○李士林

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021)

盡管我國已經(jīng)確立了“個案認(rèn)定，被動保護(hù)”的馳名商標(biāo)制度，但無論理論上還是實(shí)踐中還存在一些問題。馳名商標(biāo)的認(rèn)定不僅與個案爭端有關(guān)，而且至少具有了兩個方面超越個案的意義：一是廣告宣傳的意義；二是地方政府宣傳政績的意義。[1]78-95說到底這些問題的根源在于對馳名商標(biāo)制度的構(gòu)建法理缺少理解，導(dǎo)致對法律文本的誤讀和誤用，加之市場主體無限擴(kuò)張馳名商標(biāo)，實(shí)踐中異化了制度的本相。本文采用商標(biāo)工具論、商標(biāo)符號論分析馳名商標(biāo)之本質(zhì)，并以之鑒定與矯正當(dāng)下馳名商標(biāo)之亂相。

一 商標(biāo)工具論

澳大利亞學(xué)者德霍斯把財產(chǎn)工具論創(chuàng)見性地應(yīng)用于分析知識產(chǎn)權(quán)，其認(rèn)為財產(chǎn)工具論是關(guān)于財產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)主義的人本主義和自然主義形式。因?yàn)槌橄笪锸且环N重要資源，所以知識產(chǎn)權(quán)在他人自由方面確立了更大的干涉模式，它依賴于對普遍的不利條件的設(shè)定從而取得一種抑制自由的特權(quán)，但由于抽象物對所有類型的社會、文化、經(jīng)濟(jì)都至關(guān)重要，因此其必須服務(wù)于道德價值，具有人本主義傾向。[注]有關(guān)觀點(diǎn)可以參見[澳]彼得·德霍斯. 知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)[M]．周 林, 譯．北京：商務(wù)印書館, 2008：208-250。

利用工具論分析商標(biāo)權(quán)，不得不提到財產(chǎn)獨(dú)占論。財產(chǎn)獨(dú)占論是指那些將自然權(quán)利作為其中心內(nèi)容的公平理論，財產(chǎn)權(quán)在這里被賦予高于其他權(quán)利與利益的優(yōu)先權(quán)地位，其趨向于財產(chǎn)固有主義。[注]佩蒂特 P. 評判正義(倫敦，1980年)，轉(zhuǎn)引自[澳]彼得·德霍斯. 知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)[M]．周 林, 譯．北京：商務(wù)印書館, 2008：208-250. 財產(chǎn)獨(dú)占論的主要代表人物是洛克和諾奇克。在商標(biāo)領(lǐng)域，財產(chǎn)獨(dú)占論認(rèn)為，商標(biāo)是為了自己的權(quán)利服務(wù)于其所有者利益的可交易實(shí)體。商標(biāo)立法是商業(yè)、市場需要的結(jié)果，消費(fèi)者和公共利益并非商標(biāo)法所應(yīng)該確認(rèn)的。而財產(chǎn)工具論是與財產(chǎn)獨(dú)占論相反的兩種理論，工具論認(rèn)為消費(fèi)者和公共利益才是商標(biāo)法立法的主題，只有當(dāng)消費(fèi)者在市場上對商標(biāo)賦予意義并予以識別時，商標(biāo)才在商業(yè)社會中實(shí)質(zhì)性存在，商標(biāo)是通過公共消費(fèi)成員的一系列識別行為才開始其商業(yè)生涯的。同時商家在消費(fèi)識別過程中，獲得一種抽象物——商譽(yù)，它至少能潛在地獨(dú)立于與該商標(biāo)相關(guān)的商品或服務(wù)之外，任何對商標(biāo)的獨(dú)立利用都必須與公共消費(fèi)者識別行為一致。由于被賦予法定特權(quán)并被公眾所使用而具有價值性的商標(biāo)，不能簡單地移交給其所有人并由該所有人無限制地使用。商標(biāo)法目標(biāo)是為了商家維護(hù)其自身所獲得的商譽(yù)，而不是把商標(biāo)作為一個可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)獨(dú)立于商家的聲譽(yù)而轉(zhuǎn)讓給其他商家，只要對消費(fèi)者利益的保護(hù)仍然是商標(biāo)法的主要目的，對商標(biāo)私人壟斷性的使用就必須與該目的相一致。一旦商標(biāo)法與消費(fèi)者利益的聯(lián)系被切斷，商標(biāo)法就成為尋租者的私人工具。

筆者把商標(biāo)的工具論分析稱為商標(biāo)工具論，由此可以認(rèn)為工具論是商標(biāo)法立法的哲學(xué)基礎(chǔ)，商標(biāo)從誕生之初的來源標(biāo)記到現(xiàn)在獨(dú)立為商品化都嚴(yán)守著工具論的哲學(xué)論調(diào)。商標(biāo)發(fā)展史表明，商標(biāo)只有在涉及商業(yè)活動時才存在，商標(biāo)是作為證明商人商品的手段而出現(xiàn)的，如果商品不存在，商標(biāo)就毫無意義。商標(biāo)法的目的就是防止公眾對商品來源上的訛誤、欺詐和混淆，這在客觀上也成為商家促銷其商品的一種手段或工具。[注]參見Arthur R. Miller. Intellectual Property：Patents，Trademarks，and Copyright(3rd Edition)，法律出版社(影印本)中的有關(guān)論述。相關(guān)公眾一旦擁有了某一特定商標(biāo)商品或服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，商標(biāo)的選擇意義就擴(kuò)展到了有關(guān)商品或服務(wù)提供者的相關(guān)信息上，相關(guān)公眾對商標(biāo)的認(rèn)知，其實(shí)是對商家的信譽(yù)、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的認(rèn)可，商標(biāo)的來源、質(zhì)量和功能被商標(biāo)廣泛傳達(dá)，消費(fèi)者只需依賴商標(biāo)就可以獲得相關(guān)信息，從而降低了搜尋成本。一旦消費(fèi)者對商標(biāo)的美好聯(lián)想認(rèn)知形成，較高商譽(yù)的商標(biāo)(馳名商標(biāo))就跳出了標(biāo)識出處的傳統(tǒng)角色，其本身也在某些場合已經(jīng)成功地演化為商品——某種程度上這也已經(jīng)成為激烈商品競爭時代的一個特征。但是這種獨(dú)立是獨(dú)立于其標(biāo)識的商品或服務(wù)，而不是游離于商標(biāo)權(quán)人之外，像物權(quán)一樣財產(chǎn)化到可以自由交易，自由流通。商標(biāo)一旦離開了商家的信譽(yù)可以說一文不值，只是一個符號，而商譽(yù)恰恰來自于相關(guān)公眾的評價和社會的認(rèn)可度，商標(biāo)離不開商譽(yù)，商譽(yù)又依賴于公眾，商譽(yù)把商標(biāo)和公眾相聯(lián)系，因此商標(biāo)的使用、評價和保護(hù)機(jī)制必須根植于公眾。商標(biāo)的混淆、淡化、馳名的認(rèn)定等等都是從相關(guān)公眾的角度來界定的。對于商標(biāo)是否馳名，必須根據(jù)相關(guān)公眾的認(rèn)知來評價，必須反應(yīng)商家在消費(fèi)者心中的良好商譽(yù)。而公眾的認(rèn)知又是一個動態(tài)的過程，過去、現(xiàn)在和將來對一個商標(biāo)的認(rèn)知都會呈現(xiàn)不同的內(nèi)容和感受。消費(fèi)者心理的易變形，決定了客觀地衡量一個商標(biāo)的價值是不可能的。

以商標(biāo)工具論對馳名商標(biāo)制度進(jìn)行分析，可以得出如下幾個結(jié)論：

首先，馳名商標(biāo)的馳名必須強(qiáng)調(diào)是在相關(guān)公眾中的馳名，離開了相關(guān)公眾的評價機(jī)制是虛妄的。任何第三方或者行政機(jī)構(gòu)試圖從相關(guān)公眾的角度進(jìn)行的馳名認(rèn)定也只能是“二手”的推測，不可能客觀準(zhǔn)確地揭示商標(biāo)的商譽(yù)本質(zhì)。因此事前認(rèn)定一批商標(biāo)馳名是非常愚蠢的做法，只能是強(qiáng)奸公眾意志，混淆視聽，干擾消費(fèi)者選擇的有意或無意的尋租行為；只能是變相增加了消費(fèi)者的甄別難度和選擇的成本，對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展沒有任何積極推動作用。為了解決案件爭議而在個案之間的認(rèn)定，是被動的認(rèn)定，是為了案件進(jìn)行的證據(jù)確認(rèn)，雖然確認(rèn)過程也是機(jī)構(gòu)或者法院對馳名的認(rèn)知過程，雖然這種確認(rèn)也只是一種推斷，但是這種推斷僅限在兩個商標(biāo)之間或權(quán)利之間進(jìn)行的，對案外并沒有任何影響，雖然沒有完全反映商標(biāo)是否真正在消費(fèi)者心目中馳名的狀況，但是至少接近于這種正義，或者說把這種不正義控制于個案中，使這種認(rèn)定不至于影響到社會和公眾的認(rèn)知與選擇。因此被動保護(hù)的效力，只能限于個案，法律不應(yīng)當(dāng)授予商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)馳名權(quán)，包括而不限于任意炫示、宣傳、推廣的權(quán)利。商標(biāo)是否馳名只是商標(biāo)權(quán)人對抗假冒、仿冒、混淆自己商標(biāo)不正當(dāng)行為的一種工具，其更應(yīng)該被認(rèn)為是侵權(quán)法或反不正當(dāng)競爭法的一部分。

其次，工具論視野下的商標(biāo)法功能為保護(hù)消費(fèi)者和商標(biāo)權(quán)人的利益，維護(hù)市場的公平競爭。[2]88-94在立法價值取向上，消費(fèi)者的利益是基本的價值訴求，商標(biāo)權(quán)人利益是次位價值目標(biāo)，而保護(hù)公共利益維護(hù)競爭秩序是最終的價值體現(xiàn)。在當(dāng)下知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)論的論調(diào)下商標(biāo)是一種私權(quán)，這是沒有異議的，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》也以條約的方式加以確認(rèn)。但是結(jié)合商標(biāo)工具論，筆者認(rèn)為，商標(biāo)本無是否馳名之分，法律出于維護(hù)競爭秩序，保護(hù)消費(fèi)者的價值追求，才給予商標(biāo)知名的權(quán)利人比普通商標(biāo)更廣泛的一種反不正當(dāng)競爭的手段，這種手段不同于商標(biāo)私權(quán)：商標(biāo)權(quán)來源于使用或注冊，這種權(quán)利是智慧財產(chǎn)的結(jié)晶，是權(quán)利人的自身創(chuàng)造取得的，授予私權(quán)具有法理上的正當(dāng)性；而商標(biāo)的馳名來源于消費(fèi)者的評價和認(rèn)知，不管馳名對其權(quán)利人而言多么具有價值，它在事實(shí)上都不是由其所有人獨(dú)立創(chuàng)造的，更不可能為其所有，信譽(yù)度、質(zhì)量性、社會形象等馳名商標(biāo)信息，不在于其權(quán)利人的詮釋，而在于消費(fèi)者的解讀，社會公眾才是商標(biāo)馳名的締造者。[3]45-46授予馳名商標(biāo)普遍的效力，只能是把權(quán)利人的商業(yè)需要導(dǎo)入到消費(fèi)者的選擇體系中，讓本來清潔的選擇信息領(lǐng)域強(qiáng)制性地注入了商家的意識，結(jié)果不是誤導(dǎo)就是欺騙。從消費(fèi)者利益的角度論，馳名商標(biāo)其實(shí)是個偽問題。

最后，馳名的被動效力對于商標(biāo)權(quán)人來說，配置已經(jīng)足夠。商標(biāo)的財產(chǎn)利益主要體現(xiàn)在提高產(chǎn)品的銷售量和市場份額、占據(jù)產(chǎn)品價格優(yōu)勢以提高邊際利潤、利益品牌延伸以降低新產(chǎn)品促銷成本三個方面。[4]知名品牌正因?yàn)橄M(fèi)者心理的認(rèn)可，在市場占有、銷量、價格等方面已經(jīng)獲得了收益。市場的自由調(diào)節(jié)，自然就完成了這種優(yōu)勢選擇的過程，理性的消費(fèi)者對品牌的認(rèn)知，主導(dǎo)其消費(fèi)行為，付出了市場努力的商標(biāo)權(quán)人自然得到了回報。這種“知名——選擇——回報”的過程中信息是對稱流動的，市場外對商標(biāo)馳名的認(rèn)定，反而阻斷或干擾了信息的通暢，人為造成了不正義。對消費(fèi)者的干擾和商家權(quán)益的侵害主要來自于市場的不正當(dāng)競爭者，混淆商標(biāo)馳名、關(guān)聯(lián)馳名，造成消費(fèi)者誤選誤用，從而謀求不正當(dāng)利益，法律的功效在這種不正義的矯正上應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋憩F(xiàn)，而“個案認(rèn)定、被動保護(hù)”制度的設(shè)置，很好地懲處了侵害者，維護(hù)了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益，而又沒有對消費(fèi)者形成干擾。因此，商標(biāo)的馳名不應(yīng)該具有個案外的效力。

總之，馳名作為維護(hù)商標(biāo)權(quán)人市場競爭的一種工具，采用“個案認(rèn)定、被動保護(hù)”制度，不僅保護(hù)了商標(biāo)權(quán)人的利益，也兼顧了消費(fèi)者的利益，是一種公正、合理的制度設(shè)置。從立法宗旨上來看，商標(biāo)權(quán)人、消費(fèi)者和市場競爭者之間的利益應(yīng)當(dāng)綜合兼顧，任何打破利益平衡鏈的行為必須矯正。

二 商標(biāo)符號學(xué)

在符號學(xué)一般理論中，符號有“二元”結(jié)構(gòu)或者“三元”結(jié)構(gòu)組成的兩種理論，“二元”結(jié)構(gòu)由能指和所指構(gòu)成，能指就是表示成分，所指就是被表示成分。[5]61-64能指是一種形式具象，是信息的一種載體，而傳播觀念則賴于所指能感知的意象。符號能表達(dá)思想、寄托感情、傳遞信息才具有方法學(xué)上的工具價值。[6]7-8“三元”結(jié)構(gòu)是根據(jù)美國著名的實(shí)用主義哲學(xué)家皮爾士提出的，他認(rèn)為所謂符號是相對于某人，在某個方面能代替(代表、表現(xiàn))他物的某種東西。這一定義涉及到符號、不同于符號的他物(客體對象)、主體對符號所作的感知、解釋或認(rèn)知(解釋項(xiàng))這三個方面。也就是說在皮爾士看來，符號現(xiàn)象包括三個方面，即符號、對象、解釋項(xiàng)，它們并不處于相同地位而是分成三個級別，符號是第一性的，客體對象是第二性的，解釋項(xiàng)是第三性的。其中客體對象決定符號，符號決定解釋項(xiàng)，而客體又通過符號中介間接決定解釋項(xiàng)。[7]100

隨著符號學(xué)日漸成為一門顯學(xué)，符號學(xué)分析包括語言學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等專業(yè)領(lǐng)域中的具體問題，可以使問題更加明確化、精確化，為構(gòu)建更加合理、科學(xué)的制度提供了方法論。[8]92-93由于商標(biāo)本身就是一種符號，商標(biāo)法在本質(zhì)上就是一種符號規(guī)范，[9]17-31在商標(biāo)法學(xué)領(lǐng)域，符號學(xué)分析具有自然的正當(dāng)性，可以為權(quán)利配置提供科學(xué)合理的依據(jù)。

作為符號，商標(biāo)可以分解為能指和所指要素。能指是商標(biāo)本身的符號組合和構(gòu)成，所指除表示了廠商來源的原始功能和作用外，還是商家商譽(yù)信息的傳播和宣誓，是商標(biāo)權(quán)利人拓展市場領(lǐng)地的技術(shù)依托，可以說商標(biāo)不僅僅是一種符號的表征，其隱藏的商譽(yù)才是商標(biāo)的真正價值所在。在二元的商標(biāo)結(jié)構(gòu)下，商標(biāo)本質(zhì)上是商標(biāo)標(biāo)志及其所代表的商品信息的統(tǒng)一體，離開商標(biāo)標(biāo)志和其所代表的商品信息都不可能有商標(biāo)的存在，商標(biāo)就是商標(biāo)標(biāo)志與其所代表的商品信息之間的聯(lián)系。[10]24在三元符號結(jié)構(gòu)下，除了能指和所指外增加了對象的要素，也就是說除了商標(biāo)的符指和符釋外，[注]三元結(jié)構(gòu)中的符指即符形，類似于索緒爾提出的二元結(jié)構(gòu)中的能指，符釋類似于索緒爾的所指。參見彭學(xué)龍. 商標(biāo)法基本范疇的符號學(xué)分析[J]．法學(xué)研究, 2007,(1)：18.商標(biāo)還應(yīng)當(dāng)指向商品或服務(wù)的來源，如果使用的符號在消費(fèi)者眼中與商品或服務(wù)的出處無關(guān)，使用的對象就是單純的符號而非商標(biāo)。[11]68商標(biāo)必須在商業(yè)活動中指涉特定的商品或服務(wù)，這些商品或服務(wù)就是商標(biāo)的符號對象。傳統(tǒng)的商標(biāo)符號屬于三元結(jié)構(gòu)，但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)顯著性的增強(qiáng)，尤其是馳名商標(biāo)的演變，商標(biāo)符號的商品對象逐漸弱化，導(dǎo)致了商標(biāo)結(jié)構(gòu)的二元化。[12]因此以二元結(jié)構(gòu)解析馳名商標(biāo)才是符號學(xué)理論敘事的基本立場。

從二元結(jié)構(gòu)來說，馳名商標(biāo)之所以馳名在于其表征傳遞的意指在相關(guān)公眾中產(chǎn)生了美好商譽(yù)，成為相關(guān)公眾在選擇相關(guān)商品或服務(wù)時成為首選或考慮的對象，而表征本身是客觀的并不包含任何含義，只是符號的客觀符型，意指內(nèi)涵和產(chǎn)生的影響決定了其商標(biāo)的知名度，以及是否達(dá)到馳名的程度，但意指源于消費(fèi)者的感受，品牌的馳名與否應(yīng)當(dāng)基于消費(fèi)者的視覺來看待，應(yīng)當(dāng)以消費(fèi)者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，意指卻是不能自為的，需要借助于一定的中介和表征相聯(lián)系，中介才是賦予意指內(nèi)涵和促成其影響程度的關(guān)鍵。商標(biāo)權(quán)利人所作的工作就是如何促成商標(biāo)符型在相關(guān)公眾中表達(dá)怎么樣的意指內(nèi)涵，如何傳播其意指。因此商標(biāo)是否馳名的問題就在于基于相關(guān)公眾的角度，評價商標(biāo)由表征到意指的途徑在多大程度上影響相關(guān)公眾，馳名商標(biāo)法律制度的起源點(diǎn)也就是對商標(biāo)是否馳名這一核心問題的法律確認(rèn)，而如何在尊重馳名商標(biāo)本原的基礎(chǔ)上合理認(rèn)定則是留給法律的一個難題。

國際條約對于如何認(rèn)定馳名商標(biāo)沒有做出具體的回答。闕如的原因筆者不敢妄加揣度，但是有一點(diǎn)可以肯定的是，國際上不贊成第三方認(rèn)定或評定，更不支持脫離開個案賦予馳名商標(biāo)普遍的法律效力。任何第三方或者市場管理機(jī)構(gòu)、政府機(jī)構(gòu)的認(rèn)同，都不能代表廣泛的相關(guān)公眾對商標(biāo)的客觀反應(yīng)。因而國際上大多數(shù)國家的做法是，在發(fā)生侵權(quán)糾紛和權(quán)屬糾紛的時候，為了查明案件事實(shí)，必須確認(rèn)或否認(rèn)某一商標(biāo)為馳名，否則無法下判決或裁決時，方才由法院(或者行政主管機(jī)關(guān))去認(rèn)定。[13]8對于由何種機(jī)關(guān)認(rèn)定，似乎已經(jīng)成為慣例，鮮見對此有質(zhì)疑或詰難者。在符號學(xué)分析理論前提下，筆者不妨對此梳理如下：

作為國家機(jī)關(guān)其權(quán)限應(yīng)當(dāng)與其效力范圍相適應(yīng)，只有國家級機(jī)關(guān)才可以作出普遍適用于全國的行為。[注]由于各級工商管理機(jī)關(guān)的地域性，其在查處商標(biāo)侵權(quán)時，所做的管理認(rèn)定當(dāng)然不具有普遍效力，不作為本文研究對象。商標(biāo)制度作為全國適用的法律，其規(guī)范的馳名商標(biāo)只可能有兩種效力情況：一是個案效力，只作為解決案件認(rèn)定的證據(jù)，除此案之外，馳名商標(biāo)的認(rèn)定沒有任何意義，如宣傳視為虛假宣傳；二是普遍效力，經(jīng)個案認(rèn)定的證據(jù)效力，可以獨(dú)立于案件適用于產(chǎn)品廣為宣傳。馳名商標(biāo)的效力和認(rèn)定機(jī)構(gòu)權(quán)限相結(jié)合，會產(chǎn)生四種情形(如表1)：

表1 馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)及效力

1.法院——普遍效力：法院為我國的審判機(jī)構(gòu)，其職權(quán)只能是獨(dú)立審判案件，其作出的判決對于以后法院的審理及其他法院都沒有約束力，[14]即使施行判例制和案例指導(dǎo)制的國家，其判決也只能作為法院在后續(xù)處理類似案件時遵循或參考的對象，而不是將其判決直接適用于后案。受理案件的法院對馳名商標(biāo)的確認(rèn)無論是作為事實(shí)證據(jù)來認(rèn)定，還是作為一項(xiàng)判決內(nèi)容，都只能是商標(biāo)權(quán)人的禁止權(quán)在本案中得到了司法認(rèn)可，而絕不意味著通過個案審判，商標(biāo)權(quán)人的禁止權(quán)擴(kuò)充為普遍意義上的財產(chǎn)權(quán)，因此這種普遍效力的模式顯然有違法院角色定位的法治理念。

2.商標(biāo)局——普遍效力：商標(biāo)局的職能為受理、審查全國商標(biāo)注冊申請，處理商標(biāo)申請爭議事宜，其作出的決定在全國具有行政效力。從本模式的外觀來看，符合職權(quán)與效力相一致原則，但是細(xì)究就可以發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)所在。

不妨假定“商標(biāo)局——普遍效力”模式是合理的，以此推演模式可行性。如果商標(biāo)局就是認(rèn)定馳名商標(biāo)的主體，那么行政機(jī)構(gòu)要從主觀上考量商標(biāo)是否馳名，也就是把第三方機(jī)構(gòu)的主觀看法強(qiáng)加給消費(fèi)者，從而形成消費(fèi)者的意指。行政機(jī)構(gòu)的意指到消費(fèi)者意指的轉(zhuǎn)換又導(dǎo)致兩種情況的出現(xiàn)：一是行政機(jī)構(gòu)的看法恰恰也就是消費(fèi)者的主流看法，信息轉(zhuǎn)換沒有失真和衰減；二是行政機(jī)構(gòu)的看法，違背消費(fèi)者的看法，強(qiáng)奸了民意。不管是哪種情況，實(shí)際上行政機(jī)構(gòu)有意或無意地變相參與到市場競爭中去，成為商家市場營銷的馬前卒，這會導(dǎo)致行政尋租、機(jī)構(gòu)腐敗。如果假定行政機(jī)構(gòu)具有足夠的自覺性和公正性，那么要從獨(dú)立第三方角度客觀反映馳名商標(biāo)符號中介對消費(fèi)者形成的豐富意指和美好商譽(yù)，必然要對消費(fèi)者的認(rèn)知程度有一個客觀的了解，而了解的最好方式就是廣泛的市場調(diào)查，調(diào)查對象應(yīng)當(dāng)限于相關(guān)公眾范圍內(nèi)[注]所謂的相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者, 生產(chǎn)前述商品或者服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等，《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第二條如此規(guī)定。，即已存或潛在的消費(fèi)者和與產(chǎn)銷鏈條有關(guān)的經(jīng)營者、管理者、媒體從業(yè)者及政府管理部門。廣泛的樣本群、消費(fèi)的多樣態(tài)，使代表性樣本的選擇困難重重。且不說市場調(diào)查的難度，關(guān)鍵是怎么保證調(diào)查的真實(shí)性和代表性？調(diào)查的費(fèi)用誰出？誰來主持調(diào)查？調(diào)查統(tǒng)計的結(jié)果在多大比重上才能代表公眾對商標(biāo)的馳名認(rèn)知？這一系列的問題不解決，通過調(diào)查客觀反映相關(guān)公眾的馳名意指的途徑恐怕走不通。

再則，馳名僅僅是過去狀態(tài)的一種反映，而表征和意指之間是一個動態(tài)的關(guān)系，消費(fèi)者的認(rèn)知不斷在變化，意指的內(nèi)涵不可能固定，因此普遍效力的模式下，馳名的廣泛宣傳帶有虛假，乃至欺詐的成分，至少也有誤導(dǎo)的因子。

3.另外兩種個案模式：這兩種模式目前是經(jīng)我國的商標(biāo)法律所確認(rèn)的。最高院認(rèn)為，當(dāng)事人以商標(biāo)馳名作為事實(shí)根據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認(rèn)為確有必要的才對所涉商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定。在涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件中，人民法院對于商標(biāo)馳名的認(rèn)定，僅作為案件事實(shí)和判決理由，不寫入判決主文；以調(diào)解方式審結(jié)的，在調(diào)解書中對商標(biāo)馳名的事實(shí)不予認(rèn)定。[注]參見《最高人民法院關(guān)于涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第十三條的規(guī)定。國家工商行政管理總局認(rèn)為，馳名商標(biāo)只存在于商標(biāo)的市場管理程序、商標(biāo)異議和解決爭議過程中，馳名商標(biāo)認(rèn)定工作的目的是加大商標(biāo)權(quán)保護(hù)力度，引導(dǎo)企業(yè)實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略，使用自主商標(biāo)，豐富商標(biāo)內(nèi)涵，重視商標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新和保護(hù)，提高商標(biāo)知名度。[注]《國家工商行政管理總局馳名商標(biāo)認(rèn)定工作細(xì)則》這樣解釋。

可以說，馳名商標(biāo)效力制度的立法(包含各層級的廣義立法)已經(jīng)統(tǒng)一，沒有矛盾和沖突。但這又回到了前述提到的問題：第三方怎么客觀真實(shí)反映消費(fèi)者心目中的意指馳名。符號學(xué)視野下有兩種解決途徑：一是理想的個案效力，對相關(guān)公眾不產(chǎn)生什么影響，因此無需考慮消費(fèi)者的意指，這種馳名只是制度上的馳名，不關(guān)乎實(shí)質(zhì)意義上的馳名；二是雖然個案對公眾沒有普遍意義上的影響，但是有潛在的暗示和指導(dǎo)，會影響消費(fèi)者的選擇傾向，這也正是判決的指示作用和引導(dǎo)作用，因而還應(yīng)當(dāng)在尊重馳名制度本原的基礎(chǔ)上，衡量商標(biāo)的馳名性。第一種選擇孤立看問題，有違自然理性，只能做第二種選擇，即只有盡可能的反應(yīng)消費(fèi)者的意指。筆者認(rèn)為，可以借鑒專利法中“普通技術(shù)人員”的抽象，塑造一個普通的相關(guān)公眾，以普通公眾的角色來反映，綜合考慮影響其馳名意指的要素。最高法院單純地把法院作為評價者，首先考慮了商標(biāo)本身的狀況，其次考慮了產(chǎn)品銷售情況，最后考慮了商標(biāo)廣告。商標(biāo)局還多考慮了在相關(guān)公眾的知名度要素，但這也只是一種第三方的衡量。這些要素中沒有消費(fèi)者最關(guān)心的產(chǎn)品質(zhì)量要素，理論上也有學(xué)者認(rèn)為馳名商標(biāo)只是知名度比較高，并非意味著具有較高的產(chǎn)品質(zhì)量。[15]33-35這里顯然割裂了質(zhì)量和馳名之間的關(guān)系，消費(fèi)者對商標(biāo)馳名的認(rèn)知意指最為關(guān)鍵的是對產(chǎn)品和服務(wù)的認(rèn)可，“三鹿”“冠生園”靠廣告賺噱頭，吸引眼球，最終都沒有逃脫質(zhì)量問題帶來的滅頂之災(zāi)。制度的設(shè)置應(yīng)該鼓勵商家潛心于產(chǎn)品本身和內(nèi)涵的提升，而不是扶植急功近利、狂賺一把的賭徒。

綜上所述，從實(shí)踐的角度看，不能真正反映馳名的認(rèn)定和授予普遍效力相結(jié)合產(chǎn)生的問題和危害，足以顛覆馳名商標(biāo)制度本身的價值。馳名商標(biāo)制度認(rèn)定的非客觀性、偏頗性，必須依靠個案效力來矯正，我們非常有必要反省馳名商標(biāo)的本意，把馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)，限定在個案和解決爭端的范圍之內(nèi)。

三 問題及矯正

任何權(quán)利的賦予必然在立法宗旨的指引下來配置。商標(biāo)工具論分析表明馳名商標(biāo)制度設(shè)置的宗旨在于確認(rèn)相關(guān)公眾認(rèn)可的企業(yè)高商譽(yù)，阻礙競爭者的不當(dāng)混淆行為，保證消費(fèi)者獲得真實(shí)的產(chǎn)品或服務(wù)信息。商標(biāo)符號學(xué)為馳名商標(biāo)權(quán)利的配置劃定了范圍，普遍效力的擴(kuò)張把符號意義上的權(quán)利也囊括到馳名商標(biāo)權(quán)利范疇內(nèi)，導(dǎo)致符號壟斷，割裂了表征和意指之間的動態(tài)關(guān)系。從工具論和符號學(xué)的關(guān)系上可以說，商標(biāo)工具論是商標(biāo)立法目的與立法宗旨的剖析，商標(biāo)符號學(xué)則勾勒了商標(biāo)權(quán)利框架，權(quán)利以目的為指導(dǎo)，恰當(dāng)?shù)臋?quán)利配置可以實(shí)現(xiàn)并升華目的，不適當(dāng)?shù)呐渲脮惢贫茸谥肌＜热获Y名商標(biāo)是相關(guān)公眾中的意指，是動態(tài)心理感受表現(xiàn)，必然要求馳名商標(biāo)個案認(rèn)定、被動效力。以這兩個理論檢視我國制度施行中的問題，不難發(fā)現(xiàn)馳名商標(biāo)效力制度雖然在我國已經(jīng)建立，相配套的司法和執(zhí)法體制也已經(jīng)完善，但是軟法治環(huán)境并沒有成熟，制度的施行偏離法律本意，必須進(jìn)行矯正。其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)對支撐馳名商標(biāo)制度的工具論和符號論缺少認(rèn)知，導(dǎo)致對法律文本的理解出現(xiàn)偏差

任何法律制度的貫徹實(shí)施，必然涉及到對法律本意的理解。世俗的知識產(chǎn)權(quán)法本身形成于市場服務(wù)于資本，嚴(yán)重失衡的利益分配逼迫知識產(chǎn)權(quán)作形而上的哲學(xué)追思，西方的知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)依托于大法學(xué)，日漸成熟與求真。而我國的知識產(chǎn)權(quán)法理研究發(fā)端較晚，也僅于近年略顯興盛。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)充斥著實(shí)證主義、文本主義，動輒引用國際條約、移植法條，正當(dāng)性的理論支撐積貧積弱，馳名商標(biāo)制度也不例外，闕如法理依據(jù)。不管是工具論還是符號論，還是其他激勵論等等，并沒有內(nèi)化于我國的馳名商標(biāo)制度。如果硬要給現(xiàn)有制度一個理論的話，只能說資本論：資本推動了商標(biāo)的馳名，馳名為資本而安排。而對支撐馳名商標(biāo)制度的工具論和符號論認(rèn)知甚少。這自然不難理解理論上為什么存在誤解和誤讀。

實(shí)踐中，基于對《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》的解讀，部分公眾形成了舊有制度的認(rèn)知，固化的觀念沒有隨著制度的更迭而變化，某種程度上雖然對馳名商標(biāo)的個案認(rèn)定有了一定的理解，但是片面認(rèn)為馳名商標(biāo)作為企業(yè)的一項(xiàng)較高價值的資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)推廣和宣傳。商家認(rèn)為自己辛辛苦苦掙來的馳名商標(biāo)，如果不允許宣傳，那么要馳名有什么用。有的學(xué)者就提出已經(jīng)認(rèn)定的馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)處于“休眠”的狀態(tài)，可以在表明認(rèn)定時間的情況下進(jìn)行宣傳使用。[16]44-49這其實(shí)仍然是普遍效力制度下的改制，并不符合個案效力制度的法律意旨。這種思想在法律之外的理論界，尤其普遍。[注]可以參見商業(yè)雜志上發(fā)表的有關(guān)馳名商標(biāo)的文章。亟需澄清認(rèn)識，深化思想，切實(shí)理解馳名商標(biāo)制度的本質(zhì)和意義。

當(dāng)下利益平衡論支配和主導(dǎo)著知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律制度設(shè)置，[注]馮曉青、吳漢東等學(xué)者的著作中充分論證了知識產(chǎn)權(quán)中利益平衡的重要性，已經(jīng)逐步成為討論知識產(chǎn)權(quán)問題的一種語境。在保護(hù)商家利益的同時，必須兼顧消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃颍@也是商標(biāo)工具論導(dǎo)出的結(jié)論。其實(shí)離開了消費(fèi)者的評價，馳名商標(biāo)符號也完不成意指的過程，動態(tài)的符號價值不能依賴于事實(shí)的固定。既然“個案認(rèn)定、被動保護(hù)”，馳名僅僅是一種事實(shí)認(rèn)定，那么就應(yīng)該禁止任何形式的宣傳和報道。我國的經(jīng)濟(jì)生活中必須貫徹這種制度，才能引導(dǎo)商家放下浮躁，潛心于技術(shù)創(chuàng)新、優(yōu)化質(zhì)量，強(qiáng)勢地參與國際競爭。

(二)理論指導(dǎo)尚未內(nèi)化為行政自覺，政府在施行馳名商標(biāo)制度上不規(guī)范的行為與制度要求不一致

政府在施行馳名商標(biāo)制度上還存在一些不規(guī)范的行為。打開國家商標(biāo)局網(wǎng)站，醒目的標(biāo)示著“國家工商行政管理總局商標(biāo)局2009年4月在商標(biāo)異議案件中認(rèn)定的22件馳名商標(biāo)”“國家工商行政管理總局商標(biāo)局2009年4月在商標(biāo)管理案件中認(rèn)定的277件馳名商標(biāo)”，廣東工商網(wǎng)赫然宣示著中國馳名商標(biāo)名錄等等，這種宣傳不一而足。筆者認(rèn)為，政府有關(guān)部門潛意識中受職權(quán)思想的影響，還殘存著舊有馳名制度的思維模式，在管理和行為中不自覺的表現(xiàn)出來，筆者不敢妄斷是狹隘的利益觀念在作祟，還是對商家不正當(dāng)利益的一種默示和首肯，至少在不成熟的馳名商標(biāo)文化背景下，讓公眾產(chǎn)生合理的懷疑。這種行為實(shí)際上是商標(biāo)財產(chǎn)論的體現(xiàn)，商標(biāo)作為私權(quán)不再顯示出商家和消費(fèi)者利益的聚合，逐步服務(wù)于私人利益并被私人所利用，這背離了工具論和符號論所析馳名商標(biāo)制度的本相，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

(三)商標(biāo)主體的趨利性，擴(kuò)張了馳名商標(biāo)的效力，形成了意指逆反，異化了馳名商標(biāo)

商家在以各種廣告和途徑宣傳自己馳名商標(biāo)時，拼命搞噱頭、搞名氣、盲目擴(kuò)張，受制于人員和資金，問題售后和服務(wù)差，一些不明就里的消費(fèi)者飽受馳名宣傳的誤導(dǎo)，遭受著低劣質(zhì)量產(chǎn)品的危害，讓消費(fèi)者有上當(dāng)受騙的感覺，商標(biāo)的利用者從中獲利，而消費(fèi)者則不然。如果不是馳名商標(biāo)的光環(huán)，可能受到傷害的消費(fèi)者還少一些。其實(shí)一些謀求競爭利益的商家浮躁追逐馳名商標(biāo)的行為，也最終使誠實(shí)經(jīng)營者放棄質(zhì)量服務(wù)取勝的經(jīng)營理念，加入到爭奪馳名商標(biāo)稀缺資源的行列，形成“劣幣驅(qū)逐良幣”的局面，損害健康良性的市場競爭環(huán)境。

商家作為商標(biāo)私權(quán)的擁有者，自然極力擴(kuò)張抽象商標(biāo)所有權(quán)的范圍，然而消極權(quán)利的積極化必然會打破商標(biāo)制度中的利益平衡，損害到消費(fèi)者利益。如前述符號學(xué)所析，馳名是相關(guān)公眾認(rèn)可的馳名，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的角度，評價表征到意指對相關(guān)公眾的影響，而不是把商家作為馳名商標(biāo)的唯一主體，片面評價商家的行為。動態(tài)的消費(fèi)者評價轉(zhuǎn)化為固定化的商家評價，必然異化了馳名商標(biāo)制度。其實(shí)正確地執(zhí)行馳名商標(biāo)個案效力制度，自然就可以消除商家的不正當(dāng)做法，復(fù)歸異化的制度。

當(dāng)然還存在另外一個層次的原因，那就是新制度施行前已經(jīng)認(rèn)定形成的馳名商標(biāo)，法律并沒有給出一個說法，其仍然享有著已失效制度帶來的利益。對于這些馳名商標(biāo)，怎么規(guī)范，怎么退市沒有一個合理注解，仍處于真空地帶，而目前的馳名宣傳恰恰集中在這些商標(biāo)身上。這種不良榜樣背后隱藏的巨大利益也被其他商家紛紛效仿而追逐之。

針對上述施行中的問題，筆者認(rèn)為要標(biāo)本兼治，形成長效機(jī)制，除以上散見外，還必須依靠成熟的法治軟環(huán)境，也就是要撫育自己的商標(biāo)法律文化，對法律的情感、理解和需求要成為某種行為模式的沉淀，有形或無形的影響和主導(dǎo)著法律實(shí)踐和社會生活，商標(biāo)制度尤其是馳名商標(biāo)制度不應(yīng)該成為根據(jù)不同需求，任意解釋的工具或賺錢的幌子，而應(yīng)該成為自由競爭市場秩序化、經(jīng)濟(jì)生活正義性的本質(zhì)表達(dá)。另外，政府和媒體機(jī)構(gòu)還要做好宣傳，正確傳達(dá)法律本意，不以己好惡和利益傾向而故意曲解制度規(guī)定。工商和新聞監(jiān)管部門要深化廣告監(jiān)管，不允許以任何方式宣傳“馳名”，對于違反的要加大處罰力度，讓廣告者無利可圖，甚而打上虛假宣傳的標(biāo)簽，規(guī)范商標(biāo)印制，禁止印刷帶有“馳名”字樣的任何廣告宣傳品和包裝裝潢，更不允許其使用。

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