霍宏霞

（河北工業(yè)大學(xué)人文與法律學(xué)院，天津 300401）

論法律中未完全理論化協(xié)議的路向

霍宏霞

（河北工業(yè)大學(xué)人文與法律學(xué)院，天津 300401）

未完全理論化協(xié)議是指當(dāng)人們不可能就一個問題的所有理解層面上都能達(dá)成共識的時候，把共識性認(rèn)識僅僅放在某一個層面上，以此為基礎(chǔ)達(dá)成暫時的和解，并作出可能的制度性安排。未完全理論化協(xié)議的程度不同的三個基本調(diào)適路向，以及從低層次理論原則向高層次理論原則或從高層次理論原則向低層次理論原則的兩種理論共識傾向共同推動著法律的發(fā)展、完善與糾紛的更好、更快解決。

法治；未完全理論化協(xié)議；路向；共識

法律，就是不斷地規(guī)劃生活，又不斷地為生活留下適當(dāng)?shù)睦硇运伎嫉目臻g。在這種雙重的“不斷”化進(jìn)程中，法律塑造著新的范例，穩(wěn)定著既有的范例，遺棄著舊的范例。其間有一個很關(guān)鍵的東西在發(fā)揮著作用，那就是未完全理論化協(xié)議。按照知識論的傳統(tǒng)，陳述的正確與否取決于對客觀真理的把握，也就是依賴于人的認(rèn)識能力。那么，表現(xiàn)為一系列獨特形態(tài)的“法律陳述”，即司法中的法律決定、法律陳述，甚至立法中的法律表述、法律規(guī)則，乃至整個作為立法與司法構(gòu)建產(chǎn)物的法律制度的正確與否，也應(yīng)該取決于對客觀真理的把握。但是，法律制度作為現(xiàn)代人日常生活的必須，我們不能因為暫時沒有把握真理，就不制定法律，不發(fā)表法律意見或不做出司法決定；我們也不能等待法律經(jīng)過實踐檢驗證明是正確之后才適用法律，何況對法律的實踐檢驗恰恰也是通過廣泛的法律適用環(huán)節(jié)的，何況真理是絕對與相對的統(tǒng)一，何況法律不僅僅是一個事實判斷的問題，也是一個價值判斷的問題。因此，實踐中，驗證廣義的“法律陳述”的正確性往往依賴的是一定范圍的“共識”。

如何達(dá)成“共識”？在某種意義上，和哈貝馬斯的法律商談理論中的“理想的言談情景”以及在此基礎(chǔ)上展開的阿列克西的法律論證的程序理論一樣，未完全理論化協(xié)議也為我們提供了一定的解決途徑。未完全理論化協(xié)議是對如何以法律的統(tǒng)一性來面對社會多元化和合理分歧的問題以及對法律的這種一致性和統(tǒng)一性是在何種意義上以及何種層面上達(dá)成的問題的一種可能的答復(fù)路徑。盡管未完全理論化協(xié)議與程序性的法律論證理論所關(guān)注取得“共識”的角度有所不同。

一、未完全理論化協(xié)議

“未完全理論化的協(xié)議”是由約翰·羅爾斯提出的“重疊共識”概念派生而來的，羅爾斯在《正義論》中論述了未完全理論化協(xié)議這種新的思考問題的模式,在需要討論中不能就理論的問題完全說服對方,但是在解決問題時卻可以得到同樣的解決方案。孫斯坦在《法律推理和政治沖突》一書中對“未完全理論化的協(xié)議”作了一個更為簡明的描述：接受這一原則的人們無需贊同它在特定情形中的要求［1］39，此后，在《設(shè)計民主：論憲法的作用》一書中，孫斯坦選擇了一個更為達(dá)意的闡述：接受該原則不需要對該原則在具體案件中的外延也表示認(rèn)同。［2］在聯(lián)邦司法系統(tǒng)，未完全理論化的協(xié)議可能以兩種不同的形式表現(xiàn)出來：對某個特定的事項形成合意，然而構(gòu)成這些特定事項的基礎(chǔ)卻含糊不清，或是人們對此意見相左；或者對某個抽象的條文構(gòu)成合意，但對其具體含義卻含糊不清或意見相左。［3］之所以稱之為“未完全理論化的協(xié)議”，是因為協(xié)議只是對具體結(jié)果達(dá)成一致，對于解釋這種結(jié)果的最一般理論卻未能達(dá)成一致。

在此，我認(rèn)為，未完全理論化協(xié)議就是指當(dāng)人們不可能就一個問題的所有理解層面上都能達(dá)成共識的時候，我們把關(guān)注的焦點放在他們在對一個問題的不同深度的理解層面中的某一個層面上達(dá)成的一種共識性認(rèn)識，以此為基礎(chǔ)達(dá)成暫時的和解，并作出以此為基礎(chǔ)的可能的制度性安排。而容忍他們在同一問題的其它層面上保持異議。

在實際的生活中，我們總是不自覺地在一個未完全理論化的層面上彼此溝通、互相諒解、達(dá)成共識的。我們不一定出于一個同一的抽象的理由，但我們可以有同樣的道德感。比如，不得殺人、不得盜竊、不得欺詐等等最底線的倫理認(rèn)識，也就是富勒的所謂的義務(wù)的道德［4］8，并將這些義務(wù)的道德納入法律的規(guī)范和原則之中，構(gòu)成法律的倫理基礎(chǔ)和法律的認(rèn)知起點。甚至即便是在相對抽象的同樣的道德感問題上，我們?nèi)〉昧艘恢碌恼J(rèn)同，但在更具體的情境下，我們依然可以保有差異。也就是說在對一個基本問題的中心語意取得明確共識的情況下，對于其邊緣性情形的意義保有差異或爭議。這在某種程度上契合于哈特的所謂規(guī)則語言的開放性結(jié)構(gòu)，這在某種程度上又是德沃金所謂的每個人不盡相同的政治道德準(zhǔn)則使然。比如，我們知道謀殺是不對的，但對墮胎是否有錯，是否屬于謀殺卻存在分歧；我們贊同種族平等，但在反歧視行動上，也就是采取什么樣的反歧視措施以及反向歧視是否屬于歧視等更具體的、更情境化的問題的認(rèn)識卻意見不一；我們信仰自由，但對自由的邊界或限度卻有不同意見。

可見，對于任何個人或團(tuán)體來說，將一個問題完全理論化并保持理論內(nèi)在的一致性以及理論與實踐之間的一致性，即既接受某個一般理論，又接受連接這一理論與具體結(jié)論的一系列步驟，這種情況很少見的。我們尊重原則、尊重規(guī)則，也同樣尊重原則、規(guī)則適用或調(diào)整于其間的具體的情境。而正是這種原則、規(guī)則引領(lǐng)著我們生活的基本架構(gòu)，而正是這種并不全然應(yīng)合于原則、規(guī)則的具體的場景又在某種意義上構(gòu)成了我們生活的切實的居所。因而，我們需要一種未完全理論化的協(xié)議來型塑我們的法律，來型塑我們的生活。人們在某個原則上達(dá)成協(xié)議與他們在特定情形中的分歧同時并存是一種普遍的法律和政治現(xiàn)象。［1］39可見，未完全理論化的協(xié)議在法律和社會中起著廣泛的作用。我們無論是在生活中還是在法律中都常常會在某個一般原則上達(dá)成未完全理論化的協(xié)議。

二、未完全理論化協(xié)議的三個路向

按照未完全理論化程度的深淺，也就是按照所達(dá)成的協(xié)議的理論化或原則性的層次的高低，未完全理論化協(xié)議可以再具體區(qū)分為三個基本的路向。

第一個路向是未完全具體化協(xié)議，這是一種高層次原則理論。也就是一般法律中尤其是憲法中所廣泛包含的未完全具體化標(biāo)準(zhǔn)，即避免做出各種規(guī)范，而更強(qiáng)調(diào)原則的指引價值，至少在描述基本權(quán)利時是這樣的。正如孫斯坦所認(rèn)為的那樣，“在許多情況下，正是由于這種現(xiàn)象，立法才成為可能”［1］40。這里所說的未完全理論化協(xié)議是指接受某一原則的人們無需贊同它在所有特定情形中的要求。也就是“一般原則不決定具體情形”。第二個路向是中等層次原則理論，也就是人們在某個中等層次的原則上取得一致意見，但在一般原理和特定案例兩方面都存在分歧。這些形式的協(xié)議也未完全理論化，但其方式與第一種不同。比如，霍姆斯所提出的“明顯的當(dāng)前危險”這一自由原則的“限制原則”，就可以被認(rèn)為是一種中等層次原則理論。根據(jù)這一中等原則，法官們可能認(rèn)為，在言論自由問題上，除非政府能夠證明當(dāng)前存在明顯危險，否則不能限制人們的言論自由。人們在且僅在這個問題上達(dá)成一致。至于在更抽象的關(guān)于這個原則是基于實用主義，還是基于康德哲學(xué)方面的考慮，以及在更具體地涉及到政府控制某個組織成員的個別具體的言論方面是否是允許或恰當(dāng)?shù)膯栴}則必須暫時給予回避，或給予操作者以合理的自由裁量。第三個路向是低層次的原則理論。人們用他們在范圍狹窄的或低層次的原則上達(dá)成的協(xié)議來解釋有關(guān)特定結(jié)果的未完全理論化協(xié)議。當(dāng)然，必須再次申明這種區(qū)分僅僅是一種相對意義上的區(qū)分?！暗蛯哟蔚脑瓌t”是指相對事物，而非絕對事物。當(dāng)人們在某些相對高層次的主張上產(chǎn)生分歧時，若降低他們抽象的程度，也許能達(dá)成一致，正如，當(dāng)人們在某個具體問題上有分歧時，適當(dāng)提高爭論的理論層次，也許會達(dá)成共識一樣，它們強(qiáng)調(diào)的是兩個未完全理論化的相同區(qū)間的不同運作向度。

三、未完全理論化協(xié)議的兩個傾向

一是從低層次理論原則向高層次理論原則的理論共識。

未完全理論化協(xié)議的概念是由羅爾斯提出的，羅爾斯在《正義論》中論述了這種新的思考模式——未完全理論化協(xié)議,在需要討論中不能就理論的問題完全說服對方,但是在解決問題時卻可以得到同樣的解決方案?！拔覀儾槐貫樽C明正義觀念的正當(dāng)性而主張每個人不論其能力與欲望如何,都有保持其正義感的(按照善的弱理論規(guī)定的)充分根據(jù)。因為,我們的善取決于我們?nèi)烁竦姆N類。取決于我們所有的和所能夠有的需要和欲望的種類?！保?］這一新的思考模式與我們所熟悉的羅爾斯所提出的另一個概念 “重疊共識”有著密切的聯(lián)系。羅爾斯強(qiáng)調(diào)，憲法民主可能尋求在某些基本的政治原則上獲得一種理性的重疊一致意見，這種所謂的重疊共識跟未完全理論化協(xié)議一樣，試圖在各種各樣“綜合性觀點”面前帶來穩(wěn)定和社會一致。它是政治自由主義的一種表現(xiàn)與要求。政治自由主義的首要目標(biāo)是保證各種不同觀點彼此共存，保證全體公民都能合法地批準(zhǔn)某些政治權(quán)力的行使。在提出重疊的一致意見這一概念的過程中，羅爾斯特別關(guān)注社會多樣性問題以及使人們能夠共同生活并在基本分歧中表現(xiàn)出一定互利和相互尊重的方法。這種觀點在一定程度上促使人們達(dá)成未完全理論化的協(xié)議。社會多元化和合理分歧的問題使得這種協(xié)議成為非常值得人們期望的東西。羅爾斯更青睞于未完全理論化的高層向度。羅爾斯認(rèn)為人們在許多具體或低層次方面不能取得一致意見，但他們會一致贊同政治上的抽象概念，并將這種一致意見用于政治目的。羅爾斯強(qiáng)調(diào)，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)人們的意見不一致或觀點混亂時，或者當(dāng)“我們共同的政治認(rèn)識……崩潰時”，我們會轉(zhuǎn)向政治哲學(xué)并變得更加抽象?！爱?dāng)人們對更低層次的一般原則的認(rèn)識崩潰時，抽象化是繼續(xù)公開討論的一種方式。我們應(yīng)當(dāng)對發(fā)現(xiàn)這種情況有所準(zhǔn)備，矛盾越深，我們就越應(yīng)當(dāng)提升到更高層次的抽象概念，以對其基礎(chǔ)有個清晰、完整的認(rèn)識。”［6］這是未完全理論化協(xié)議的一個可能的傾向，從低層次理論原則上的分歧轉(zhuǎn)向高層次理論原則上的理論共識。

在我們的法律生活中，許多問題都反映了這種高層次理論上一致而低層次理論上存有分歧的未完全理論化協(xié)議的思維模式。合憲論本身往往就是通過羅爾斯所強(qiáng)調(diào)的“人們可能由于在某些細(xì)節(jié)上不能達(dá)成一致而轉(zhuǎn)向更抽象的概念”的相對高層原則的路向成為可能的，同時這種傾向的未完全理論化協(xié)議也給可能成為各種權(quán)利基礎(chǔ)的許多具體規(guī)定留下了余地。比方說，在東歐和南非，人們對一些抽象的憲法條款——“言論自由”、“宗教自由”以及“法律面前人人平等”等抽象概念很贊同，但他們對這些條款的實際含義存在很大分歧。這種分歧在社會變革時期表現(xiàn)得更為明顯。正是通過這種未完全理論化協(xié)議為法律適用中的合理論辯提供一個公開的平臺，法律在必要的民主論辯中逐漸得以明晰、完善、發(fā)展。同樣，未完全理論化協(xié)議在某種意義上使立法本身成為可能。在涉及空氣和水污染、職業(yè)安全與健康及廣播規(guī)范等問題時，立法者在一般性的、未完全具體化的要求上意見一致——即調(diào)整應(yīng)當(dāng)是“合理的”，或者對調(diào)整應(yīng)當(dāng)提供“一定的安全幅度”。如果立法機(jī)關(guān)想使這些規(guī)定具體化——確定什么才算合理的規(guī)范——肯定會引起極大的爭議和沖突，甚至相關(guān)的法律根本就無法通過了。［1］40

二是從高層次理論原則向低層次理論原則的理論共識。

孫斯坦對相反的可能性更感興趣，更關(guān)注從高層次理論原則上的分歧轉(zhuǎn)向低層次理論原則的理論共識。認(rèn)為從法律上解決多元化問題的一個突出方法就是要在特例上取得一致意見。根據(jù)這種觀點，常常受各種一般性原因困擾的人們，或者說，那些對這些原則意見不一的人們可能會在特定的案件上取得一致意見。

一個典型的案件就是發(fā)生在英國的麥克勞夫林訴奧布萊茵案。在這個案子中，三個不同等級的法院在高層次的理論依據(jù)上存在嚴(yán)重的分歧，有了很激烈的“理論爭議”。初審法院認(rèn)為麥克勞夫林的案子和以前的判例的確不是類似的案子，可以相互區(qū)別的理由在于判例的關(guān)鍵事實中的“合理預(yù)見”。麥克勞夫林精神受刺激并不是發(fā)生在事故的現(xiàn)場，所以，對被告奧布萊茵來說是“不可合理預(yù)見的”；而在以前的案件中，對別人的精神刺激對被告來說是“可以合理預(yù)見的”。上訴法院則認(rèn)為麥克勞夫林的案件和以前的判例的“相互區(qū)別”的理由不在于“是否可以合理預(yù)見”，而在于“政策”問題。即基于如下的考慮：第一，以往判例對精神傷害的賠償責(zé)任設(shè)立了某些嚴(yán)格的限制條件，就這是說，如果承認(rèn)精神傷害賠償?shù)姆秶梢詿o限擴(kuò)張，那么就會刺激、鼓勵各種與精神傷害賠償有關(guān)的訴訟，使法院訟滿為患，且使判決標(biāo)準(zhǔn)難以把握。第二，這反過來又會耽誤真正在現(xiàn)場目睹事故而遭受精神傷害的案件的審理與賠償。第三，賠償范圍的無限擴(kuò)張也會讓一些“試圖利用法律的人”借助醫(yī)生來假證自己實際上并不存在的精神傷害，來不公正地加重被告的賠償負(fù)擔(dān)。這樣最終還會增加社會責(zé)任保險的成本，使駕駛車輛的成本上漲，使經(jīng)濟(jì)上拮據(jù)的人沒有辦法支付此成本，最終使經(jīng)濟(jì)發(fā)展頗為依賴的交通等技術(shù)，反倒成了阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因素。英國上議院（有時從事其他國家最高法院從事的事情）的大法官們也提出了不同的“相互區(qū)別”的理由，反駁了“政策”問題方面的理論見解。［7］但在具體的案件判決結(jié)果上三個部門的觀點卻是一致的，都認(rèn)為麥克勞夫林不能獲得賠償。

當(dāng)我們在相對抽象的原則上意見不一致時，轉(zhuǎn)向更低層次的一般原則反而可能達(dá)成一致。司法爭論在很大程度上與各種既定的法規(guī)有關(guān)，而這種法規(guī)大部分都是未完全理論化的。實際上，這也是法規(guī)尤其是具體化的法規(guī)的主要優(yōu)點之一，“法規(guī)的主要社會作用就是允許人們在許多其他方面意見不一致的情況下，對意思、職權(quán)以及適用的法規(guī)的完備性方面達(dá)成一致意見”。［1］42它使法律適用有案可依，在某種程度上限制了抽象爭論的內(nèi)耗。當(dāng)然，在疑難案件中，某種程度的理論之爭也是不可避免的。

法治原則在某種意義上也反映了未完全理論化協(xié)議的要求。由于法律制度涉及的是法治而不是人治，法治的首要目的就是要對某些深層次的真善觀念的禁區(qū)進(jìn)行調(diào)整，盡管各種抽象的高層次觀點是立法過程中民主論辯的一個重要組成部分。而在法律適用尤其是司法過程中強(qiáng)調(diào)反對高層次理論的假使就是要在進(jìn)行自由裁量權(quán)的時候?qū)ζ浼右韵拗坪鸵龑?dǎo)。因為，某種深奧的理論可能要求進(jìn)行大規(guī)模的社會變革，而法院很難實行這樣的改革。當(dāng)法院引用一種深奧的理論作為變革的理由時，它們無法成功的原因僅僅是由于它們?nèi)狈樽陨韼碜兏锏氖侄?。?］51-52在這個意義上，未完全理論化協(xié)議與司法克制主義以及司法克制主義所要求的 “法治反對過分解釋”［8］原則是有著很強(qiáng)的意義勾連的。

四、中層形態(tài)的未完全理論化協(xié)議的立法技術(shù)表達(dá)

不僅法治原則的宏大架構(gòu)在某種意義上體現(xiàn)了未完全理論化協(xié)議的要求，同樣在相對微觀的法的運行的層面上，例如在法的制定問題上，我們也常常能看到未完全理論化協(xié)議的存在與表達(dá)。這就是法律規(guī)則中處于列舉規(guī)定與概括規(guī)定之間的過渡形式的“例示規(guī)定”，即“立法者在面對欲調(diào)整的事項難以窮盡時，先列舉幾個典型事項，再連綴組詞‘等’或代詞‘其他’，最后加上抽象的上位概念以作全面涵蓋的法條形式”［9］95。這種中層形態(tài)的未完全理論化協(xié)議的立法技術(shù)表達(dá)正是一定范圍的立法共識的成果化表達(dá)。與高度概括的概念化表達(dá)相比，這種中層形態(tài)的未完全理論化協(xié)議的思路更多體現(xiàn)了拉倫茨所指出的 “類型化思維”，“法典中使用的不少概念乍看上去似乎界定得非常清楚，它們也的確具有一個可以精確表示的、堅固的‘核心概念’；但是實際上，核心之外還存在著一個‘邊緣區(qū)域’，而這個邊緣區(qū)域只能根據(jù)不同的情況來確定；有些概念根本沒有用固定的構(gòu)成要件定義清楚，而僅僅是一個以‘飄忽不定的過渡形式’為特征、通過具體例子來說明的 ‘類型’”［10］。 與概念化思維相比，經(jīng)由類型化思維，借助“例示規(guī)定”所達(dá)成的中層形態(tài)的未完全化理論協(xié)議基于其“抽象程度上的具體與概括的統(tǒng)一、事項歸屬上的明確與模糊的統(tǒng)一、調(diào)整范圍上的封閉與開放的統(tǒng)一”［9］97的類型化特征，更容易達(dá)成法律共識，協(xié)調(diào)中央和地方立法關(guān)系，助成大事集中、小事分權(quán)的立法體制，塑造寬嚴(yán)有度、靈活因應(yīng)的立法模式，為法律發(fā)展預(yù)留足夠的空間，彰顯擴(kuò)張權(quán)利、限制權(quán)力的法治精神。

五、未完全理論化協(xié)議的現(xiàn)實意義

和諧社會是一個法治的社會，是一個尊重差異性，異中求同，求同存異的社會。是一個糾紛能夠得到及時有效解決的有秩序的穩(wěn)定的社會。而價值多元、意思自治，這是一個法治社會和自由社會的基本要求。未完全理論化協(xié)議實際上正是對一個多元化社會的肯定。而法律之于社會異質(zhì)和分歧所具備的重要品質(zhì)和獨特方法，就是“未完全理論化協(xié)議”。所以，一方面，法律中的“未完全理論化協(xié)議”為人們的思想自由保有充?？臻g。一個法官不能依自己所信仰的某種深奧理論來說服當(dāng)事人，法律裁判僅僅是一個未完全理論化協(xié)議的結(jié)果，而不是觀念和價值上的裁判，即使當(dāng)事人敗訴了，那么“他們輸?shù)氖且粋€判決，而不是整個世界”。法律中的“未完全理論化協(xié)議”，或者說，“未完全理論化協(xié)議”作為法律之于社會異質(zhì)和分歧所具備的重要品質(zhì)和獨特方法，為保障人們的自由而設(shè)置了深層禁區(qū)，同時它允許人們彼此之間表達(dá)尊重和一定程度的互利，進(jìn)而減少持久爭議的政治成本［11］。這對于法官和當(dāng)事人來說都是一種解決糾紛尋求秩序和保障自由的實用方法，一種有助于糾紛解決，實現(xiàn)社會和諧的方法。

［1］凱斯·R·孫斯坦.法律推理與政治沖突［M］.金朝武，等，譯.北京：法律出版社，2004.

［2］凱斯·R·孫斯坦.設(shè)計民主：論憲法的作用［M］.金朝武，劉會春，譯.北京：法律出版社，2006：67.

［3］凱斯·R·桑斯坦.就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義［M］.周武，泮偉江，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2007：23-24.

［4］富勒.法律的道德性［M］.鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書館，2005：8.

［5］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1988：580.

［6］John Rawls， Political Liberalism［M］.New York： Columbia University Press，1993： 43-46.

［7］劉星.西方法律思想導(dǎo)論［M］.北京：法律出版社，2007：147-150.

［8］陳金釗.法治反對解釋的原則［J］.法律科學(xué)，2007（3）：25-33.

［9］劉風(fēng)景.例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制［J］.中國社會科學(xué)，2009（4）.

［10］卡爾·拉倫茨.德國民法通論：上［M］.王曉曄，等，譯.北京：法律出版社，2003：35.

［11］韓光明.法律如何在多樣性中尋得秩序、保障自由？［EB/OL］，http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15776.

On an Approach to Incompletely Theorized Contract Implied in the Law

HUO Hong-xia
（School of Humanities and Laws,Hebei University of Technology,Tianjin 300401）

Incompletely theorized contract means that when people can not reach a consensus understanding for a problem on all levels,they can reach only a consensus on some level and get a tentative reconciliation and institutional arrangements. Its three different basic approaches and two kinds of theoretic consensus from low level theoretic principle to high level theoretic principle or from high level theoretic principle to low theoretic principle promote legal development,legal perfection and effective settlement of dispute.

rule of law;incompletely theorized contract;approach;consensus

D 920.0

A

1001-4225（2010）03-0056-05

2010-01-04

霍宏霞（1977-），河北張家口人，法學(xué)博士，河北工業(yè)大學(xué)人文與法律學(xué)院講師。

佟群英）