摘 要：恢復(fù)性司法是在尋求撫慰、寬容、和解中，通過對話與合作實現(xiàn)和伸張正義。它以新的視角來審視和檢討傳統(tǒng)報復(fù)性司法，強(qiáng)調(diào)司法程序的多元化參與，促進(jìn)犯罪人回歸社會，緩解犯罪人再社會化困難的問題，并最大限度地彰顯社會正義，促進(jìn)司法和諧。盡管有不同的嘗試和一定的本土資源，并且在試驗中取得了一些成功，但恢復(fù)性司法在中國的發(fā)展還是面臨著本土化的困境。我們要把恢復(fù)性司法作為一個嶄新的課題予以研究，在尊重和修復(fù)價值的人文關(guān)懷下提煉和建構(gòu)恢復(fù)性司法的原則和限度，增強(qiáng)它與我國司法管理模式所根植的文化和制度背景的兼容性。
　　關(guān)鍵詞：恢復(fù)性司法；司法多元參與；本土資源；和諧司法
　　作者簡介：苗梅華，女，法學(xué)博士，黑龍江大學(xué)馬克思主義學(xué)院副教授，從事法理學(xué)、法社會學(xué)、刑事訴訟法學(xué)研究。
　　基金項目：黑龍江大學(xué)青年科學(xué)基金項目，項目編號：QW200940
　　中圖分類號：D916 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2011）06-0087-06 收稿日期：2010-08-05
　　
　　 當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，正面臨著犯罪案件急劇增加、訴訟成本日趨提高等諸多問題?！艾F(xiàn)在我們國家監(jiān)獄所押罪犯總數(shù)已經(jīng)達(dá)到150萬。在押人數(shù)的增長幅度是社會總?cè)丝谠鲩L的10倍。根據(jù)粗略統(tǒng)計，每個在押罪犯人均每年費(fèi)用為1萬元，建一所女子監(jiān)獄的費(fèi)用可以建8所希望小學(xué)，在偵查和起訴環(huán)節(jié)上同樣存在著這一傾向。”［1］由于司法資源緊缺，司法機(jī)關(guān)的辦案壓力很大，超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)已經(jīng)成為制約司法效益的突出問題，因而通過繁簡分流，將情節(jié)輕微、證據(jù)確實充分等簡單的刑事案件采取恢復(fù)性司法程序予以非審判處理，以最大限度地減輕司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，就極為必要和重要。
　　 一、恢復(fù)性司法制度變遷及其中國實踐
　　 就全世界而言，最早的恢復(fù)性司法研究始于20世紀(jì)70年代，是當(dāng)今西方社會正在積極倡導(dǎo)的一種新型的處理犯罪的司法模式。第一個正式的恢復(fù)性司法項目是1974年在加拿大安大略省實施的“被害人-犯罪人和解計劃”。［2］當(dāng)時，安大略省基陳市的兩個年輕人實施了一系列的破壞性犯罪，共損壞了22個被害人的財產(chǎn)。通過當(dāng)?shù)鼐徯虣C(jī)關(guān)和宗教組織的共同努力，兩名犯罪人跟22個被害人分別進(jìn)行了會面，從被害人的陳述中兩人了解到自己的行為給被害人造成的損害和不便，并交清了全部賠償金。這種被害人與犯罪人之間的和解程序被視為恢復(fù)性司法的起源。而最早使用“恢復(fù)性司法”（restorative justice）這個概念的是美國學(xué)者R·Barnett，他在一篇題為《賠償：刑事司法中的一種新范式》的文章中率先使用了該詞，它是指對刑事犯罪通過在犯罪方和受害方之間建立一種對話關(guān)系，使犯罪人主動承擔(dān)責(zé)任，消除雙方?jīng)_突，從而深層次化解矛盾，并通過社區(qū)等有關(guān)方面的參與，修復(fù)受損社會關(guān)系的一種替代性司法活動。
　　 目前權(quán)威性的“恢復(fù)性司法”的定義是聯(lián)合國恢復(fù)性司法工作小組給出的，即恢復(fù)性司法是指在一個特定的案件中，關(guān)涉各方共同解決犯罪問題、處理犯罪后果的過程及其對未來的意義。至20世紀(jì)90年代，恢復(fù)性司法在全世界范圍內(nèi)得到不同程度的發(fā)展和應(yīng)用。1999年，聯(lián)合國通過了《制定和實施刑事司法調(diào)解和恢復(fù)性司法措施》，2000年，聯(lián)合國又通過了《關(guān)于在刑事事項中采取恢復(fù)性方案的基本原則》。［3］據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，迄今為止，恢復(fù)性司法已經(jīng)在北美、澳大利亞、新西蘭、英國、歐陸以及部分亞洲國家和地區(qū)（如日本、新加坡和香港等）展開了試點，成立了很多國際性研究組織機(jī)構(gòu)，并在青少年司法等領(lǐng)域取得了一定的成效。［2］甚至，聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會也通過了《關(guān)于在刑事事項中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則宣言》。［4］
　　 依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》，社區(qū)矯正（Community-Based Corrections）是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯放置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)的社會團(tuán)體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或者決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正兼具司法、教育、心理和社會等方面的工作，旨在促進(jìn)犯罪人和社會的良好互動，從而達(dá)到再社會化的目的。我國第一次社區(qū)矯正實踐開始于2001年5月，河北省石家莊市長安區(qū)率先出臺了我國第一部《關(guān)于實施“社會服務(wù)令”的暫行規(guī)定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機(jī)關(guān)下達(dá)“社會服務(wù)令”，讓其到規(guī)定的社區(qū)從事無薪勞動，并由檢察機(jī)關(guān)聘請心理輔導(dǎo)員對其進(jìn)行思想感化教育。2002年8月上海市就“社區(qū)矯正”的試點工作作出部署，成為我國最早引入恢復(fù)性司法實踐模式的城市。［5］北京緊隨其后，于2003年6月在47個街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)展開了罪犯“社區(qū)矯正”試點工作。［6］2004年7月1日，司法部正式施行《司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正工作暫行辦法》，隨后一些試點省市根據(jù)各自實際相繼制定了“社區(qū)矯正”工作實施細(xì)則，恢復(fù)性司法的實踐模式——“社區(qū)矯正”在中國的試點地區(qū)得以蓬勃發(fā)展，犯罪率實現(xiàn)了大幅度降低。
　　 社區(qū)矯正的開展有助于我們尋求解決犯罪問題的新途徑和新方法，為我國引入恢復(fù)性司法項目提供了廣闊的思路。盡管社區(qū)矯正與恢復(fù)性司法理論在對象、內(nèi)容和功能等很多方面有所不同，但兩者在基本精神和價值方面具有一定的精神契合，社區(qū)矯正工作的開展必將為我國恢復(fù)性司法項目奠定堅實的實踐基礎(chǔ)。
　　 由于恢復(fù)性司法在我國的實踐更多的還是停留在探討摸索階段，公安、檢察和法院等司法部門還沒有形成完全規(guī)范化的對接。但是，讓恢復(fù)性司法這樣一種有著諸多積極意義的先進(jìn)司法理念盡快從紙上走入現(xiàn)實，已經(jīng)是大勢所趨。
　　 二、恢復(fù)性司法價值評說
　　 作為一種協(xié)商司法的范式，恢復(fù)性司法是對以國家追訴為標(biāo)志的刑事司法模式的突破，對以監(jiān)禁為中心的刑罰結(jié)構(gòu)的超越，使刑事司法由對抗轉(zhuǎn)向?qū)υ?，由制裁轉(zhuǎn)向恢復(fù)。相對于以“以惡制惡”為手段的傳統(tǒng)報復(fù)性司法，恢復(fù)性司法模式具有明顯不同的優(yōu)勢。
　　 1. 節(jié)約訴訟成本，提高結(jié)案效率。效率是社會最重要的美德之一，一個良好的社會必須是有秩序的社會、公正的社會，也必須是高效率的社會?！艾F(xiàn)代社會的法律，從實體法到程序法，從根本法到普通法，從成文法到不成文法，都有或應(yīng)有其內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)邏輯和宗旨：以有利于提高效率的方式分配資源，并以權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定保障資源的優(yōu)化配置和使用?！保?］（P219）法律，特別是程序法，應(yīng)該以效率為中心設(shè)定訴訟程序，以保證當(dāng)事人以最安全、最簡便的程序?qū)崿F(xiàn)其預(yù)期目標(biāo)?；謴?fù)性司法是以犯罪人對其犯罪行為的認(rèn)可和與被害人之間的自愿為前提的，故而其司法程序中沒有舉證、質(zhì)證和調(diào)查程序，取而代之的是簡化的雙方商談等簡便形式。恢復(fù)性司法程序中既沒有偵查機(jī)關(guān)的偵查，也沒有檢察機(jī)關(guān)的起訴，更沒有法官的審判和對犯罪人的短期羈押，這便省去了昂貴的調(diào)查、起訴、審判、羈押和由此而產(chǎn)生的必要支出。這樣，簡化的犯罪處理程序大大降低了訴訟成本。傳統(tǒng)報復(fù)性司法程序中，國家因刑事執(zhí)行而增加財政負(fù)擔(dān)，卻沒有實現(xiàn)防控犯罪的目標(biāo)。而在恢復(fù)性司法程序中，利害關(guān)系人各方在合意的基礎(chǔ)上達(dá)成一致意見，實現(xiàn)了各自利益的最大化?！盎謴?fù)性司法體現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)的必然要求，必將促進(jìn)司法整體效益的提高，實現(xiàn)資源的合理與優(yōu)化配置，最終實現(xiàn)社會整體的高效與和諧?！保?］
　　
　　 2. 打破傳統(tǒng)刑事司法的“二元結(jié)構(gòu)”，強(qiáng)調(diào)司法的多元參與。傳統(tǒng)司法中，國家成為犯罪侵害的主要對象，它代表被害人介入案件的偵查、起訴和審判，并通過懲罰犯罪人來完成對被害人和社會的補(bǔ)償，這掩蓋了犯罪人和被害人之間的沖突，而對犯罪人的刑事懲罰也不一定能彌補(bǔ)被害人的創(chuàng)傷。并且，隨著司法民主化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，在保護(hù)人權(quán)的現(xiàn)代法治觀念的影響下，面對強(qiáng)大的國家公訴機(jī)關(guān)增加了被告人的權(quán)利，以此來平衡控辯雙方的力量對比，這使得被害人的地位愈發(fā)邊緣化，或者使其利益理所當(dāng)然地由國家公訴機(jī)關(guān)包容、代替和吸收。這導(dǎo)致被害人因犯罪行為所蒙受的損失沒有得到實質(zhì)性補(bǔ)償，甚至因遭受“第二次傷害”而陷入更糟糕的不利境地。而事實上，犯罪不僅僅是侵害了國家和社會公共利益，它還是個人之間的沖突，國家和公共利益是不能涵蓋和代替公民個人利益的?；謴?fù)性司法以修整、恢復(fù)犯罪行為所破壞的社會關(guān)系為目標(biāo)，與傳統(tǒng)的強(qiáng)調(diào)國家與犯罪人對抗的司法模式相比，恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)以被害人和犯罪人為中心，通過犯罪人、被害人及其他主體之間積極主動的溝通交流，使得被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到有效的補(bǔ)償，它充分尊重了被害人的人格，關(guān)注了被害人的需要，維護(hù)了被害人的權(quán)利。
　　 3. 促進(jìn)犯罪人回歸社會，緩解犯罪人再社會化困難的問題。傳統(tǒng)刑事報復(fù)思想主張將受刑人從社會群體中分離開，借助時空要素，期待通過剝奪受刑人的自由來達(dá)到剝奪其社會生命的目的。但司法實踐表明，并非對所有的犯罪都予以刑罰處罰、將所有罪犯都投入監(jiān)獄才會產(chǎn)生好的社會效果?！叭魏紊鐣夹枰繖?quán)威來維持，但是真正的權(quán)威并不單純仰仗強(qiáng)力。法律是否被普遍遵守也不僅僅取決于國家的物理性制裁。國家和法只有當(dāng)它在一定程度上反映了社會的共同意志和普遍利益，在人們內(nèi)心得到認(rèn)同的時候，才有充分的實效?！保?］（P89）恢復(fù)性司法通過面對面的溝通和理解，使得被害人與犯罪人之間的矛盾得到緩解，避免了循環(huán)報復(fù)，這在更大程度上修復(fù)了被損害的社會關(guān)系。不難設(shè)想一個通過審判獲得監(jiān)禁刑的罪犯，若干年后當(dāng)他再次走進(jìn)社會時，他面臨的將是一個陌生的世界，被拋棄的可怕陰影將會影響他復(fù)歸的生活，重新犯罪的機(jī)會又將存在?！叭藗兛梢詫⒎缸镎呖醋鐾ㄟ^自身行為而主張他們的價值要優(yōu)于被害者的價值。懲罰應(yīng)該理解為糾正犯罪者錯誤訴求的努力。糾正錯誤訴求的方式是通過受害者戰(zhàn)勝犯人。這種做法是怎樣有助于譴責(zé)與懲罰之間建立聯(lián)系呢？痛苦意味著失敗，但問題是失敗可以通過不同方式表達(dá)，有些痛苦不涉及懲罰，只要能最大限度地教育違法者與公眾不進(jìn)行違法活動，那么，這就是合理手段?！保?0］（P283）
　　 4. 最大限度地彰顯社會正義，促進(jìn)司法和諧。“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越”［11］（P3），實現(xiàn)正義的過程是需要被害人參與的過程，因為正義需要尊重當(dāng)事人的自主權(quán)。傳統(tǒng)司法制度通過對犯罪人進(jìn)行懲罰來實現(xiàn)正義，刑罰被視為維護(hù)、促進(jìn)社會正義最有利的工具，而恢復(fù)性司法程序恰恰是通過被害人與犯罪人在一定模式下的互動關(guān)系對社會正義有著同樣的追求。犯罪人真心悔悟、賠禮道歉并賠償被害人的經(jīng)濟(jì)甚至精神損失，從而實現(xiàn)被害人利益補(bǔ)償?shù)淖畲蠡煌瑫r，犯罪人在這個過程中求得被害人、社區(qū)和社會的諒解，為早日回歸社會創(chuàng)造條件，在這個過程中，正義從程序到實體都得到最大化的張揚(yáng)?！盎謴?fù)性司法憑借修復(fù)模式，更多地關(guān)注沖突各方因犯罪所受損的利益及其相互關(guān)系得到有效恢復(fù)，實現(xiàn)了多贏局面的形成，促進(jìn)了社會的司法和諧?！保?］
　　 三、恢復(fù)性司法本土資源探尋
　　 當(dāng)前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，面臨著法治化進(jìn)程中的訴訟激增、司法資源壓力過大、司法成本過高等困境，這使得我國理論界和實務(wù)界都在積極地探索恢復(fù)性司法的中國意義?；謴?fù)性司法能否與我國司法管理模式所根植的文化和制度背景相兼容，我們需要更為客觀的分析。
　　 1. “和”、“無訟”的傳統(tǒng)文化為恢復(fù)性司法在我國的建立提供了文化價值支撐。中國傳統(tǒng)中的注重和諧思想、強(qiáng)調(diào)平衡理念的“和”文化與西方“恢復(fù)性司法”存在文化價值上的契合點。正如曾憲義先生所說，讀先秦諸子書，我們可以體會到，儒墨道法雖然在治國的策略方針上有所不同，甚至對立，但是對“和諧”的追求卻是一致的。儒家的大同思想、墨家的“尚同”主張，道家的“道法自然”，法家的“以刑去刑”等思想，都體現(xiàn)了對社會穩(wěn)定、和諧的追求?？鬃涌偨Y(jié)歷史的經(jīng)驗，教誨世人“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”［12］。上述理念與注重和諧的恢復(fù)性司法頗有相通之處。西方恢復(fù)性司法的基調(diào)是授權(quán)、對話、協(xié)商和同意?！盎謴?fù)性司法追求被害人與犯罪人的和解，以及被害人與犯罪人雙方共同融入社區(qū)”， “恢復(fù)性司法是善良的，它強(qiáng)調(diào)理解、寬恕、羞恥、仁愛；是溫馨的，強(qiáng)調(diào)心靈的溝通，有濃濃的人文關(guān)懷?！保?］（P2，4）
　　 2. 源遠(yuǎn)流長的調(diào)解制度夯實了恢復(fù)性司法在我國得以建立的制度基礎(chǔ)?；謴?fù)性司法通過刑事司法系統(tǒng)范圍內(nèi)、外的補(bǔ)償和調(diào)解，實現(xiàn)犯罪人和被害人之間的和解，它重視司法過程中調(diào)解手段，而“中國法律制度最引人注目的一個方面是調(diào)解在解決糾紛中不尋常的地位”［14］（P88），“中國的糾紛解決程序，尤其是調(diào)解，長時間以來大概是唯一在西方被最廣泛研究的中國法律制度的特征”［15］（P375）。
　　 3. 構(gòu)建和諧社會目標(biāo)的提出是恢復(fù)性司法中國化的時代契機(jī)。中共十六屆六中全會審議通過了《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，決定指出，構(gòu)建社會主義和諧社會是一個不斷化解社會矛盾的過程，要科學(xué)分析影響社會和諧的矛盾和問題及其產(chǎn)生的原因，要積極主動地證實矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，不斷促進(jìn)社會和諧。其中“化解矛盾，促進(jìn)和諧”正是對恢復(fù)性司法精神和價值的最高闡釋。決定還強(qiáng)調(diào)構(gòu)建和諧社會必須加強(qiáng)制度建設(shè)，保障社會公平正義，為此，要加強(qiáng)司法民主建設(shè)，發(fā)揮和解的積極作用。由此，“和解”作為一項制度建設(shè)，已成為建設(shè)社會主義和諧社會的內(nèi)在要求，這為恢復(fù)性司法的制度設(shè)計提供了時代契機(jī)。
　　 4. 寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出是恢復(fù)性司法研究逐漸成為顯學(xué)的政策動因。近些年來，隨著刑事犯罪率的高漲和“嚴(yán)打”活動的不斷推行，我國監(jiān)獄人滿為患，監(jiān)禁機(jī)關(guān)的監(jiān)管壓力過大，改造效果下滑，重新犯罪現(xiàn)象加重。為改變這種狀況，《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》提出了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，要求重罪重罰，輕罪輕罰，寬嚴(yán)相濟(jì)，以獲取刑罰效果的最大化。這就意味著不能再一味地借助高壓、監(jiān)禁等方式解決刑事犯罪問題，而應(yīng)探求理性的、多元的犯罪應(yīng)對機(jī)制。
　　 四、恢復(fù)性司法本土發(fā)展困境解讀
　　 恢復(fù)性司法在中國盡管有一定的本土資源和發(fā)展契機(jī)，但恢復(fù)性司法在中國的發(fā)展同樣面臨著本土化的困境，也面臨著堅韌的倫理制約與羈絆。
　　 首先，我國刑事訴訟的國家本位價值觀與恢復(fù)性司法的社會本位價值觀大相徑庭。我國現(xiàn)行刑事訴訟制度體現(xiàn)的是國家本位的價值觀，這種價值觀以國家與犯罪人的對立為中心，以國家利益為本位，呈現(xiàn)出一種國家-個人的線性構(gòu)造。在線性構(gòu)造中，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，而不是社會關(guān)系的沖突，接受國家的追訴與刑罰是一種必然的結(jié)果。而恢復(fù)性司法將社會納入刑事訴訟，將其建構(gòu)為以社會為頂點、被害人與犯罪人為兩端的三方構(gòu)造。在三方構(gòu)造中，犯罪被看做加害人與被害人的個人關(guān)系沖突，被害人的地位得到承認(rèn)，國家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)沖突的解決，對解決的方案國家予以直接的認(rèn)可。國家本位價值觀與恢復(fù)性司法的社會本位價值觀的矛盾是我國構(gòu)建恢復(fù)性司法制度的觀念障礙。
　　
　　 其次，傳統(tǒng)中國奉行刑事報復(fù)思想，認(rèn)為刑罰之所以公正與必要是因為社會應(yīng)當(dāng)對損害社會的人以損害。一方面，嚴(yán)厲的刑罰歷來被視為預(yù)防和處理犯罪的有效手段之一，刑事司法程序轉(zhuǎn)化為鎮(zhèn)壓犯罪和改造犯罪的純粹行政事業(yè)；另一方面，社會公眾處于對社會安全的期望，對于犯罪者一般是深惡痛絕的，希望國家機(jī)關(guān)處罰犯罪，維持社會安全，保障自身的合法權(quán)益。在這種重刑主義的影響下，要當(dāng)事人雙方坐下來協(xié)商以達(dá)成和解，用道歉、賠償這種民事責(zé)任的形式來代替判刑、坐牢，往往令人難以理解和接受，甚至是匪夷所思的，國家權(quán)力機(jī)構(gòu)也不可能將對程序的控制權(quán)交給當(dāng)事人去行使。刑事報復(fù)司法“重刑主義”與恢復(fù)性司法“協(xié)商理念”的沖突是我國構(gòu)建恢復(fù)性司法制度在司法文化上的羈絆。
　　 再次，雖然我國的調(diào)解制度與恢復(fù)性司法在化解矛盾、恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系的司法理念上是相通的，有著可資現(xiàn)代社會借鑒之處，但二者在調(diào)解范圍和價值定位上還是有很大差異的，不能簡單地將中國調(diào)解的傳統(tǒng)與西方的恢復(fù)性司法相等同。因為，中國的調(diào)解傳統(tǒng)只是一種解決糾紛的程序和手段，不包含恢復(fù)性司法中所具有的價值理念。傳統(tǒng)儒家化的法律文化實質(zhì)上所倡導(dǎo)的生活和諧、關(guān)系重建是建立在國家專制權(quán)力的“善治”之上的，其思想基礎(chǔ)是封閉性的宗族“仁義”和“情義”，它漠視和摧殘民族成員之間的平等尊重與理解，壓抑乃至窒息社會民眾的民權(quán)思想與精神。在絕對統(tǒng)治、沒有平等的倫理傳統(tǒng)中，是無法填充自治、平等、協(xié)商合作等現(xiàn)代精神而獲得真正意義上雙方和解、修復(fù)被犯罪所斷裂的生活關(guān)系的。調(diào)解制度與恢復(fù)性司法價值定位上的差異是我國建構(gòu)恢復(fù)性司法制度上的羈絆。
　　 又次，恢復(fù)性司法成長于協(xié)作型的權(quán)力體系中，各種國家權(quán)力機(jī)構(gòu)之間相互制約，缺乏一個權(quán)力權(quán)威中心，每種權(quán)力分支都必須接受其他權(quán)力分支機(jī)構(gòu)的牽制，特別要警惕權(quán)力集中化的家長強(qiáng)制性的專橫官僚主義和專權(quán)主義。在整體化的國家權(quán)力之外，有著一種防止國家權(quán)力集中化的社會權(quán)力，“所有權(quán)力都?xì)w社會所有……人民自己治理自己，而留給政府的那部分權(quán)力也微乎其微，并且薄弱得很，政府還要受人民的監(jiān)督，服從建立政府的人民的權(quán)威”，“人民是一切事物的原因和結(jié)果，凡事皆出自人民，并用于人民”［16］（P64）。每個人具有不依賴于其他人而處理自我利益的壟斷權(quán)，國家權(quán)力將保證公民個人的自由和自我利益的壟斷權(quán)。而在我國傳統(tǒng)文化中，國家權(quán)力統(tǒng)治一切，公民充分享有權(quán)利的觀念是不受歡迎的，因而基于民主原則的分權(quán)意義上的自治是沒有的。
　　 最后，恢復(fù)性司法的有效運(yùn)行需要完善的社區(qū)和大量高素質(zhì)、專業(yè)性的社會工作者。西方國家恢復(fù)性司法獲得大規(guī)模的發(fā)展，得益于志愿者在社區(qū)矯正工作中舉足輕重的作用。而我國目前尚不具備西方國家那樣成熟的社區(qū)，社會團(tuán)體和社會工作者的比例也極低。我國是一個高度集權(quán)的國家，體現(xiàn)出的是大政府、小社會的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)，人們已經(jīng)習(xí)慣和適應(yīng)由政府來管理和安排公共事務(wù)，社會意識相對欠缺。很多人認(rèn)為處理犯罪是國家政府的事情，只要犯罪沒危及自己的利益，就事不關(guān)己，缺乏相應(yīng)的社會責(zé)任感和參與意識。
　　 五、恢復(fù)性司法的中國范式設(shè)想
　　 一個社會應(yīng)確立何種糾紛的解決方式不只是一個理論問題，更多地是一個實踐問題。農(nóng)耕社會有農(nóng)耕社會的糾紛解決方式，工業(yè)化社會有工業(yè)化社會的糾紛解決方式，為此，實事求是地研究中國社會的糾紛現(xiàn)狀并因地制宜地設(shè)置一套糾紛的解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)是考慮這一問題的應(yīng)然出發(fā)點。［17］（P3）
　　 盡管恢復(fù)性司法有諸多優(yōu)點，并且在試驗中取得了一些成功，但總體來說還是相當(dāng)不成熟的。我們在看到恢復(fù)性司法美好前景的同時，也應(yīng)該進(jìn)行冷靜的思考，并非所有的案件都適用恢復(fù)性司法制度，其適用范圍必須有所厘定，謹(jǐn)慎適用。就案件嚴(yán)重程度講，建議借鑒認(rèn)罪輕案程序試點工作的成功經(jīng)驗，將使用范圍定位為依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的有被害人的案件。因為輕罪案件一般對社會關(guān)系的損害程度較輕，社會危害性較小，刑罰懲罰的必要性不明顯。犯罪人和被害人有進(jìn)行對話的現(xiàn)實基礎(chǔ)和達(dá)成諒解的可能性，從而實現(xiàn)恢復(fù)性司法的目標(biāo)；就犯罪構(gòu)成的主觀方面來看，建議恢復(fù)性司法適用于犯罪人主觀惡性較小的案件，如犯罪人是激情犯罪，過失犯，中止犯等，而對于累犯、犯罪動機(jī)惡劣的建議不適用恢復(fù)性司法程序；從犯罪主體上來說，建議恢復(fù)性司法吸收俄羅斯刑事立法的經(jīng)驗，廣泛適用于未成年人犯罪案件。俄羅斯對于未成年人犯罪多采取從輕處罰和非監(jiān)禁化的方式處理，這也符合現(xiàn)代國家司法的發(fā)展趨勢。
　　 除了要對恢復(fù)性司法程序的適用條件進(jìn)行嚴(yán)格限制之外，還要對程序的啟動進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，即由犯罪人、被害人、他們的代理人或?qū)徟袡C(jī)關(guān)啟動。借鑒俄羅斯恢復(fù)性司法的實踐經(jīng)驗，犯罪人或被害人提出申請啟動恢復(fù)性司法程序后，或由法院決定啟動恢復(fù)性司法程序前，由法院查明案件是否宜于適用恢復(fù)性司法程序：被告人是否悔罪，被害人參與恢復(fù)性司法程序是否出于自愿，案件是否屬于恢復(fù)性司法程序的適用范圍等。經(jīng)過查實具備了適用條件，就可以啟動恢復(fù)性司法程序。若法院查明雙方當(dāng)事人參與恢復(fù)性司法并非自愿或者無法就某些決策達(dá)成共識，則終止恢復(fù)性司法程序，因為缺乏共識被看做協(xié)商的失敗，隨之而來的就是運(yùn)用權(quán)威性程序解決問題。
　　 恢復(fù)性司法是在尋求撫慰、寬容、和解中伸張正義，在恢復(fù)性司法的語境下，正義不是一方戰(zhàn)勝另一方，而是雙方之間的妥協(xié)，通過對話與合作實現(xiàn)正義。雖然恢復(fù)性司法仍然存在著諸多爭議，但它仍然將刑事司法獨具特色的人文魅力呈現(xiàn)給我們。我們不妨把它作為一個嶄新的課題予以研究，在尊重和修復(fù)價值的人文關(guān)懷下提煉和建構(gòu)恢復(fù)性司法的原則和限度，增強(qiáng)它與我國司法管理模式所根植的文化和制度背景的兼容性。
　　
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　?。圬?zé)任編輯 李宏弢］
　　
　　Opportunity of Recovering Judiciary in China and
　　Reflection on Indigenous Resources
　　
　　MIAO Mei-hua
　?。⊿chool of Marx