文◎蔣鴻娜高永剛

誘騙他人參賭并索要賭債如何定性

文◎蔣鴻娜*高永剛*

一、基本案情

2008年8月，被告人羅某、陳某、王某、任某事先預(yù)謀，采用可作弊的麻將，以搓麻將的方式騙贏李某生的錢財(cái)。后被告人陳某、王某從南京購置了可作弊麻將、特制的隱形眼鏡、遙控骰子等作案工具，并先后兩次在溧陽市溧城鎮(zhèn)金色海灘201房間內(nèi)進(jìn)行了測試。2008年8月的一天晚上，被告人羅某、陳某、王某、任某將李某生帶至四方賓館8318房間，利用可作弊的麻將，誘騙李某生以推筒杠的方式進(jìn)行賭博，期間由陳某戴特制隱形眼鏡看牌、通過控制遙控器改變骰子點(diǎn)數(shù)來控制賭博輸贏結(jié)果，最終導(dǎo)致李某生輸給羅某人民幣100萬元，并以工程款的名義寫下三張欠條。至2009年6月止，李某生先后支付賭債人民幣26萬元，被告人羅某、陳某、王某、任某每人分得人民幣6.5萬元。由于剩余賭債沒能及時(shí)歸還，被告人羅某將李某生訴至溧陽市人民法院，造成法院查封李某生蘇DVP209馬自達(dá)轎車1輛、價(jià)值人民幣10萬元的手機(jī)等物品，2010年1月22日，被告人羅某撤回起訴。

二、分歧意見

對(duì)于此案的定性，主要存在兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，羅某等四人的行為構(gòu)成賭博罪。理由是：最高人民法院研究室1991年3月12日《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問題的電話答復(fù)》(以下簡稱《答復(fù)》)中指出：“對(duì)于行為人以營利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處。”最高人民法院1995年11月6日 《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)對(duì)此也作了相應(yīng)的規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！痹诒景钢校谋桓嫒说男袨榉献罡呷嗣穹ㄔ骸杜鷱?fù)》和《答復(fù)》的精神。四被告人串通一氣，設(shè)置圈套，誘騙被害人參賭，行為性質(zhì)完全符合《批復(fù)》中所稱“設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)”的行為特征。而且，最高人民法院研究室的《答復(fù)》中認(rèn)為，對(duì)于行為人以營利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處。被告人雖然采用的是隱瞞真相的手段，但被害人并不是基于輕信被告人的謊言，而是在想贏利的心理驅(qū)使下，鉆進(jìn)被告人設(shè)置的圈套，并直接參與賭博犯罪，在賭博中不知不覺將錢輸給了被告人。

第二種意見認(rèn)為，羅某等四人的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：羅某貌似《答復(fù)》和《批復(fù)》所指情形，以賭博為名實(shí)施詐騙犯罪的，以賭博定性。但四人事先預(yù)謀，設(shè)置圈套誘惑他人參加賭博，且在賭博過程中使用欺詐手段，導(dǎo)致被害人李某生落入必輸無疑的境地。依據(jù)法理學(xué)的原理，設(shè)置賭局誘騙他人參賭，騙取他人錢財(cái)，也應(yīng)以行為的實(shí)質(zhì)認(rèn)定，對(duì)照詐騙罪的行為方式：行為人采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方式——被害人信以為真，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)產(chǎn)，被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，是詐騙犯罪。羅某等四人行為的本質(zhì)是借助“賭博”騙取錢財(cái)，非法占有他人財(cái)物，虛構(gòu)事實(shí)，手段上采取絕對(duì)控制輸贏，且被告人事后共同分贓，故應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二種意見，認(rèn)為本案是一起典型的“賭博型”詐騙案件。

（一）賭博罪與詐騙罪的區(qū)別

1.兩罪所侵害的客體不同。賭博罪被規(guī)定在擾亂公共秩序罪中，所侵犯的客體是國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序。詐騙罪主要侵犯的是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

2.客觀表現(xiàn)不同。賭博罪中的賭博是指以財(cái)物作注，預(yù)先設(shè)定以某個(gè)結(jié)果的產(chǎn)生為取勝條件，并由取勝者獲得與作注財(cái)物等值或按比例回報(bào)的行為。賭博往往都有一套規(guī)則，當(dāng)事人都必須遵守、按規(guī)則行事。賭博的輸贏具有相當(dāng)?shù)呐既恍?，這種偶然性對(duì)當(dāng)事人而言具有不確定性。詐騙罪在客觀方面要求行為人采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，非法占有被害人財(cái)物。

3.主觀目的不同。賭博罪一般要求以通過賭博而達(dá)到非法營利為目的；詐騙罪主觀上要求以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段達(dá)到非法占有被害人財(cái)物的目的，其顯著特征是采取欺詐方法哄騙被害人，使其 “自愿地”交出財(cái)物。

4.量刑規(guī)定不同。量刑體現(xiàn)了一種犯罪的社會(huì)危害性嚴(yán)重程度以及刑法對(duì)它的關(guān)注度。構(gòu)成賭博罪的，量刑檔次是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”。構(gòu)成詐騙罪的，量刑最高檔次是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。即詐騙罪是按照涉案金額來量刑的，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了賭博對(duì)社會(huì)所造成的危害，處罰更重，犯罪成本更高。

（二）羅某等四人的行為構(gòu)成詐騙罪

在本案中，羅某等四名被告人的行為騙中有賭，賭中有騙。賭博行為和詐騙行為交織在一起，涉及到對(duì)“圈套型”賭博罪（設(shè)置圈套誘騙他人參賭）和“賭博型”詐騙罪（在賭博過程中設(shè)置騙局）的區(qū)分。對(duì)于“圈套型”賭博罪和“賭博型”詐騙罪，兩者的區(qū)別如下：一是從所實(shí)施的欺詐內(nèi)容來看，“圈套型”賭博中的欺詐是采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，誘使被害人參與賭博。當(dāng)被害人參與賭博之后，欺詐內(nèi)容就已實(shí)現(xiàn)，此后被害人處分財(cái)物并沒有受到欺詐。而“賭博型”詐騙中的欺詐則必須使受騙者產(chǎn)生錯(cuò)誤而導(dǎo)致其實(shí)施處分財(cái)物。二是從實(shí)施的時(shí)間范圍來看，“圈套型”賭博的欺詐，止于被害人同意參賭之后，在此后的賭博活動(dòng)中就沒有欺詐行為，也就是說按照賭博的正常規(guī)則進(jìn)行。而“賭博型”詐騙的欺詐就必須延續(xù)到賭博行為進(jìn)行的過程中。三是從實(shí)施欺詐行為所要達(dá)到的目的來看，“圈套型”賭博的目的是誘使人參加賭博后，憑借運(yùn)氣和牌技進(jìn)行營利活動(dòng)。而“賭博型”詐騙的目的是通過欺詐手段達(dá)到“有贏無輸”，從而非法占有他人財(cái)物目的，很顯然，這種行為雖然也有賭博因素的介入，但究其本質(zhì)，仍然是一種以賭博為工具而實(shí)施得詐騙行為。因此，設(shè)置圈套誘騙他人參賭(“圈套型”賭博)與在賭博過程中設(shè)置騙局(“賭博型”賭博)是兩個(gè)概念，前者符合賭博罪要件，后者構(gòu)成詐騙罪要件，并非設(shè)置圈套賭博，構(gòu)成犯罪的行為就是賭博罪?！罢T賭”和“詐賭”區(qū)別的關(guān)鍵就是要判斷是否遵守賭博“規(guī)則”。

在本案中，羅某等四被告人事先預(yù)謀，采用可作弊的麻將，以搓麻將的方式騙贏李某生的錢財(cái)，證實(shí)了羅某等四被告人非法占有他人財(cái)物動(dòng)機(jī)的存在；其次在賭博過程中由陳某戴特制隱形眼鏡看牌、通過控制遙控器改變骰子點(diǎn)數(shù)來控制賭博輸贏結(jié)果的行為，是羅某等四被告人實(shí)現(xiàn)非法占有目的的具體表現(xiàn)，其以賭博之名、行詐騙之實(shí)，輸贏的結(jié)果早已在事前有了必然性；最后，羅某等四被告人每人分得人民幣6.5萬元的事實(shí)，說明賭博只是手段，非法占有他人財(cái)物才是真正目的。按照罪數(shù)理論中有關(guān)牽連犯的理論，賭博是手段行為，詐騙是目的行為，在手段行為和目的行為均構(gòu)成犯罪的情況下，按照刑法理論關(guān)于牽連犯的處理結(jié)果，應(yīng)擇一重罪處罰，綜上所述，羅某等四被告人應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

*江蘇省溧陽市人民檢察院［213300］