuǎn)向絕對的政黨,是中國的必由之路。

最后,郭紹敏博士認(rèn)為楊度的思想多變,但多變中有專一,其核心關(guān)懷是如何將中國建成一個強大的民族國家。對楊度思想的研究必須結(jié)合晚清的政治發(fā)展,才能理解。郭紹敏博士認(rèn)為法理、憲政學(xué)者應(yīng)開闊理論視野,熟讀中國史料和中國歷史,關(guān)注中國當(dāng)代實踐,有政治意識和社會意識。法學(xué)唯有上升為史學(xué)、承載民族精神,才有可能建立一個學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。

常安老師(西北政法大學(xué)講師)在評議時談了三點看法:①在憲政研究中應(yīng)該找回國家。憲法研究和國家密切相關(guān),就憲政史而言,憲政已經(jīng)不僅僅是對文本的解釋和奉行,而是國家框架的一種整體性重塑。②要置于世界大變局之中來考察楊度的思想脈絡(luò)、自身政治遭際和中國政治的變遷。楊度是政治史上有爭議的人物,無論是觀點和思想都很復(fù)雜。他既接受了西方的政治學(xué)說,又有傳統(tǒng)的知識分子的影子。郭紹敏博士對楊度的評價,指出了其觀點的片面,同時又肯定了其合理的一面。楊度、嚴(yán)復(fù)被扣上憲政工具主義的大帽子,但尋求富強、建立現(xiàn)代國家這一目標(biāo)在當(dāng)時是沒有錯的;然而憲政工具主義的說法固然有合理性,但簡單化了,將今人在制度建設(shè)上的無能歸結(jié)于老祖宗的文化影響,這是不負(fù)責(zé)任的。③對憲政史的研究,對憲法性文件的梳理很難涵蓋當(dāng)時劇烈的憲政變遷,必須將其放在當(dāng)時的歷史、政治大變革背景之下,實際上我們的憲法序言就是從鴉片戰(zhàn)爭開始講的。

褚宸舸副教授(西北政法大學(xué))的“人民民主專政視閾下的民主——以毛澤東時代民主概念內(nèi)涵變遷為中心”一文首先梳理了憲法文本中關(guān)于民主的表述,指出民主概念彌散化的現(xiàn)象。民主概念彌散化的弊端是顯而易見的。我國獨創(chuàng)的國體概念——人民民主專政,這種表述是如何產(chǎn)生發(fā)展,不斷地被解釋的。民主專政是上個世紀(jì) 20年代政法界主導(dǎo)的學(xué)說。近代中國有兩個脈絡(luò),即自由民主和民主專政的脈絡(luò)。我國的人民民主不是個人主義的,而是建立在集體主義基礎(chǔ)上,主張以社會為本位,國家富強為核心,實際與民主專政有暗合之處。民主專政是我國民主發(fā)展的核心脈絡(luò)。新中國民主概念的嬗變,經(jīng)歷了一個強調(diào)、消失、再強調(diào)、淡化、甚至虛化,以致人民民主變成了無產(chǎn)階級專政,人民消失不見的過程。

褚宸舸在第二部分對人民民主學(xué)說進行了梳理,認(rèn)為人民民主學(xué)說等于專政學(xué)說。專政獨裁學(xué)說,西方很早就有了。而人民民主專政,則是二戰(zhàn)以后的一種聯(lián)合政府的制度框架。文章第三部分梳理了從人民民主專政到無產(chǎn)階級專政的話語流變。建國初期,就將人民民主專政理解為無產(chǎn)階級專政。56年之后開始強調(diào)無產(chǎn)階級專政,毛澤東提出了大小民主之分,文革中則直接用無產(chǎn)階級專政這個概念。最后,作者對毛澤東時代的民主進行了反思,歸納出民主動態(tài)性和工具性的兩個特點。動態(tài)性即民主主體和對象隨歷史的發(fā)展和社會情形的變化而變化。工具性是指民主是斗爭原則和策略,提供的是斗爭正當(dāng)性,民主的興起和統(tǒng)治有著內(nèi)在的制度和框架。

王旭博士 (中國人民大學(xué)法學(xué)院講師)在評議中認(rèn)為,褚宸舸的文章是憲法學(xué)界主要研究方法的運用,是一種觀念式的研究,圍繞一個關(guān)鍵詞的剖析。其問題意識是對話語彌散的關(guān)注,民主被不同的人基于不同的立場進行了不同的言說。作者希望通過自己的研究,對這種彌散化進行彌補和鏈接,從而探索民主的本質(zhì),使破碎化的狀態(tài)找到一個堅固的基礎(chǔ)。王旭老師認(rèn)為民主概念的彌散化應(yīng)該區(qū)分兩個層次的論爭:知識分子的和政治家的,即話語與實踐的區(qū)分,話語和實踐有一個不太暗合的地方。知識界的彌散是否能直接過渡到實踐,這是需要探討的。王旭老師指出作者在考察人民民主專政的流變時,其方法論是文本主義的。但文本主義并不僅僅是描述文本的含義,也不僅僅是統(tǒng)計民主的表達(dá)方式,還應(yīng)該延伸到文本的背景。更多地要涉及環(huán)境和行動對民主的影響。對于民主的變動性和工具性,這不僅僅是政治家具有的特點,中國的知識分子也是這樣的。將民主視為一種外在的工具去實現(xiàn)我們的價值追求,實用理性不僅僅支配了我們的政治家,也支配了知識分子。民主在話語上言說了這么久,但沒有建立起民主的實踐,是因為我們的文化結(jié)構(gòu)中并沒有地方安置這個概念。

蘇力教授 (北京大學(xué)法學(xué)院)認(rèn)為三篇文章都試圖從不同的角度探討中國的思想資源,但是都把書面的東西太當(dāng)真。這些主張都針對的是問題,無論表述差別多大,其實質(zhì)是沒有多大的差別的。中國的問題是一系列歷史因素造成的,建立統(tǒng)一的民族國家需要有統(tǒng)一的民族,關(guān)鍵是怎么統(tǒng)一,光看到上層是不行的。毛澤東看到的是解決農(nóng)民的問題。在研究過程中最大的問題是過于關(guān)注思想史,過于關(guān)注概念,這無助于中國的實踐。

章永樂博士(北京大學(xué)法學(xué)院講師)回應(yīng)認(rèn)為,從當(dāng)代問題關(guān)懷出發(fā)去重構(gòu)歷史,乃至“發(fā)明傳統(tǒng)”,這是歷史研究的常態(tài),也正體現(xiàn)了尼采所說的歷史的用處。以上三篇文章的進路,是可以理解的。另外,柯小剛教授將王道和共和關(guān)聯(lián)起來,也并非無先例可循,如孫中山認(rèn)為王道和共和就是緊密連接在一起的,人民作為一個整體構(gòu)成主權(quán)者,而且受到王道的約束。這一論述正是儒家傳統(tǒng)與近代共和主義的融合。

二、新中國的政制變遷

牛悅博士(香港大學(xué)法學(xué)院)提交的論文“一種家長式自由主義的政治代表觀——重讀香港基本法的立法會普選條款”是分析香港基本法“立法會普選條款”的。特區(qū)成立以來“政制發(fā)展問題”一直是香港特區(qū)政治議題的中心和焦點,引起了很多爭論。特區(qū)基本法 1990年通過,執(zhí)行了中央對特區(qū) 50年不變的承諾。但是,在 50年不變中其實有兩個變化,即特首的選舉辦法和立法會的選舉辦法是要改變的。文章首先對條文進行了結(jié)構(gòu)分析,指出基本法最終采納的是自由主義的代表觀。表現(xiàn)為明確普選是最終目標(biāo),以及立法會組成辦法的修改采取了自下而上的修改機制。中央也試圖將保守主義和政治自由主義結(jié)合起來,但這種良好意圖掩蓋了政治體制的不足,也隱藏了管治危機。對立法會的普選條款的分析顯示,在香港社會包括特區(qū)與中央,隱隱地浮現(xiàn)對普選有個定義之爭。中央人士認(rèn)為立法會普選功能界別的安排和普選并不矛盾,這一觀點在學(xué)界和社會上引起了很大的爭議。牛悅博士分析認(rèn)為普選基本上是不太可能和功能界別的安排相契合,基本法明確了立法會的普選承諾,并確定了自下而上的實現(xiàn)機制。從基本法起草到回歸前,香港整體政治經(jīng)濟形態(tài)仍然是偏向保守主義的,而不是一開始就極力要求向民主轉(zhuǎn)變和過渡,從整體上來講當(dāng)時基本法的規(guī)定是走在香港社會政治現(xiàn)實的前面。關(guān)于香港民主化和普選問題上,傳統(tǒng)的研究認(rèn)為中央只是消極地對政治安排作規(guī)定,只是對社會要求的回應(yīng),牛悅博士的研究認(rèn)為要以積極的態(tài)度看待這種政治安排,即中央通過制定基本法,為香港的政治體制安排了行政主導(dǎo)體制以及對愛國者進行定義,意圖設(shè)立一種家長主義和自由主義相結(jié)合的政治安排。

歐樹軍博士(中國人民大學(xué)政治系講師)評議認(rèn)為牛悅的文章清晰展現(xiàn)了基本法起草過程中,中英雙方圍繞立法會的組成所展開的政治攻防。但這種政制安排是家長式的保守主義的,還是自由主義,值得討論。對于中國而言,無論是自由主義、保守主義,還是馬克思主義都是舶來品,如果承認(rèn)這一點,必須回到西方政治意識形態(tài)譜系中考察普選、代表及其相互關(guān)系。西方的保守主義、自由主義、馬克思主義都不絕對排斥普選。西方學(xué)者認(rèn)為,普選并不能保證議員代表選民的利益。在代議制原則下,精英憑借知識和判斷力上的優(yōu)勢,成為這種代表的不二人選。普選、代表及其關(guān)系在理念上非常復(fù)雜,在實踐中也出現(xiàn)了很多背離現(xiàn)象,選舉代表行使人民主權(quán)成為現(xiàn)代代議制民主的一種退而求其次的不得已的選擇。所以用家長式的保守主義來概括本文主題,更加恰當(dāng),也更容易理解香港基本法的修改機制、行政主導(dǎo)制、以及香港回歸前殖民政制框架下功能界別選舉與地區(qū)直選并舉的混合體制。

程雪陽博士(鄭州大學(xué)法學(xué)院)的“弱司法審查的興起及其對中國可能的意義”一文分析了從 2000年到 2010年這十年中對中國司法審查制度的建立與發(fā)展影響較大的幾個案件,比如,齊玉玲案、孫志剛案和唐福珍案等。齊玉玲案司法批復(fù)的廢除,意味著美國式的司法審查模式已被否決,學(xué)術(shù)界屢次提出建立憲法法院、憲法委員會的建議也沒有被采納。在這樣的背景下,作者將目光投向了與中國傳統(tǒng)較為相近的英聯(lián)邦國家,介紹了這些國家如何在威斯敏斯特模式的基礎(chǔ)之上建立有限的司法審查制度,即弱司法審查制度的,并試圖通過這種經(jīng)驗的介紹為中國人大與法院關(guān)系的處理找到合理的解決途徑。弱司法審查模式發(fā)端于加拿大,加拿大《權(quán)利與自由憲章》規(guī)定,法院有權(quán)審查議會所通過的法案,并可以宣布其無效,但國會和省議會卻可以主張該法案確實違反了憲法,然而 5年內(nèi)有效。在這種模式下,法院可以保護公民的權(quán)利,但議會可以通過日常立法否認(rèn)法院對于人權(quán)的解釋和憲法的認(rèn)定。1990年代以后,新西蘭和英國學(xué)習(xí)了這種模式。特別是 1998年的英國《人權(quán)法案》發(fā)展出了一種新模式,在英國模式下,如果法院發(fā)現(xiàn)了某一法律與《權(quán)利法案》不一致,便可以公開做出一個“不一致的聲明”,而如果這個聲明被上訴法院再次確認(rèn)的話,內(nèi)閣就應(yīng)當(dāng)反思這個法案是否應(yīng)該修改。作者認(rèn)為,中國香港特區(qū)也有這種實踐,根據(jù)《香港基本法》的規(guī)定,香港終審法院對基本法有一定的解釋權(quán),但全國人大常委如果不同意香港法院解釋的話,香港法院就必須遵循全國人大常委會的解釋。程博士認(rèn)為,弱司法審查模式在上述國家和地區(qū)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)引起中國內(nèi)地學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的重視。

趙曉力副教授(清華大學(xué)法學(xué)院)在評議中質(zhì)疑程博士所講的加拿大“弱司法審查模式”的存在,認(rèn)為加拿大的司法審查模式更像美國的模式。加拿大在言論和宗教問題上,比較節(jié)制,但在同性戀和墮胎問題上司法審查的力度比美國還激進。加拿大并不是弱司法審查的典型。趙曉力還指出作者在文中提到的英國的消極否定模式其實中國早就有了。在司法傳統(tǒng)中,中國法院都有建議權(quán),如河南省種子法案,河南省的“人大”將自己的種子法案撤銷了。最后趙曉力回到中國自身的問題,在中國,“人大”不是立法機關(guān),是最高權(quán)力機關(guān),立法是它的職能。在李鵬“人大”期間,“人大”發(fā)展出一種很重要的監(jiān)督職能?，F(xiàn)在思考“人大”和司法機關(guān)的關(guān)系,要注意到吳邦國“人大”的監(jiān)督職能大大弱化。實際上我們面臨的是 30年來最弱的一個“人大”,在弱“人大”的背景下,是否要司法審查限制“人大”的權(quán)力,這需要進一步商榷。實際上“人大”面臨的問題是被其他部門尤其是行政吸收的問題,即“行政吸收人大”。“人大”2/3的代表是官員或者有行政職務(wù),在開會時各省各代表團分別開,發(fā)言嚴(yán)格按照行政官僚的順序。只有認(rèn)識到中國的現(xiàn)狀才能更準(zhǔn)確地定位中國的問題。

汪慶華副教授(中國政法大學(xué))認(rèn)為程雪陽博士的觀點,在中國特別有意義,可能引發(fā)機構(gòu)的競爭。齊玉玲案的司法批復(fù)被廢除了,但在實際上引發(fā)了法院和“人大”的機構(gòu)競爭。凌斌副教授(北京大學(xué)法學(xué)院)認(rèn)為我們討論的司法審查,必定是根據(jù)中國既有的邏輯和法律來審查,不能用美國憲法來做中國的違憲審查,為什么有些憲政理論是無法實現(xiàn)的,因為即使符合世界其他先進國家的邏輯,也不符合中國的既有邏輯。

孟慶濤博士(西南政法大學(xué)講師)的“革命與歷史言說”一文從《中華人民共和國憲法》序言出發(fā),從憲法序言的敘事中探索歷史和革命的關(guān)系。中華人民共和國建國至今頒布了四部憲法。四部憲法都有序言,并且內(nèi)容不斷增多,不斷強調(diào)歷史敘述。四部憲法中,前二部序言內(nèi)容很多實際上是毛主席語錄?！捌呶鍛椃ā敝杏懈锩捳Z,還增加歷史敘述,核心問題是革命與歷史的關(guān)系,革命與現(xiàn)代性的關(guān)系。七五年憲法與 1970年的憲法草案,整體看來差不多。憲法序言中通過革命的敘事,將中國的近代史表達(dá)成了一個革命史,革命的主體是人民,“創(chuàng)造歷史動力的是用毛澤東思想武裝起來的我國各族人民”。人民是歷史發(fā)展的動力,人民革命史是進步的歷史。在空間上,通過“中國革命是世界革命的一部分”的言說,中國的革命史又成了普遍史。這種普遍的歷史同時也是社會不斷向前發(fā)展的進步史。作者最后總結(jié)道:革命是謀劃和開創(chuàng)歷史的方式與手段,歷史則為革命提供行動的舞臺并最終提供價值意義指向和正當(dāng)性證成功能。作者提出,憲法序言正當(dāng)化革命,絕不是正當(dāng)化暴力,而是革命的“積極進取、審慎行事”的精神。

陳端洪教授(北京大學(xué)法學(xué)院)評議認(rèn)為,“七五憲法”在憲法學(xué)研究上具有重要意義,很難找到一部憲法比“七五憲法”更能激發(fā)人的理論想象。我國幾部憲法都有序言,這種序言基本一致,都是正當(dāng)性的陳說。從 1949年《共同綱領(lǐng)》開始,到“七五憲法”達(dá)到頂峰,“八二憲法”繼續(xù)。近代以來的政治史都被寫成了革命史,革命史又成了一個曲折拐彎的進步史,將革命和進步天然地連接起來。憲法是進步的產(chǎn)物,但在建立國家時,必須將暴力既要留住又要擋在國家之外。如果暴力進入到國家中,革命邏輯繼續(xù)的話,將沒有憲法、沒有國家,只有暴力。同時陳教授指出,“七五憲法”的邏輯是非常悖論的,通過主權(quán)者自身革命,來強化、鞏固主權(quán)者政權(quán)的合法性,這是自相矛盾的,一個政權(quán)怎么能通過革命來正當(dāng)化?劉晗博士 (耶魯大學(xué)法學(xué)院)承認(rèn)現(xiàn)代的憲法和憲政并沒有消除暴力,只是消除了暴力的表象。

三、當(dāng)代中國的政治過程

汪慶華副教授“通過司法的社會控制:涉法信訪與行政訴訟”一文討論了與行政訴訟交叉的涉法信訪,即對判決結(jié)果不服的信訪和對司法部門的信訪。文章關(guān)注了以前討論較少的信訪收容問題,認(rèn)為這種從“信訪到收容再到訴訟最后到再次訴訟”的循環(huán)是一種社會冤屈的再生產(chǎn)機制。而如果得到信訪處理,雖然法院多會不予受理或駁回起訴,但至少沒有變成冤屈再生產(chǎn)機制的犧牲品。中國目前的行政糾紛解決呈現(xiàn)出司法的信訪化和信訪的反司法化趨向,這不僅體現(xiàn)為二者的合謀,更體現(xiàn)在二者政策目標(biāo)的匯合、機構(gòu)重疊和功能的模糊上。反思這一現(xiàn)象,政府維穩(wěn)和百姓維權(quán)之間存在張力,導(dǎo)致伸冤型正義向自殺型正義的轉(zhuǎn)變。作者指出,當(dāng)信訪的特洛伊被嵌入司法機制中,司法的中立、消極、自治就成為泡影。當(dāng)信訪機制和行政訴訟日益融合時,對作為基礎(chǔ)的法治的侵蝕會是深遠(yuǎn)而長久的。

陳柏峰副教授(中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院)完全同意汪教授所介紹的現(xiàn)實,但與其持相反立場,認(rèn)為應(yīng)該以更加整體主義的眼光,考慮到?jīng)]有參與信訪的人群。首先,必須考慮少數(shù)人主張的權(quán)利和多數(shù)人沒有出來的問題之間的關(guān)系。其次,汪教授的立場前提是認(rèn)為司法能夠解決問題本身。但事實上,信訪和法治其實是兩個不同的系統(tǒng),有互補性,但不是體現(xiàn)在糾紛解決上面,而在于信訪體系對立法的完善。很多信訪問題實際是權(quán)利配置還未完成,而最終的問題是一個政治倫理的問題。要認(rèn)識到信訪不可能解決所有問題,主要是為了反映民情,作為一個民情暢通的渠道存在,這是政治原則和與之相匹配的治理技術(shù)問題。

汪慶華副教授認(rèn)同陳柏峰副教授所談的問題,現(xiàn)在的困境就在于傳統(tǒng)的說服教育已經(jīng)無所作為了,群眾已經(jīng)接受了維權(quán)話語,很多地方的信訪進入了困境,這提示我們不能過度依賴信訪。

歐樹軍博士則指出政治倫理其實就存在于汪的論文之中,司法信訪化說明通過司法解決信訪問題是失敗的。要走出法律,用法律的方法推動政府解決糾紛。

黃岳博士(香港大學(xué)法學(xué)院)的文章對中國學(xué)者上書事件作了回應(yīng)。全文比較了孫志剛案后廢止收容遣送條例的學(xué)者上書、鞏獻田教授關(guān)于《物權(quán)法》的上書和唐福珍案后學(xué)者修改拆遷條例的上書三個案例。從提出上書的原因、影響上書的因素來分析怎樣的上書意見容易受到政策制定者的關(guān)注和采納,即是否有被邀請參與規(guī)則的討論和是否得到所要的結(jié)果。作者通過社會科學(xué)的分析方法比較了三個案例,認(rèn)為出現(xiàn)上書的原因是高度關(guān)注事件為學(xué)者提供了實現(xiàn)其法學(xué)主張的機會,而影響上書效果的因素則包括學(xué)者的學(xué)術(shù)影響力、與政府關(guān)系、上書的具體程度以及對媒體關(guān)系的公關(guān)策略。

胡凌博士 (香港大學(xué)法學(xué)院)針對文章的方法論提出了幾個問題。首先,文章忽略了學(xué)者聲音如何擴散到社會各個角落,從社會學(xué)和傳播學(xué)角度還應(yīng)涉及網(wǎng)絡(luò)的分析。其次文章題為“政策制定者為什么傾聽”,實際上文章主要探討的是“為什么決策者能夠聽到”。第三,關(guān)于上書的科學(xué)性。由于上書的效果往往還受到網(wǎng)絡(luò)因素的影響,但不是嚴(yán)格的因果關(guān)系。第四,關(guān)于運用百度指數(shù)評測影響力是否科學(xué)還值得商榷。最后就是這種比較要說明一個什么問題?對決策者還是對上書者的啟發(fā)在何處?

田雷副教授(山東大學(xué)法學(xué)院)的文章探討了跨省輿論監(jiān)督這種“跨省耙糞”的現(xiàn)象。文章首先用憲法語言建構(gòu)起模型,將其敘述為地方官員的掩蓋、信息越出省界、媒體聚焦及民意的形成、政治議程的啟動的過程,認(rèn)為這其中的關(guān)鍵是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的興起推平了傳統(tǒng)的國家體制和依附于它的媒體的蜂巢式結(jié)構(gòu)。作者對此作出了憲法理論的回應(yīng),認(rèn)為改革開放的三十年是地方奪占中央的過程,現(xiàn)在的地方政府承擔(dān)了國內(nèi)政府的多數(shù)事務(wù)。而跨省耙糞現(xiàn)象則體現(xiàn)了實現(xiàn)憲法國家化的一種努力。最后作者強調(diào),本文嘗試了新的憲法研究方法,即關(guān)注當(dāng)代中國政治研究的成果,用憲法學(xué)的理論語言去表達(dá)中國現(xiàn)實的政治問題和政治斗爭。中國的憲法理論要從中國的政治事件中進行歸納。

劉晗博士 (耶魯大學(xué)法學(xué)院)在評議中將美國的情況與中國進行了對比。他認(rèn)為,美國的憲政歷程也經(jīng)歷了州權(quán)不斷縮小,又再度擴張的過程。州權(quán)擴張的背景是 1980年以來新保守主義和新自由主義的自由化,對大規(guī)模政治權(quán)力的不信任,把地方重新浪漫化為親密共同體,因此出現(xiàn)了地方權(quán)力擴張的趨勢。中國現(xiàn)在到底處于哪個階段還值得商榷。中國似乎正處在通過保護個體公民權(quán)利(包括言論自由)來限制地方政府權(quán)力、實現(xiàn)省際憲政的階段。文章將嚴(yán)格的憲法文本解釋與中國憲法實踐相結(jié)合的方法論值得贊賞,但似乎忽略了橫向?qū)用娴姆謾?quán)問題,即真正的省際問題。他認(rèn)為,跨省耙糞發(fā)展到極致會導(dǎo)致有些掌握全國性媒體資源的省份獨大的狀況。田雷副教授回應(yīng)認(rèn)為這種問題不需擔(dān)心,因為跨省耙糞中最為重要的是網(wǎng)絡(luò)力量。而高全喜教授則在討論中指出與美國的對比只是表面上的,中央與地方的關(guān)系討論必須要考慮黨的組織系統(tǒng)這種更強有力的機制。

林輝煌研究員(華中科技大學(xué)中國鄉(xiāng)村治理研究中心)的“民主憲政的想象與現(xiàn)實”一文探討了浙東地區(qū)富人治村的現(xiàn)象,認(rèn)為富人治村確實推進了政治民主的發(fā)展,但并未有效阻止國家政權(quán)在大眾中的流失。除了少數(shù)經(jīng)濟精英,多數(shù)村民都被阻擋在村莊政權(quán)之外。這種表面上的選舉民主背后實際是一種集權(quán)民主,是資本介入政治的運作,體現(xiàn)了經(jīng)濟社會的分化已經(jīng)逐漸嵌入到村莊政治運作中。此外改革開放以來把經(jīng)濟政策為中心的政策給了富人治村以政治合法性,但社會主義憲政的本質(zhì)是實現(xiàn)廣大人民群眾對政權(quán)的平等參與機會,而不是資本的治理。在社會轉(zhuǎn)型中,不應(yīng)沉迷于對政治民主的想象,而應(yīng)該關(guān)注如何實現(xiàn)經(jīng)濟民主。

桂華博士(華中科技大學(xué)中國鄉(xiāng)村治理研究中心)對此做了補充,稱此次調(diào)研主要是為了發(fā)現(xiàn)富人治村的微觀機制,而問題意識則在于關(guān)注制度設(shè)計上的選舉到底碰到經(jīng)濟社會分化會呈現(xiàn)一個什么面貌?而不是試圖做出道德評價。如果要對此問題做出道德回應(yīng),則認(rèn)為經(jīng)過社會主義民主、國家政權(quán)建設(shè),熟人社會不可能繼續(xù)存在,回到封建式的鄉(xiāng)紳治理是不可能的。

鄭戈副教授(香港大學(xué)法學(xué)院)的評議認(rèn)為本文論證目的非常明確,用“社會主義民主”來批判社會現(xiàn)實,認(rèn)為社會主義民主是人民當(dāng)家作主。但是經(jīng)驗材料與論證目的無法吻合,經(jīng)驗材料沒有指出富人治村存在的問題。這實際上是一個方法論的問題,即想用一種條條框框批判現(xiàn)實,而不是從經(jīng)驗材料出發(fā)來生發(fā)出一種理論。另一個假設(shè)則是人民群眾都想當(dāng)家作主,但現(xiàn)代人的自由通常是消極自由,這一假設(shè)需要經(jīng)驗材料的支撐。林輝煌博士則認(rèn)為文章根本性的東西是指出村莊治理應(yīng)該是國家資源,富人治村的道德是靠不住的。而現(xiàn)代人的自由是否是消極自由可以商榷,應(yīng)當(dāng)是可以自我保證的自由。

四、公共政策與司法改革

郭小莉博士(北京大學(xué)比較法與法社會學(xué)研究中心)的“公共征收還是私人征收:效率與分配正義”總結(jié)了兩種征收模式,一種是Abraham Bell提出的私人征收理論,即認(rèn)為如果征收中關(guān)于“公共利益”的規(guī)定根本是虛置的,那么由非政府行為人進行征收并提供公平的補償就是完全可行的。這種私人征收的前提是實現(xiàn)財產(chǎn)的更有效率轉(zhuǎn)移和消除策略性障礙所導(dǎo)致的市場失敗。另一種模式,公共征收,存在很多不同的進路。隱含著仁善政府假設(shè)的福利主義,在這個問題的現(xiàn)有分析上同樣主要是效率導(dǎo)向的,主張通過補償來內(nèi)化征收成本以激勵被征收人。Epstein作為自由意志主義者,結(jié)合了效率與分配正義的考慮,認(rèn)為只有征收權(quán)的行使能夠增加社會整體福利并將之全部按其征收之前公民在社會中所占的財富份額返還給私人,政府才能行使征收權(quán)。公共選擇的進路更多地考慮到理性政府所面臨的合法性、利益集團、民意和具體的政治制度和過程等方面,更貼近現(xiàn)實,而且很容易引入分配正義的考量。而中國的征收模式存在的問題在于根本沒有有效的約束政府征收權(quán)的方式。在難以激烈變更現(xiàn)存制度的情況下,作者認(rèn)為可以采取一些稍微溫和的改良,讓政府有顧全被征收人利益的壓力。

何海波副教授(清華大學(xué)法學(xué)院)評議指出文章的問題意識不夠明確,應(yīng)該找出中國的真正問題。而法律經(jīng)濟學(xué)方法的應(yīng)用是本文的一個很大亮點。文章介紹了貝爾教授的極端少數(shù)派觀點,這讓我們從最根本的層面反思那些被我們奉為真理的制度。但對兩個具體的知識問題,何教授認(rèn)為文章對奧康納立場的引述似乎存在理解上的問題,而“不提供補償可以限制對財產(chǎn)的過度投資”的觀點是否應(yīng)該主要指規(guī)制性征收。郭小莉回應(yīng)稱奧康納在前后兩個案子中立場不同。而司法實踐中,確實規(guī)制性的征收未必賠償,但經(jīng)濟分析上不做嚴(yán)格區(qū)分,因為主要是考慮價值的減少,規(guī)制性的征收也使價值消失了一部分。

陳若英博士(北京大學(xué)法學(xué)院)稱,與中國類似,在美國關(guān)于強制征地中的公共利益也無定論。而公平市價的賠償標(biāo)準(zhǔn)在美國適用較好的原因在于與發(fā)生征地的頻率和規(guī)模相比較,市場非常成熟和深厚。中國的市場相比之下幼小而薄弱,征地的頻率和規(guī)模隨著城市化推進卻是前所未有的。此外,中國的特殊困難是公共財政設(shè)計的中央與地方關(guān)系導(dǎo)致了地方政府在增加財政收入上對使用強制征地的依賴。法律上的應(yīng)對方式應(yīng)當(dāng)包括征地政府 (包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和村委會)關(guān)于征地信息的強制公開發(fā)布。不僅能增強征地政府和被征地人之間對話和討價還價的理性基礎(chǔ),還能吸引其他相關(guān)實體介入,可能會降低政府執(zhí)行成本,利益關(guān)涉各方也會重新考量效率與公平性,并且能訓(xùn)練參與各方在真實信息的基礎(chǔ)上進行更公平的討論。

陳頎博士(中山大學(xué)博雅學(xué)院講師)的文章討論賠錢減刑的司法意義。刑法學(xué)家和刑訴法學(xué)家認(rèn)為賠錢減刑是刑事和解和恢復(fù)性司法的中國版本,但作者認(rèn)為這不能解釋其在中國司法實踐中的出現(xiàn)原因和發(fā)展路徑,是刑事附帶民事執(zhí)行難的問題引發(fā)了一系列社會問題才導(dǎo)致采用賠錢減刑。文章通過社會學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的分析工具論證賠錢減刑是實用主義導(dǎo)向的以解決問題為中心的司法行為模式。其可能的司法意義在于提示我們必須重視對中國司法實踐本身的研究,從實踐中發(fā)現(xiàn)司法行為模式的因素。此外,司法執(zhí)行的成本問題不應(yīng)被忽略,更要重視司法調(diào)解在當(dāng)代中國司法改革的意義。司法改革的進路往往是自上而下從規(guī)范出發(fā),賠錢減刑個案顯示了中國司法改革可能要更重視自下而上的地方司法實踐創(chuàng)新,以期在重要和地方的司法實踐互動中更好地解決矛盾。

侯猛副教授(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院)對文章提出了八個問題:①賠錢減刑設(shè)定的原因是因為執(zhí)行成本大,是否可推出其不太可能適用于熟人社會?②既然賠錢減刑是在法官主持下調(diào)解,那么有沒有可能導(dǎo)致私了?③一旦推行對于沒錢賠償?shù)陌讣惺裁从绊?④法官要考慮案件影響,是否案件影響越大,越不適合適用賠錢減刑?⑤執(zhí)行以糾紛解決為中心的賠錢減刑到更高層次的法院是否適用?有無普適意義?⑥被害者需求大于加害者需求,法官如何處理?⑦與訴辯交易的法官激勵機制是否有區(qū)別?⑧與檢察系統(tǒng)的公訴和解關(guān)系?誰是賠錢減刑的主導(dǎo)者?

陳頎回應(yīng)道,熟人社會因為析產(chǎn)的困難也可能會有賠錢減刑,陌生人社會可能是賠錢減刑的一個背景,如果有較好的信用體制,法院司法能力提高,問題也能迎刃而解。而因為只有法院認(rèn)可才有法律效力,也不會導(dǎo)致私了的上升。社會影響大的案件不適用此制度,也或許說明法官自覺不自覺地把自己當(dāng)成公共政策的執(zhí)行者。并不存在絕對沒錢,關(guān)鍵在于量刑幅度與賠錢多少并非完全對等。上一級法院也同樣可以采取這套機制。市中院更多考慮市的司法狀況,省級考慮本省整體司法狀況。賠錢減刑與辯訴交易有很大相似之處,區(qū)別就在于美國不考慮被害人,中國被害人是否同意是程序能否推動的關(guān)鍵。這與人民司法關(guān)注弱勢群體的傳統(tǒng)有關(guān)。檢察系統(tǒng)確實也做刑事和解,但對于重罪,檢察院只有量刑建議權(quán),而且沒有法條約束。法院有更好的現(xiàn)有機制進行約束。

艾佳慧副教授(南京大學(xué)法學(xué)院)則指出一般的刑事和解是出現(xiàn)在輕微犯罪中,但本文所舉案例都是故意殺人等重罪,為何還能適用賠錢減刑?賠錢減刑的適用是否需要界定一下邊界和范圍?如果拓寬適用的邊界,應(yīng)不應(yīng)該考慮減刑的社會后果問題?雖然賠錢減刑和波斯納的實用主義進路都是基于對后果的考慮,但是要注意是短期基于個案還是長期基于社會效果的后果。此外,賠錢減刑是否代表了一種中國模式也值得商榷。而艾佳慧認(rèn)為目前的法院績效考核制度可能是法官追求賠錢減刑的原因之一。

劉忠博士(同濟大學(xué)法學(xué)院講師)的文章針對“重慶打黑”中的龔鋼模案及李莊案,探討了刑訊逼供和非法取證的認(rèn)定問題。作者指出現(xiàn)在主流刑事訴訟學(xué)者提出的實體性制裁與程序性制裁都忽略了作為構(gòu)成性前提的識別問題。本文是對非法取證認(rèn)定和規(guī)制方面存在的因果性問題進行描述,并不試圖給一個對策。

勞東燕副教授(清華大學(xué)法學(xué)院)認(rèn)為劉忠的文章觸及了刑事司法實踐中非常重要的一個問題。她提出以下問題。第一,有必要注意公安機關(guān)辦案的內(nèi)部考核制度對警察采取刑訊逼供的影響。根據(jù)內(nèi)部考核制度,警察進行刑訊逼供往往是收益極大而幾乎沒有成本,只會導(dǎo)致警察以更加隱秘的方式去刑訊逼供。第二,貝卡利亞早已提出威懾效果受到刑罰的嚴(yán)厲性和刑罰的確定性的影響,這一點也為理論界所普遍接受,因而,或許沒有必要引用漢德公式。第三,關(guān)于制裁量的理解方面,制裁量不應(yīng)僅理解為刑度的提高,還應(yīng)當(dāng)包括制裁面的擴張。也即,制裁面也是影響威懾效果的變量。第四,關(guān)于舉證責(zé)任倒置的方案,采用轉(zhuǎn)移說服責(zé)任推定的做法是否可能更好些。第五,關(guān)于刑訊逼供致人死亡的轉(zhuǎn)化犯的提法,勞東燕老師認(rèn)為它并非指刑訊逼供后出于殺人的故意,而是指刑訊逼供之后由于過失等原因致人死亡,其實是一種擬制的一罪,不宜稱為轉(zhuǎn)化犯。第六,作者在最后提出將罪犯當(dāng)作“病人”的理論,勞東燕老師指出這一觀點在 20世紀(jì)中期前后即已宣告破產(chǎn)。

劉忠認(rèn)為文章的立場是要發(fā)現(xiàn)刑訊逼供,并認(rèn)為只要達(dá)到足夠高的發(fā)現(xiàn)幾率,目前刑法和各種考核制度規(guī)定的制裁施加的成本遠(yuǎn)大于破案率內(nèi)部考核的激勵。關(guān)于漢德公式的援引,劉忠指出這是因為漢德公式啟發(fā)了他的思考,遠(yuǎn)比古典刑法學(xué)家貝卡利亞的理論更加精致。而關(guān)于制裁面的擴大,“重者不止,輕者無從止”,連各種非法取證中最嚴(yán)重的刑訊逼供行為都無從確證,制裁面擴大到輕微的行為,是沒有任何意義的。第四個舉證責(zé)任的倒置問題,只是在文中描述了主流刑事訴訟法學(xué)界的方案,并非自己的主張。而轉(zhuǎn)化犯的問題可能是勞老師的誤解,這種情形就是指對犯人毆打等導(dǎo)致死亡之后以故意殺人定罪量刑的情況,97年刑法修改時規(guī)定刑訊逼供致人死亡的以故意殺人罪定罪量刑,這是實定法的規(guī)定。之后的主流教材都認(rèn)為這是轉(zhuǎn)化犯。而對于最后一點,是中國刑事司法實踐中的人把犯罪嫌疑人看作“人渣”,而非出自于一個理論,是來自于經(jīng)驗而非概念。本文絕不是走對策法學(xué)的路徑,只是描述問題。

五、會議總結(jié)

馮象教授(清華大學(xué)法學(xué)院)做了會議總結(jié)。他指出本次會議論文在方法論上非常豐富。

在第一單元的三篇文章中,都提出了時間的觀念。尤其是柯小剛老師的文章,抓住的問題有方法論的意義。講王道與霸道之辯與憲政和現(xiàn)代化、法治聯(lián)系起來,指出對于王道而言,時間的觀念與通常法治意義上的時間不同,王道永遠(yuǎn)是當(dāng)下的,沒有過去時,是中國的往復(fù)觀。對于法學(xué)研究,這個進路非常有啟發(fā)意義。當(dāng)我們說時間可以往復(fù),對于關(guān)鍵觀念可以沒有過去時,那么“五四憲法”、“七五憲法”等都沒有死掉,都可以以一個觀念(如王道)來闡釋,那么后面兩篇文章的關(guān)鍵詞意義就不太一樣了。這不是典型的西方法治思想和憲法史意義上的時間意義,與法學(xué)界的思維模式非常不一樣,一直到最根本問題,貫穿的時間觀念非常不一樣。

第二單元講到憲法學(xué)的新發(fā)展。當(dāng)我們討論憲法,討論 30年來新法治的寄生性,要注意到其中的反革命因素,包括主權(quán)者對自己的反動,對自己的制約。三篇文章都涉及不發(fā)揮太多作用的法治如何充當(dāng)反革命角色的問題。近 30年來,人權(quán)等話語成為被教條化的、成為言論的話語,新一代政府官員的立場比學(xué)術(shù)界堅定得多。一般學(xué)術(shù)界的知識分子持反對態(tài)度。這也說明反革命話題是非常重要的?？梢砸I(lǐng)中國的法學(xué)研究。中國憲法與美英等國家很不一樣,文本本身能夠提供的知識和學(xué)說有限,也不太吻合。但一個國家不可能沒有為憲之道,只不過沒有在文本上體現(xiàn),需要在更寬廣的層面探討這一問題。必須挖掘憲法序言與具體條文、憲法文本與憲法生活的矛盾,以及黨在其中的作用。

第三單元的討論從司法信訪化、學(xué)者上書、跨省耙糞等問題出發(fā),隱含著的追問是關(guān)于“誰”的問題。司法信訪化一般不是要求宣傳法治的人的問題,而是被法治壓迫的人的問題?！罢l”很重要,是法學(xué)界的精英還是老一代學(xué)者還是銀屏上的新星?這背后是法治如何規(guī)訓(xùn)自己的意見的問題,搞法治就是要讓原有的制度逐漸淡化,讓意見者的聲音規(guī)范化。充當(dāng)“反革命先鋒”的經(jīng)濟學(xué)家與法學(xué)家大部分都是黨員,對自己的黨提出各種意見時是有各種嚴(yán)格規(guī)則的,法治需要提出一套規(guī)則話語(比如學(xué)者上書的時機)。當(dāng)我們追問“誰”的時候,不僅問誰受到影響和壓迫,還要考慮誰在主張一種利益。實際上言論自由也有這個問題:誰的言論越來越自由?誰的言論越來越聽不到?誰的言論被置之不理?當(dāng)然還包括所有被資本籠絡(luò)、收買、控制之后的媒體,不管表面上是否是官辦,實際上服務(wù)于所在地的利益。這個時候也要追問誰的問題,這也是方法論的問題。

第四單元是私有制不能成功運作之后、“新法治”業(yè)已走上絕路的走向問題。這些問題都是對流行經(jīng)濟學(xué)說的批判。這一單元在方法論上的啟發(fā)也是非常重要的。主要是如何認(rèn)識一套失敗的話語、失敗的技術(shù),用什么方法分析?

章永樂老師在總結(jié)中指出,本次會議和去年的“和平崛起與法理學(xué)問題”會議的緣起,都是在部門法研究門檻日益提高的今天,為理論法學(xué)尋找新的知識增長點。在今天,理論法學(xué)學(xué)者仍然是法治話語的重要生產(chǎn)與營銷者,他們的工作會影響到整個社會對于法治的想象。中國當(dāng)下處于關(guān)鍵的歷史上升期,希望與風(fēng)險并存,對理論法學(xué)學(xué)者提出了許多新的挑戰(zhàn)。理論法學(xué)學(xué)者有必要進入社會非常關(guān)心的憲政與公共政策研究,在部門法研究的基礎(chǔ)上,發(fā)揮出自身的理論優(yōu)勢,沖擊一些僵化的部門法研究范式,更重要的是,改變對于法治的教條式理解,豐富法治的內(nèi)涵。這一工作已經(jīng)開始,并且有光輝的前景。