儲陳城 李燕紋

（1.山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100；2.廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005）

網(wǎng)絡(luò)店鋪就是網(wǎng)上開的店鋪，作為電子商務(wù)的一種形式，是一種能夠讓人們在瀏覽的同時進(jìn)行實際購買，并且通過各種支付手段進(jìn)行支付完成交易全過程的網(wǎng)站。據(jù)中國電子商務(wù)研究中心發(fā)布的《2010年（上）電子商務(wù)市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》顯示，截至2010年6月，個人網(wǎng)店的數(shù)量已經(jīng)達(dá)到1200萬家，而且增長速度迅猛。2009年我國網(wǎng)購銷售額就已經(jīng)超過2500億元。①僅僅在淘寶網(wǎng)，注冊用戶數(shù)（包括買家和賣家）就已經(jīng)超過了1.63億，中國網(wǎng)民中幾乎三分之一都是淘寶網(wǎng)的用戶，平均每天有2 000多萬人登錄在線，他們都在關(guān)注著淘寶200萬賣家（網(wǎng)店店主）的商品和服務(wù)信息。

目前網(wǎng)絡(luò)店鋪根據(jù)網(wǎng)站的運(yùn)營商和網(wǎng)站實際使用人關(guān)系的不同分為兩種，一種是獨(dú)立網(wǎng)店，另一種是非獨(dú)立網(wǎng)店。

獨(dú)立網(wǎng)店是指網(wǎng)絡(luò)店鋪的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和網(wǎng)店實際用戶存在主體的同一性。獨(dú)立網(wǎng)店有三個主要特征：一是使用的是屬于商家自己的獨(dú)立頂級域名；二是由商家自己支配使用的專有網(wǎng)店系統(tǒng)；三是由一個商戶通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行獨(dú)立自主的經(jīng)營。獨(dú)立網(wǎng)店就是一個完全獨(dú)立的網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)店鋪的所有人（實際用戶）擁有全部的所有權(quán)和最大的自主權(quán)。

與獨(dú)立網(wǎng)店相反，網(wǎng)絡(luò)店鋪的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與網(wǎng)店的實際用戶不是同一個主體的就是非獨(dú)立網(wǎng)店。典型的非獨(dú)立網(wǎng)店諸如淘寶、易趣、阿里巴巴等，在這些網(wǎng)絡(luò)交易平臺上，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商將網(wǎng)店免費(fèi)提供給網(wǎng)絡(luò)用戶使用，網(wǎng)絡(luò)用戶實際經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)店鋪，但使用的是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供的二級域名。筆者僅探討非獨(dú)立網(wǎng)店（以下簡稱為網(wǎng)店）中網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和實際用戶之間的法律關(guān)系。

一、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與實際用戶系租賃合同關(guān)系

眾所周知，網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與實際用戶之間存在著一定的法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系的基礎(chǔ)是協(xié)議，實際用戶通過網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的注冊指引，遵從網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的用戶協(xié)議，注冊成功即可進(jìn)行網(wǎng)店經(jīng)營。那么網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與實際用戶之間到底是何種合同法律關(guān)系？

確定上述關(guān)系屬于哪一種合同法律關(guān)系首先要明確該組關(guān)系的構(gòu)成要素——主體、客體與內(nèi)容。目前只能界定出本關(guān)系的主體和標(biāo)的物，主體是網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與實際用戶，標(biāo)的物是網(wǎng)店，網(wǎng)店的本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供給實際用戶的二級域名。而域名的本質(zhì)又歸屬于虛擬財產(chǎn)，對此學(xué)界并沒有爭議。中國人民大學(xué)的楊立新教授認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是指存在于與現(xiàn)實具有隔離性的網(wǎng)絡(luò)空間中、能夠用現(xiàn)有的度量標(biāo)準(zhǔn)度量其價值的數(shù)字化的新型財產(chǎn)。虛擬財產(chǎn)可以分為以下兩大類型：一是虛擬網(wǎng)絡(luò)本身；二是存在于網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財產(chǎn)。虛擬網(wǎng)絡(luò)本身是一種重要的虛擬財產(chǎn)。［1］

被用來確定網(wǎng)絡(luò)“地址”的域名作為一種財產(chǎn)權(quán)，這種財產(chǎn)權(quán)的所有者是誰，尤其是對如何確定網(wǎng)絡(luò)店鋪運(yùn)營中一級域名和二級域名的歸屬問題存在較大爭議。在我國司法實踐中，對此也沒有一個明確的界定，諸如發(fā)生在2009年被稱為湖北虛擬財產(chǎn)歸屬權(quán)糾紛第一案中，湖北省武漢市江岸區(qū)法院岸北法庭在判決中使用了“所有”一詞：“網(wǎng)店由兩人共同出資、共同經(jīng)營，盈利共享，二人為合伙經(jīng)營關(guān)系；網(wǎng)店由謝青的母親注冊，應(yīng)歸其母親‘所有’”。②而在四川省成都市溫江區(qū)人民法院就成都市首例網(wǎng)店經(jīng)營權(quán)糾紛案的判決中，判決書只使用了“經(jīng)營權(quán)”的概念，“故原告向某擁有‘好色館’網(wǎng)店的經(jīng)營權(quán)。而對‘好色館’網(wǎng)店經(jīng)營權(quán)是否由三原告共同享有的問題，因?qū)偃嬷g根據(jù)內(nèi)部協(xié)議予以約定，且無現(xiàn)行相關(guān)法律依據(jù)，故本院在本案中不予確認(rèn)”。③而學(xué)術(shù)界對虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)主體主要有兩種觀點：

1.虛擬財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸網(wǎng)絡(luò)用戶所有。如OICQ號碼歸用戶所有，網(wǎng)絡(luò)游戲中的道具、裝備歸網(wǎng)絡(luò)玩家所有。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商或服務(wù)商只是為用戶提供存放虛擬財產(chǎn)的場所，他們無權(quán)對用戶的虛擬財產(chǎn)作任意的修改或刪除。Richard Allan Bartle對這種觀點提出了三點理由：（1）我有所有權(quán)是因為我購買了它；（2）我有權(quán)所有自己的勞動財產(chǎn)，即虛擬財產(chǎn)產(chǎn)生于我個人的努力。所以我有權(quán)擁有它；（3）我花了時間和精力，所以我有權(quán)擁有。［2］對于這種觀點，筆者認(rèn)為首先Bartle曲解了“支付貨幣”與“購買”之間的關(guān)系，在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中，用戶支付貨幣給運(yùn)營商并非一定表明是對虛擬財產(chǎn)的購買，由于雙方?jīng)]有明確的物錢交換的意思，所以不能準(zhǔn)確地認(rèn)定為購買。其次，第二個理由忽視了作為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商在虛擬財產(chǎn)創(chuàng)造上的勞動，實際上虛擬財產(chǎn)存在的根本前提是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的勞動。再次，第三個理由也難以支持其觀點，用戶花費(fèi)的時間和精力僅僅作用于虛擬財產(chǎn)的增值上，而并沒有產(chǎn)生使虛擬財產(chǎn)從無到有的效果。因此虛擬財產(chǎn)屬于網(wǎng)絡(luò)用戶所有的觀點不能成立。

2.虛擬財產(chǎn)所有權(quán)歸運(yùn)營商。這種觀點更為流行。即無論是網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器裝備”還是電子信箱、OICQ號碼等，都?xì)w網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商所有，而網(wǎng)絡(luò)用戶僅僅享有使用權(quán)。其理由主要是認(rèn)為虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供的服務(wù)內(nèi)容之一，是運(yùn)營商提供服務(wù)的一種工具和手段，用戶僅僅是按照合同的約定享受運(yùn)營商提供的服務(wù)，并不對虛擬財產(chǎn)享有所有權(quán)。［3］另外如果將虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)視為網(wǎng)絡(luò)用戶所有的話，則會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商將永久無條件地運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)的悖論，也就是說如果設(shè)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商對于虛擬網(wǎng)絡(luò)本身享有所有權(quán)，而網(wǎng)絡(luò)用戶對該虛擬網(wǎng)絡(luò)衍生的其他虛擬財產(chǎn)享有所有權(quán)的話，由于虛擬網(wǎng)絡(luò)和其衍生的財產(chǎn)之間的依賴關(guān)系，則會產(chǎn)生物權(quán)的悖論，即網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商合法行使處分自身的物權(quán)就會侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶合法的物權(quán)。只有將網(wǎng)絡(luò)用戶的所有權(quán)變更為對虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)，才能夠平衡雙方的權(quán)利。

將上述理論運(yùn)用到網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和網(wǎng)店實際用戶的關(guān)系上則一目了然，網(wǎng)絡(luò)店鋪的運(yùn)營商對于整個網(wǎng)站享有所有權(quán)，也即一級域名享有完全的所有權(quán)，而各個網(wǎng)店的實際使用者所使用的是一級域名衍生出來的二級域名，該二級域名也屬于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商所有，網(wǎng)店實際用戶只是使用人。由于網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和網(wǎng)店實際用戶并沒有簽訂書面的合同，僅僅是按照運(yùn)營商提供的注冊指引開設(shè)網(wǎng)店，因此要明確二者的權(quán)利和義務(wù)首先必須明確二者屬于何種合同關(guān)系。

根據(jù)合同法第一百二十四條的規(guī)定，本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。在我國合同法規(guī)定的十五種有名合同中，只有兩類合同與之相類似，即贈與合同和租賃合同。

由于現(xiàn)在國內(nèi)網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商都是以免費(fèi)的形式贈送給網(wǎng)絡(luò)用戶注冊使用的，所以這與贈與合同的無償性和諾成性相契合，我國合同法第一百八十五條規(guī)定：贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。但是贈與合同最重要的特點（即轉(zhuǎn)移所有權(quán)）在網(wǎng)絡(luò)店鋪的法律關(guān)系中無法得到滿足，其理由筆者已經(jīng)在前文加以闡述。

那么租賃合同的相關(guān)條款是否可以適用于網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和網(wǎng)店實際用戶的關(guān)系？

租賃合同是指出租人將租賃物交付給承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在當(dāng)事人中，提供物的使用或收益權(quán)的一方為出租人；對租賃物有使用或收益權(quán)的一方為承租人。租賃物須為法律允許流通的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

租賃合同的基本特點是：（1）僅僅轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)，而不轉(zhuǎn)所有權(quán)；（2）屬于雙務(wù)有償?shù)暮贤唬?）為諾成性合同；（4）具有臨時性，不具有永久性?？梢钥闯龀擞袃斝砸酝?，其他幾個特點在網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和網(wǎng)店實際用戶的關(guān)系中均有體現(xiàn)。那么是否有償能不能成為認(rèn)定租賃合同的決定性因素？筆者認(rèn)為雖然在租賃法律關(guān)系中，承租方的主要義務(wù)之一就是支付租金，但是約定租金屬于合同雙方自愿協(xié)商的內(nèi)容，并不能成為租賃合同成立并生效的障礙因素。并且由于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的主要收益并不是來自于租金，而是來自于支付寶、B2C業(yè)務(wù)以及廣大網(wǎng)絡(luò)用戶帶來的人氣而產(chǎn)生的巨額網(wǎng)絡(luò)廣告盈利。所以并不能因為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供的是“無償”服務(wù)而降低租賃法律關(guān)系賦予他們的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

二、不定期網(wǎng)店租賃帶來的風(fēng)險

目前網(wǎng)店中幾乎沒有任何一家網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與網(wǎng)絡(luò)用戶之間約定“租賃”期限，我國合同法第二百一十三條規(guī)定，租賃合同的內(nèi)容包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。第二百一十五條規(guī)定，租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。第二百三十二條規(guī)定，當(dāng)事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。

也就是說在現(xiàn)實的典型的租賃法律關(guān)系中，如果沒有約定租賃期限，視為雙方簽訂的是不定期租賃合同，出租人有權(quán)隨時解除租賃合同，而在解除之前只需要履行合理期限的通知義務(wù)即可，不要求對因解除合同而帶來的承租人的損失承擔(dān)責(zé)任。這樣的法律規(guī)定有其合理之處。首先日常的商業(yè)店鋪租賃合同均是出租人與承租人協(xié)商的結(jié)果，即使存在格式條款，雙方也可以就租賃期限做具體的約定，如果承租人在自愿的前提下接受不定期租賃合同，表明其愿意承擔(dān)租賃合同被出租人隨時終止的后果。其次，就現(xiàn)實店鋪的商業(yè)運(yùn)作而言，具體的店鋪位置的變動對經(jīng)營者的利潤并不產(chǎn)生主要的影響，其產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量的聲譽(yù)并不是附著在店鋪的位置上，而是附著在店鋪的商號上。其具體店鋪位置的變化并不會導(dǎo)致其客戶群體的完全切斷。如果因為出租人基于不定期租賃合同隨時終止了租賃關(guān)系，原承租人可以在租賃合同終止前甚至終止之后使用廣告的方式給其原來的客戶群體予以提示，因為相對于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)群體，實體店鋪的顧客群體范圍較窄，這些顧客可以根據(jù)提示找到新的商鋪地址。

而網(wǎng)店完全不同于現(xiàn)實店鋪，如果網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商隨時終止與網(wǎng)店實際用戶的服務(wù)協(xié)議，則對網(wǎng)店用戶造成的損失將無法彌補(bǔ)。網(wǎng)店的客戶群體是網(wǎng)店的實際用戶通過長時間經(jīng)營，以其優(yōu)良的貨品質(zhì)量和積累起來的網(wǎng)店信譽(yù)等級吸引來的。以淘寶網(wǎng)為例，在其網(wǎng)站注冊的網(wǎng)店信譽(yù)等級有著嚴(yán)格的區(qū)分，該網(wǎng)一共設(shè)置了20個等級（見圖1），信譽(yù)等級越高，往往該店鋪的客戶源群體也越多。

圖1 淘寶網(wǎng)信譽(yù)等級

不可否認(rèn)，這種信譽(yù)等級是網(wǎng)店實際用戶對網(wǎng)店付出勞動后的增值成果，由于網(wǎng)店往往沒有固定的商號，這種增值成果作為一種無形財產(chǎn)常常被附著在一個二級域名之上，由于網(wǎng)店的客戶群體來源廣泛，導(dǎo)致域名的變動或者消失對網(wǎng)店實際用戶的影響很大，網(wǎng)店實際用戶很可能會喪失絕大部分甚至是全部的客戶群體。這樣就會出現(xiàn)一種難以協(xié)調(diào)的矛盾，如果網(wǎng)絡(luò)用戶通過長時間的經(jīng)營，由于服務(wù)和產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)良產(chǎn)生大量的客戶源，而網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商一旦停止租賃關(guān)系，給網(wǎng)店實際經(jīng)營人帶來的損失將難以估算。眾所周知，網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商雖然是免費(fèi)出租二級域名給網(wǎng)店實際用戶，但是因為廣大網(wǎng)店實際用戶的租賃行為和經(jīng)營行為為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商帶來了巨大的訪問量和巨額的利潤，因此不能完全按照現(xiàn)行的合同法的規(guī)定免除出租人的責(zé)任，忽視網(wǎng)店實際用戶的損失。

而目前我國的網(wǎng)店運(yùn)營商均在其用戶協(xié)議中聲明了自身的免責(zé)條款，如易趣網(wǎng)在其《用戶協(xié)議》第11條就制定了“不保證”的格式條款，“本公司和本公司的供應(yīng)商以‘按現(xiàn)狀’的方式提供本公司網(wǎng)站和服務(wù)，而不帶有任何保證或條件，無論是明示、默示或法定的。本公司對本公司的供應(yīng)商向用戶提供的服務(wù)不提供任何形式的承諾或保證。在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)，本公司和本公司的供應(yīng)商特別否定任何有關(guān)所有權(quán)、適銷性、特定目的之適用性和不侵權(quán)的默示保證。此外，本公司不就持續(xù)地、不受影響地或安全地接觸本公司服務(wù)作出擔(dān)保，且本公司網(wǎng)站的經(jīng)營可能受本公司無法控制的多種外部因素影響”。阿里巴巴網(wǎng)在其《用戶協(xié)議》第10條和第12條先后制定了“終止或訪問限制”和“服務(wù)‘按現(xiàn)狀’提供”的條款，其中“終止或訪問限制”約定“您同意，在阿里巴巴未向您收費(fèi)的情況下，阿里巴巴可自行全權(quán)決定以任何理由終止您的‘服務(wù)’密碼、帳戶（或其任何部分）或您對‘服務(wù)’的使用，并刪除和丟棄您在使用‘服務(wù)’中提交的‘您的資料’”。“服務(wù)‘按現(xiàn)狀’提供”條款約定“阿里巴巴會盡一切努力使您在使用阿里巴巴網(wǎng)站的過程中得到樂趣。遺憾的是，阿里巴巴不能隨時預(yù)見到任何技術(shù)上的問題或其他困難。該困難可能會導(dǎo)致數(shù)據(jù)損失或其他服務(wù)中斷。為此，您明確理解和同意，您使用‘服務(wù)’的風(fēng)險由您自行承擔(dān)?！?wù)’以‘按現(xiàn)狀’和‘按可得到’的基礎(chǔ)提供。阿里巴巴明確聲明不作出任何種類的所有明示或暗示的保證，包括但不限于關(guān)于適銷性、適用于某一特定用途和無侵權(quán)行為等方面的保證”。

基于以上的分析，筆者認(rèn)為，鑒于網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和網(wǎng)店的實際用戶之間的新型租賃關(guān)系，需要變更適用目前的合同法中關(guān)于不定期租賃的法律條款，以協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和實際用戶之間的權(quán)利和義務(wù)。其解決辦法有三種：一是在用戶協(xié)議中明確網(wǎng)店用戶與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商簽訂的是固定期限的租賃合同，約定具體的“服務(wù)提供期限”（租賃期限），這樣對于網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)用戶來說，可以預(yù)見自身的租賃期限，自行判斷經(jīng)營風(fēng)險，適時地調(diào)整經(jīng)營地點，在租賃期到來之前的足夠長的時間內(nèi)做好向自己的客戶群告知的可能。二是雙方簽訂的是不定期的租賃合同，一旦網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商要終止租賃關(guān)系，其必須承擔(dān)幫助提示的義務(wù)。如果原承租人不再經(jīng)營，運(yùn)營商要協(xié)助提示本店鋪已經(jīng)不再經(jīng)營；如果原承租人已經(jīng)變更了經(jīng)營地址，運(yùn)營商需要協(xié)助提示客戶經(jīng)營地址發(fā)生變更，告知客戶原承租人新的經(jīng)營地址。三是網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商終止了租賃合同，那么網(wǎng)店的實際用戶可以出示因此遭受的直接損失的證據(jù)，向運(yùn)營商提出賠償?shù)恼埱?。后兩種解決辦法適用于網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)用戶之間簽訂的不定期的租賃合同。

三、默示網(wǎng)店經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的可行性

隨著人們對于網(wǎng)絡(luò)的依賴，在網(wǎng)上開設(shè)店鋪的群體將越來越大，而很多網(wǎng)店的實際用戶都是利用業(yè)余時間開設(shè)網(wǎng)店，網(wǎng)店的主要價值在于其無形價值即網(wǎng)店的信譽(yù)等級，網(wǎng)店的信譽(yù)等級越高，其無形價值就越大?？梢灶A(yù)見在不久的將來，網(wǎng)店的實際用戶通過良好的經(jīng)營使網(wǎng)店的信譽(yù)等級不斷增加，而一旦其不想繼續(xù)經(jīng)營該網(wǎng)店，是否可以將該網(wǎng)店的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓？也即網(wǎng)店的實際用戶是否擁有轉(zhuǎn)租權(quán)。

所謂轉(zhuǎn)租，是指承租人不退出租賃合同關(guān)系，而將租賃物出租給次承租人使用、收益的行為。轉(zhuǎn)租后承租人雖然仍是租賃關(guān)系的當(dāng)事人，但實際上是將租賃物有償?shù)剞D(zhuǎn)移給第三人即次承租人使用收益，而租賃物如何進(jìn)行使用收益，對出租人有著直接的利害關(guān)系。［4］依照我國合同法第二百二十四條的規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。也就是說在我國，承租人如果要轉(zhuǎn)租必須要經(jīng)過出租人的明示許可。

從比較法角度觀察，各國民法對轉(zhuǎn)租行為的態(tài)度有所差異，主要可分為如下兩種：自由主義立法模式和限制主義立法模式。

自由主義立法模式是指除出租人與承租人之間存在不準(zhǔn)轉(zhuǎn)租的特別約定外，承租人可自由轉(zhuǎn)租，無須征得出租人的同意。［5］如《法國民法典》第1717條第1款規(guī)定：“承租人有轉(zhuǎn)租的權(quán)利，但租賃契約有禁止約定者，不在此限。”《奧地利民法典》規(guī)定：“如對于所有人無害或者契約上未明示地加以禁止的，承租人有轉(zhuǎn)租權(quán)?！狈▏鴮W(xué)說和司法實踐認(rèn)為，即使當(dāng)事人之間有禁止轉(zhuǎn)租的特約，但出租人的拒絕權(quán)的行使得有正當(dāng)理由，否則，即構(gòu)成權(quán)利濫用。［6］該立法模式的理由是：租賃合同并不以標(biāo)的物的所有權(quán)為內(nèi)容，也并不以出租人對租賃物享有所有權(quán)為必要，轉(zhuǎn)租乃承租人的權(quán)利，如無禁止性約定，承租人原則上可以自由轉(zhuǎn)租。

限制主義立法模式是指承租人轉(zhuǎn)租須經(jīng)出租人同意，非經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)租。［5］德國、日本等國民法采用此種立法模式。如《德國民法典》第549條第1項規(guī)定：“承租人非經(jīng)出租人允許，不得將租賃物轉(zhuǎn)讓于第三人使用，特別是不得將該物轉(zhuǎn)租于他人?！薄度毡久穹ǖ洹返?12條第1項的規(guī)定為：“承租人非有出租人的承諾，不得將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓，或?qū)⒆赓U物轉(zhuǎn)租?！睂W(xué)界對采取這種立法的理由作出了解釋：第一，在審判實踐中，存在著大量的因轉(zhuǎn)租引起的損害賠償問題。如一些大型商場，承租人承租后，許多都再轉(zhuǎn)租給他人，一些不法分子借機(jī)在收取巨額轉(zhuǎn)租租金后攜款潛逃，出租人與次承租人之間的賠償問題一直困擾著各級法院。［7］在轉(zhuǎn)租關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)出租人的意思，具有防止承租人之從中漁利的作用。［8］第二，轉(zhuǎn)租引起租賃物的使用收益權(quán)發(fā)生變化，而租賃物的使用收益對出租人具有直接的利害關(guān)系，［9］對租賃物進(jìn)行使用收益的方法及其程度，往往因人而異，承租人為何人，對出租人有重大影響。第三，承租權(quán)具有人格性，［10］這種人格性體現(xiàn)在其延伸功能上，如我國合同法第234條之規(guī)定：承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。而在其他合同類型中就不存在類似的規(guī)定。［11］

通過上述分析可以看出，我國屬于限制主義立法模式，那么對合同法規(guī)定的對承租人轉(zhuǎn)租的限制是不是有必要設(shè)定在網(wǎng)店經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓上？筆者認(rèn)為沒有必要，原因在于網(wǎng)店和實體店鋪的區(qū)別。首先，對于實體店面的租賃，由于它屬于有形財產(chǎn)，承租人存在對有形財產(chǎn)破壞的可能，那么出租人與承租人簽訂租賃合同往往是建立在雙方相互有一定程度信任的基礎(chǔ)之上的，與自己信任的承租人簽訂租賃合同即使出租人遠(yuǎn)在外地也不會擔(dān)心承租人破壞租賃物或者非法使用租賃物，而未經(jīng)過出租人許可的次承租人則無法給出租人這樣的心理安全感。但是對于網(wǎng)店而言，由于屬于無形物，租賃合同是出租人和承租人不相互接觸而是通過格式條款簽訂的，此時的租賃合同已經(jīng)不是建立相互信任的基礎(chǔ)上，同時無論是什么樣的承租人對于租賃物也無法進(jìn)行破壞，無論什么樣的承租人利用網(wǎng)店進(jìn)行違法活動，出租人也能通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)迅速及時查明并進(jìn)行阻止。因此，網(wǎng)店租賃合同的出租人對財產(chǎn)的保護(hù)并不會因為承租人的不同而產(chǎn)生巨大的差別。

其次，由于目前乃至相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，網(wǎng)店是免費(fèi)使用的，或者網(wǎng)店的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的主要盈利手段不是來源于“租金”，因此轉(zhuǎn)租并不會造成前文所述的“承租人攜款潛逃或者從中漁利”的現(xiàn)象，同時承租人轉(zhuǎn)租的對象實際上并不是網(wǎng)店，而是附加在網(wǎng)店之上的信譽(yù)度，這種信譽(yù)度是網(wǎng)店實際用戶的勞動所得，雖然與網(wǎng)店暫時不可分離，但是并非完全不可分離。因此網(wǎng)店的承租人有權(quán)對自身的信譽(yù)度進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

綜上所述，網(wǎng)店的轉(zhuǎn)租不同于合同法一般意義上的轉(zhuǎn)租，由于轉(zhuǎn)租對于出租人的權(quán)利沒有實際的影響，因此除了出租人在合同中明示該網(wǎng)店不可轉(zhuǎn)租之外，應(yīng)當(dāng)允許承租人有默示的網(wǎng)店經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)，而不需要再經(jīng)過出租人的追認(rèn)。

注釋：

①《2010年（上）中國電子商務(wù)市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》，網(wǎng)址為http:// www.alibuybuy.com/posts/23555.html。

② 《同學(xué)合伙開網(wǎng)店，散伙店鋪歸屬起糾紛》，網(wǎng)址為http:// www.cpd.com.cn/gb/jcwz/2009－09/01/content－1199050.htm。

③《成都市首例網(wǎng)店經(jīng)營權(quán)糾紛案宣判》，網(wǎng)址為http://news.ifeng.com/gundong/detail－2011－02/24/4832772－0.shtml。

［1］楊立新，王中合.論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的物權(quán)屬性及其基本規(guī)則［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2004（6）：6.

［2］Richard A.Bartle，The Themis Group.Pitfalls of Virtual Property［EB/OL］.［2011－04－28］.http://www.themis-group.com/uploads/Pitfalls％20 of％20 Virtual％20 Property.pdf.

［3］林旭霞.虛擬財產(chǎn)權(quán)研究［M］.北京：法律出版社，2010：145.

［4］呂伯濤.適用合同法重大疑難問題研究［M］.北京：人民法院出版社，2001：262.

［5］蘇號朋.轉(zhuǎn)租的法律結(jié)構(gòu)分析——兼評《合同法》第224條之不足［J］.浙江社會科學(xué)，2007（2）：66－67.

［6］屈茂輝.轉(zhuǎn)租制度若干問題探討［J］.湖南大學(xué)學(xué)報：社科版，2001（3）：102.

［7］何志.合同法原理與實務(wù)［M］.北京：法律出版社，2002：516.

［8］鄭玉波.民法債編各論［M］.臺灣：三民書局，1986：248.

［9］吳合振.合同法理論與實踐應(yīng)用［M］.北京：人民法院出版社，2002：391.

［10］邱聰智.新訂債法各論（上冊）［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：333.

［11］李永軍，易軍.合同法［M］.北京：中國法制出版社，2009：50.