□文/王寶娜

完善網(wǎng)上銀行法律監(jiān)管制度

□文/王寶娜

網(wǎng)上銀行的興起在帶來金融創(chuàng)新、業(yè)務便利的同時，也帶來了巨大的風險。針對我國網(wǎng)上銀行存在的法律監(jiān)管問題，應建立系統(tǒng)、嚴密的網(wǎng)上銀行法律監(jiān)管體系，更好地發(fā)揮法律監(jiān)管的作用，使之健康快速發(fā)展。

網(wǎng)上銀行；法律監(jiān)管；缺陷與完善

F83

A

一、我國網(wǎng)上銀行發(fā)展現(xiàn)狀

隨著世界經(jīng)濟金融全球化的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡技術的突飛猛進使得金融業(yè)中出現(xiàn)了電子銀行交易，即銀行或其他金融機構(gòu)借助于電子設施，從事貨幣支付、移轉(zhuǎn)及票據(jù)承兌等業(yè)務。這種新型交易方式促使了一種全新的銀行——網(wǎng)上銀行的產(chǎn)生。

網(wǎng)上銀行，又稱網(wǎng)絡銀行或在線銀行，利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務和信息的業(yè)務渠道，向其零散客戶和公司客戶提供服務的銀行。它通過虛擬銀行柜臺，以低廉的成本、簡便的手續(xù)、靈活的方式、齊全的功能，為客戶提供高效、便捷的服務。自1995年10月美國三家銀行聯(lián)合在互聯(lián)網(wǎng)上成立全球第一家網(wǎng)上銀行之后，各國陸續(xù)開展以網(wǎng)絡為基礎的網(wǎng)上銀行業(yè)務。

在我國，招商銀行是最早推出網(wǎng)上金融服務的中國銀行。1996年招商銀行推出“一網(wǎng)通——網(wǎng)上支付”業(yè)務，隨即實現(xiàn)了個人金融服務的柜臺、ATM和客戶的全國聯(lián)網(wǎng)，初步形成了網(wǎng)上銀行的經(jīng)營模式。到1999年，工商銀行、建設銀行以及中國銀行等都相繼開通了網(wǎng)上銀行，我國網(wǎng)上銀行得以迅速發(fā)展。為解決統(tǒng)一支付和安全問題，1999年8月，由中國人民銀行牽頭，四大國有商業(yè)銀行及交通銀行、深圳發(fā)展銀行、廣東發(fā)展銀行、光大銀行、華夏銀行、中信實業(yè)銀行和民生銀行等12家商業(yè)銀行宣布聯(lián)合組建國家金融認證中心，這標志著作為電子商務網(wǎng)上支付安全保障體系的安全認證項目進入實質(zhì)性建設階段。

近年來，網(wǎng)上銀行更是迅猛發(fā)展，一方面網(wǎng)上銀行的業(yè)務量和客戶規(guī)模迅速擴大，截至2009年上半年，網(wǎng)上銀行注冊用戶數(shù)達1.72億，第一季度，網(wǎng)銀交易額達86.78萬億元；另一方面網(wǎng)上銀行的業(yè)務和服務種類日益增多，不僅提供資金轉(zhuǎn)賬、賬戶管理、網(wǎng)上支付等交易業(yè)務，還能辦理住房按揭貸款、小額質(zhì)押貸款等授信業(yè)務以及外匯牌價查詢、投資理財咨詢等查詢業(yè)務。但網(wǎng)上銀行業(yè)務的虛擬化、服務方式的靈活化，使其受攻擊的方法也比較隱蔽，受攻擊的范圍也較大。而法律的穩(wěn)定性常常滯后于實踐的發(fā)展，網(wǎng)上銀行存在一定的法律空白，其風險和安全問題成為阻礙網(wǎng)上銀行發(fā)展的重要因素，并給網(wǎng)上銀行的監(jiān)管帶來了巨大的挑戰(zhàn)。尤其在金融危機背景下，必須對網(wǎng)上銀行進行全面有效的監(jiān)管。

二、我國網(wǎng)上銀行法律監(jiān)管制度的缺陷

自2004年以來，國內(nèi)連續(xù)發(fā)生“假冒網(wǎng)站”、“網(wǎng)銀大盜”、“快樂耳朵”等網(wǎng)絡安全事件，這些事件的發(fā)生表明我國網(wǎng)上銀行的法律監(jiān)管仍然存在一些不足與缺陷。

（一）機構(gòu)型監(jiān)管體制導致網(wǎng)上銀行監(jiān)管出現(xiàn)真空。在2003年3月以前，我國網(wǎng)上銀行的監(jiān)管機構(gòu)由中國人民銀行、信息產(chǎn)業(yè)部、新聞出版總署及公安部四個部門組成。中國人民銀行主要是對網(wǎng)上銀行的具體業(yè)務進行監(jiān)管，而對于提供新聞資訊的網(wǎng)上銀行，自2000年11月起開始接受信息產(chǎn)業(yè)部、新聞出版總署和公安部門的管理。其中，后三個部門主要負責信息技術和新聞的管理，人民銀行是最主要的金融業(yè)務監(jiān)管部門。在2003年3月以后，我國成立了銀監(jiān)會，依據(jù)有關法律法規(guī)，原來由中國人民銀行對網(wǎng)上銀行實行監(jiān)管的職能轉(zhuǎn)而由銀監(jiān)會行使。我國網(wǎng)上銀行在經(jīng)營范圍上實行混業(yè)經(jīng)營，但在監(jiān)管體制上卻強調(diào)機構(gòu)型監(jiān)管，而機構(gòu)型監(jiān)管主要與分業(yè)經(jīng)營制度相匹配，功能型監(jiān)管與混業(yè)經(jīng)營相匹配，這樣便會導致網(wǎng)上銀行所從事的證券業(yè)務和保險業(yè)務的謹慎性監(jiān)管出現(xiàn)真空。

（二）網(wǎng)上銀行監(jiān)管法律體系不健全。雖然我國開展網(wǎng)上銀行業(yè)務已有多年，但涉及網(wǎng)上銀行業(yè)務和計算機網(wǎng)絡的立法相對滯后，相關的金融法規(guī)更少，不能為網(wǎng)上銀行業(yè)務發(fā)展提供充分的法律保障。首先，現(xiàn)有的銀行監(jiān)管法制均沒有網(wǎng)上銀行業(yè)務的專門規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》、《人民銀行法》及人民銀行的金融規(guī)章都沒有對開展網(wǎng)上銀行業(yè)務進行具體規(guī)定，導致監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管無法可依，但網(wǎng)上銀行交易的高風險性要求國家必須對其業(yè)務進行有效監(jiān)管；其次，電子化交易的基礎法制欠缺。我國雖然在2004年8月28日通過了《電子簽名法》，賦予了電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力，并明確了電子認證服務的市場準入制度等。但與國外相比，這部《電子簽名法》在電子合同、電子商務消費者保護與電子商務經(jīng)營者的法律責任等方面依舊欠缺其基本內(nèi)容；最后，基礎性法律并沒有因為網(wǎng)上銀行的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展而有相應的修改。如，《刑法》缺乏針對網(wǎng)上銀行洗錢，偽造、復制電子貨幣等犯罪的處罰條款；《票據(jù)法》對電子票據(jù)的法律效力未做相應規(guī)定，不承認經(jīng)過數(shù)字簽章的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。這與網(wǎng)上銀行風險的復雜性是不適應的，勢必造成大量的法律漏洞。

（三）監(jiān)管目標缺乏對客戶合法權益的保護。我國網(wǎng)上銀行的監(jiān)管目標主要涉及三個方面：一是規(guī)范和引導我國網(wǎng)上銀行業(yè)務的健康有序發(fā)展；二是有效防范網(wǎng)上銀行業(yè)務的經(jīng)營風險；三是要保護銀行客戶的合法權益。由此可見，我國將網(wǎng)上銀行業(yè)的健康發(fā)展放在首位，當客戶利益與其發(fā)生沖突時，客戶利益就要服從行業(yè)利益，甚至蒙受一定的經(jīng)濟損失，具體表現(xiàn)為以下兩點：一是網(wǎng)上銀行的服務協(xié)議加重了客戶的責任，減輕了自己的責任。網(wǎng)上銀行一般都會與客戶簽訂一份“網(wǎng)上銀行服務協(xié)議”，客戶必須在申請網(wǎng)上銀行服務前，閱讀并接受該服務協(xié)議的內(nèi)容，不能提出修改條款的意見。這種協(xié)議屬于典型的格式條款。盡管《合同法》規(guī)定，“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務關系，并對該條款進行說明”。同時，“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”。而“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。但實際上大部分網(wǎng)上銀行的服務協(xié)議所提供的格式條款加重了客戶的責任，減輕了自己的責任。銀行一旦與客戶發(fā)生糾紛，這些由銀行精心策劃制定的條款內(nèi)容便存在不能保護客戶合法權益的風險；二是規(guī)定將不可抗力作為網(wǎng)上銀行的免責條款過于空泛，缺乏對客戶利益的保護。所有的網(wǎng)上銀行在其服務協(xié)議中都明確約定遇到不可抗力時，如果沒有執(zhí)行客戶的指令，銀行不承擔任何不利后果和責任。而《合同法》規(guī)定，因不可抗力導致不能履行合同的，要根據(jù)不可抗力的影響范圍，部分或者全部免除責任。也就是說，不能履約的一方不一定能夠全部免任，而是在其受影響的范圍內(nèi)免除其責任。

（四）市場準入條件模糊。金融業(yè)是一個高風險行業(yè)，中央銀行對金融業(yè)的市場準入一直是嚴格控制。人民銀行在《網(wǎng)上銀行業(yè)務管理暫行辦法》中，規(guī)定了開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務的條件，如內(nèi)部控制機構(gòu)健全、具有良好的電子化基礎設施等。但這些條件過于模糊，隨意性較大，不利于監(jiān)管部門監(jiān)管，實際操作也存在困難。同時，對于開辦網(wǎng)上銀行的商業(yè)銀行來說，也不易判斷自身是否達到了市場準入條件。

三、我國網(wǎng)上銀行法律監(jiān)管制度的完善

面對我國網(wǎng)上銀行的快速發(fā)展及監(jiān)管體制的諸多缺陷，不及時調(diào)整與完善對網(wǎng)上銀行的監(jiān)管，勢必阻礙金融創(chuàng)新業(yè)務的步伐，也不利于市場經(jīng)濟健康、持續(xù)、穩(wěn)定地發(fā)展。

（一）加快金融體制改革，走協(xié)同監(jiān)管道路。我國目前實行的“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”的監(jiān)管體制是在特定時期控制金融風險較為有效的方法。但隨著網(wǎng)上銀行的不斷發(fā)展及信息技術與金融制度的重新整合，創(chuàng)新型金融產(chǎn)品的界限日益模糊，如始終沿用傳統(tǒng)模式，將會產(chǎn)生監(jiān)管的重疊與空白，降低監(jiān)管效率。因此，從傳統(tǒng)的機構(gòu)監(jiān)管向功能型監(jiān)管轉(zhuǎn)變成為必然。功能型金融監(jiān)管體制更能適應新形勢下我國金融業(yè)發(fā)展對監(jiān)管體制的要求。它是根據(jù)金融產(chǎn)品所實現(xiàn)的特定金融功能來確定該產(chǎn)品的監(jiān)管機構(gòu)，通過專門的裁定原則和機構(gòu)對新涌現(xiàn)的金融產(chǎn)品的功能進行分析定性，適時解決該金融產(chǎn)品的監(jiān)管歸屬問題。同時，也能更好地防范金融風險的積聚，并促進我國的金融創(chuàng)新。

隨著網(wǎng)上銀行業(yè)務的創(chuàng)新，金融產(chǎn)品可能滲透到保險、證券、基金等金融領域，網(wǎng)上銀行監(jiān)管會涉及銀監(jiān)會、人民銀行、保監(jiān)會、證監(jiān)會、工商、稅務、公安等多個部門，甚至是國際合作，這就需要專門法規(guī)明確各部門監(jiān)管職責及協(xié)調(diào)方法。結(jié)合國際經(jīng)驗和我國的具體國情，加強監(jiān)管體制改革，走協(xié)同監(jiān)管的道路，建立銀監(jiān)會與證監(jiān)會、保監(jiān)會協(xié)調(diào)監(jiān)管的格局，三大監(jiān)管部門之間應實現(xiàn)信息資源的共享，并建立聯(lián)席會議制度。三家監(jiān)管機構(gòu)相互開放各自的信息資料庫，進而建立和加強信息交流制度，定期通報金融機構(gòu)的市場準入和退出、金融機構(gòu)運營和風險狀況、金融機構(gòu)及管理人員處罰等金融監(jiān)管信息。

（二）完善我國網(wǎng)上銀行監(jiān)管法律體系

1、制定一部專門的網(wǎng)上銀行監(jiān)管法。既要規(guī)定網(wǎng)上銀行的監(jiān)管原則、監(jiān)管目標、監(jiān)管機構(gòu)等實體法律問題，也要規(guī)定網(wǎng)上銀行的運行等基本程序問題，實現(xiàn)實體法與程序法相結(jié)合。另外，還需制定與之相配套的網(wǎng)上銀行管理辦法的實施細則。細化網(wǎng)上銀行監(jiān)管中的許多具體問題，如電子資金劃撥、電子票據(jù)提示與支付、網(wǎng)上貸款申請等具體的業(yè)務活動規(guī)范及其交易規(guī)則，確定有關主體之間的權利、義務與責任。還可以參照美國的經(jīng)驗，制定指引公告，規(guī)定網(wǎng)上銀行的技術管理和風險管理，并對監(jiān)管部門目前已經(jīng)認定但還未成熟的技術操作系統(tǒng)、風險管理手段以及不適當管理就可能形成系統(tǒng)性風險的業(yè)務流程、項目檢查手段等加以發(fā)布，并隨著實際情況的發(fā)展變化而不斷調(diào)整。

2、修改相關的法律法規(guī)。首先，健全網(wǎng)絡基礎法律規(guī)范，包括數(shù)據(jù)電文法律制度，以明確一些基于傳統(tǒng)紙質(zhì)交易而確定的法律要求對于數(shù)據(jù)電文的適用規(guī)則及數(shù)據(jù)電文歸屬的認定規(guī)則；電子合同法律制度，明確以電子形式訂立合同的法律地位與效力，成立時間與地點的認定規(guī)則，并明確其作為證據(jù)的地位與效力，責任歸則與救濟方式；電子簽名法律制度，完善電子簽名的概念、法律效力的確認原則與條件；電子認證法律制度，規(guī)范電子認證服務提供者的資格、義務與責任，健全電子認證服務的管理與監(jiān)督規(guī)則等；其次，適當修改與網(wǎng)上銀行運行相關單行法。在防范網(wǎng)上銀行犯罪方面，要完善《刑法》有關網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定，增加對網(wǎng)上銀行洗錢，偽造、復制電子貨幣，侵襲攻擊網(wǎng)上銀行系統(tǒng)等問題定罪量刑的條款。還要對《民法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》、《公司法》、《消費者權益保護法》等基礎法律重新修訂，增加有關條款。

（三）調(diào)整網(wǎng)上銀行監(jiān)管目標，維護客戶合法權益。在當前社會信用體系不發(fā)達、信譽基礎薄弱的情況下，缺乏對客戶利益維護的監(jiān)管目標，易發(fā)生系統(tǒng)性風險，因而應將網(wǎng)上銀行監(jiān)管目標設為保護客戶利益、降低網(wǎng)上銀行業(yè)務風險、促進網(wǎng)上銀行健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

1、要求網(wǎng)上銀行將電子交易的具體風險、操作規(guī)程、交易工具革新對客戶帶來的影響進行披露。這有助于客戶結(jié)合自己的特點選擇不同類型的交易工具和交易方式，并提前預防交易風險。

2、明確銀行與客戶之間的權利和義務。當前，國際上已有一些規(guī)則對網(wǎng)上銀行的賠償責任加以規(guī)范。鑒于此，一方面可以采用優(yōu)先責任原則為主、完全責任原則為輔的方法進行規(guī)范。如果網(wǎng)上銀行因疏忽遲發(fā)、誤發(fā)支付信息，其賠償范圍僅限于傳遞費或支付命令金額加同期銀行存款利息，除非他事先預見到會發(fā)生這種損失；如果故意泄露客戶的商業(yè)秘密，更改、毀損客戶的交易數(shù)據(jù)，其賠償范圍應為客戶的全部損失；另一方面可以制定有關賠償責任的強制性法規(guī)，解決網(wǎng)上銀行與客戶的責任承擔問題。但在目前尚無相關法律規(guī)范的情況下，客戶與網(wǎng)上銀行必須就相關問題達成一致協(xié)議，明確雙方應承擔的法律責任。

3、加強對網(wǎng)上銀行的監(jiān)管。監(jiān)管部門不僅對網(wǎng)上銀行業(yè)務的準入進行監(jiān)督，還應對提供服務的金融機構(gòu)進行監(jiān)督。一方面要求從事網(wǎng)上銀行業(yè)務的機構(gòu)提供可靠的技術安全保障機制，如防止內(nèi)部網(wǎng)絡被非法入侵，防范外部非授權人員對關鍵設備的非法接觸等；另一方面要求監(jiān)督金融機構(gòu)完善內(nèi)部控制制度，如明確內(nèi)部各級業(yè)務人員、管理人員的職責和權限，構(gòu)建必要而合理的系統(tǒng)運行考核指標，加強內(nèi)部審計與稽核監(jiān)督等。

（四）靈活規(guī)定市場準入監(jiān)管法律制度。市場準入監(jiān)管在網(wǎng)上銀行的監(jiān)管中具有很重要的地位，放寬市場準入將為網(wǎng)上銀行運營的持續(xù)監(jiān)管帶來極大的隱患。但對市場準入過于嚴格的監(jiān)管，可能導致開展網(wǎng)上銀行業(yè)務的主體不夠?qū)挿?，使網(wǎng)上銀行的發(fā)展空間和創(chuàng)新機制受到制約。因此，我國在確立核準主義審批制的前提下，還應有靈活性的規(guī)定，使監(jiān)管得以適度平衡。

1、縮小審批制的范圍。網(wǎng)上銀行市場準入的立法原則應當根據(jù)在我國開展網(wǎng)上銀行業(yè)務的主體和經(jīng)營范圍的不同而有所區(qū)別。目前，根據(jù)《暫行辦法》的規(guī)定，我國監(jiān)管部門對網(wǎng)上銀行業(yè)務適用審批制和備案制。而《電子銀行業(yè)務管理辦法》規(guī)定更為嚴格，所有網(wǎng)上銀行業(yè)務均適用審批制，其他所有利用開放性網(wǎng)絡或無線網(wǎng)絡開辦的電子銀行業(yè)務也應適用審批制。筆者認為，對于本國的傳統(tǒng)銀行，基于現(xiàn)有的業(yè)務而設立分支型網(wǎng)上銀行時，不需要申請核準和審批，只需備案即可。這是因為其只是原有業(yè)務形式上的變化，在對傳統(tǒng)銀行進行謹慎性監(jiān)管時就已實現(xiàn)了嚴格監(jiān)管，因此在市場準入方面可放寬限制。但也要規(guī)定幾種除外的情形，不管是設立分支型的網(wǎng)上銀行還是純粹的網(wǎng)上銀行，都要實行嚴格的審批制。在開業(yè)時，不管本國銀行欲開辦全新的網(wǎng)上銀行業(yè)務或非銀行主體欲開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務，還是外國銀行欲在我國開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務都必須實行嚴格的審批制。因為這三種情形都有可能為網(wǎng)上銀行的安全運行帶來較大風險。

2、按網(wǎng)上銀行的業(yè)務類型設定市場準入制度。從網(wǎng)上銀行的業(yè)務類型看，不同類型的網(wǎng)上銀行所面臨的風險形式不同，因此針對不同類型的銀行業(yè)務，分別規(guī)定不同的準入標準。監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)銀行的技術條件、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營狀況、風險承受能力、經(jīng)濟調(diào)控的需要來決定網(wǎng)上銀行業(yè)務的許可、限制和禁止。

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