王 群，王 卉

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

民意抑或法意
——法官審判中的選擇困境

王 群，王 卉

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

民意主義要求法官像民眾那樣思考，要善于體恤民意，因?yàn)榉墒菫閲医y(tǒng)治階級而服務(wù)的，在我國人民群眾就是統(tǒng)治階級，因此適用法律必須以民意為標(biāo)準(zhǔn)，而法意主義者卻主張法官像精英法律人那樣思考，視法意如圭臬，因?yàn)榉ㄖ尉褪欠ü侔凑辗蛇M(jìn)行治理，于是這兩種聲音的激烈碰撞將法官帶入了選擇困境。法官應(yīng)將法意作為判案的終極依據(jù)，但又應(yīng)審慎地對待民意，惟有如此，才能更好的實(shí)現(xiàn)正義，造福民眾。

民意；法意；法官；審判

民意歷來倍受青睞，古有“不殺不足以平民憤”、“民意不可違”、“民意不可侮”、“上從天理，下順人情”等諺語，今有“法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一”、“順民心，合民意”、“民意審判”、“依人民的感覺判死刑”等政策。法意則不同，在古代，法意除在秦代有過短暫的繁榮以外，總體上一直處于從屬地位，最典型的諺語是“徒法不足以自行”，但隨著依法治國口號的提出，法意也如火燒燎原般流行起來，如依法治國、依法治廠、依法行醫(yī)，甚至依法養(yǎng)豬等口號。既然民意與法意在我國皆有市場，那么二者究竟有哪些優(yōu)劣？我國當(dāng)下語境下究竟該如何選擇？本文就以上述問題為切入點(diǎn)，結(jié)合相關(guān)典型案例，展開主題。

一、民意、法意的內(nèi)涵

民意最早可追溯至儒家提倡的“重民”思想，主張情和理判案，典型代表為“春秋決獄”、“秋冬行刑”等，盡管早在幾千年前就有“準(zhǔn)民意”的出現(xiàn)，但要給民意下一個(gè)精確的定義仍絕非易事。為此美國政治學(xué)家凱伊感慨道:“要很精確地來談民意，與了解圣靈的工作沒有兩樣”。[1]但縱使是圣靈，也有其顯身之時(shí)，因此人們總能了解到它。于是，我們冒昧地給出民意的定義是：基于司法語境下，民眾以道德倫理或“殘缺”的法律知識為基礎(chǔ)，對社會(huì)上發(fā)生的某類事件或事物以樸素的是非、善惡為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所形成的一種普遍性的意愿或訴求。民意具有以下特征：一是樸素性。由于我國民眾法律素質(zhì)還普遍較低，所以民意更多是依靠倫理、道德作出判斷的，并以一種樸素的語言形式展現(xiàn)出來，如民眾認(rèn)為劉涌“該殺”，孫大午是“好人”等等。二是非理性。民意更多是——雖然不乏理性——感性的反映，其重要成分是情緒，甚至是憤怒或癲狂。如在美國Sheperd訴Florida案中，報(bào)紙發(fā)布新聞聲稱，黑人被告已經(jīng)承認(rèn)自己犯了強(qiáng)奸罪，同時(shí)還附帶了一張卡通片，上寫“沒有余地——嚴(yán)懲”。于是一些暴民燒了被告的家,黑人被迫逃走，要挾的人群聚在法院周圍迫使法院宣告被告有罪。[2](P52)三是易受操縱性。某種群體為了達(dá)到其目的，會(huì)偽造事實(shí)，引起民眾的憤怒為其目的服務(wù)。如明朝統(tǒng)治者中清兵反間計(jì),誤認(rèn)抗清名將袁崇煥叛國,為引起民眾對袁崇煥的切齒痛恨,統(tǒng)治者極力蠱惑民眾,果然使民眾誤認(rèn)為袁罪惡滔天，非死不可。在凌遲處死袁崇煥時(shí)，圍觀者上萬人，“百姓將銀一錢，買(袁)肉一塊，如手指大之。食之必罵一聲，須臾，崇煥肉悉賣盡?！盵3]后來世人才了解到袁崇煥是愛國忠將。四是易變性，民眾由于對關(guān)注案件掌握的信息量不同，其觀點(diǎn)難免以偏概全，隨著更多事實(shí)的浮出水面，民眾可能會(huì)改變或放棄原來的態(tài)度。如“哈爾濱警察打死大學(xué)生案”中，民眾起先對涉案警察表達(dá)了強(qiáng)烈的憤慨。但是，在警方提供的現(xiàn)場監(jiān)控錄像公布后，特別是關(guān)于死者的親屬是巨賈或高官的種種傳聞在網(wǎng)絡(luò)流傳后，輿情逆轉(zhuǎn)。但在死者家庭背景的傳聞遭到否定后，民眾的同情再次向死者傾斜，要求嚴(yán)懲警察的呼聲又高漲起來。[4](P7)

法國大眾心理學(xué)家古斯塔夫·勒龐對民意的看法有著和我們驚人的一致，他認(rèn)為“群體觀念是相互矛盾的，通常是簡單的、無意識的和情感性的;群體通常是缺乏推理能力的，雖然群體意識中也有理性，但是“群體沒有邏輯推理能力，不能辨別真?zhèn)位驅(qū)θ魏问挛镄纬烧_的判斷。群體所接受的判斷，僅僅是強(qiáng)加給他們的判斷，而絕不是經(jīng)過討論后得到采納的判斷?！盵5]

所謂法意，是指法律規(guī)則的內(nèi)涵與原理，也即意味著法官判案應(yīng)拘囿于法律，不被其它因素（包括民意）所俘獲。關(guān)于法意的特點(diǎn)，首先，法具有確定性、穩(wěn)定性和客觀性，當(dāng)然這正是法律的優(yōu)越性之所在。其次，由于法律一般需要在長期內(nèi)有效，法律經(jīng)常是概括性的、抽象的，因而法具有開放性特征。再次，法律存在著漏洞。在法律的制定過程中，由于起草者、制定者的無意或疏忽，以及立法者對某些特殊問題、某些特定措施并未達(dá)成一致意見，所以僅僅用高度概括性的術(shù)語規(guī)定在法律文本中。再加上我國的法律都是在“宜粗不宜細(xì)”的立法思想指導(dǎo)下出臺的，因此漏洞問題更為突出。[6]最后，由于穩(wěn)定性是法律的內(nèi)在要求，法律文本表現(xiàn)為靜態(tài)的存在，但社會(huì)是動(dòng)態(tài)發(fā)展變化的，不管多么遠(yuǎn)見的立法者也不可能預(yù)見到將來發(fā)生的一切事項(xiàng)。在法律制定實(shí)施一段時(shí)間之后，社會(huì)的發(fā)展必然會(huì)產(chǎn)生原先法律所要解決的問題之外的新問題，于是法律具有時(shí)滯性。[6]如1979年制定的《火車與其他車輛碰撞和鐵路路外人員傷亡事故處理暫行規(guī)定》，由于某些原因一直實(shí)行到2007年才被終止，而這期間火車撞人事件基本上都以幾百元的賠償了結(jié)，這是極為荒唐的！

二、民意主義者與法意主義者的論戰(zhàn)

一般而言，民意主義者（指推崇民意人士的簡稱）要求法官像民眾那樣思考，要善于體恤民意，因?yàn)榉墒菫閲医y(tǒng)治階級而服務(wù)的，在我國人民群眾就是統(tǒng)治階級，因此適用法律必須以民意為標(biāo)準(zhǔn)，而法意主義者（指支持法意人士的簡稱）卻主張法官像精英法律人那樣思考，視法意如圭臬，因?yàn)榉ㄖ尉褪欠ü侔凑辗蛇M(jìn)行治理，于是這兩種聲音的激烈碰撞將法官帶入了選擇困境。因此，我們有必要對這兩種“主義”的論戰(zhàn)進(jìn)行一番整理與分析，以助法官走出困境，更好地追求正義。

（一）法意主義者對民意主義者的批評

作為“后起之秀”的法意主義，早就對統(tǒng)治中國幾千年的民意主義充滿了“怨氣”，于是法意主義者最先向民意主義者展開了批判。

1.西方法治國家大都推崇法意主義，排斥民意主義

法意主義者為論證自己的觀點(diǎn)，將托克維爾、卡多佐、德沃金以及波斯納等“大腕”請出“助陣”，因?yàn)橥锌司S爾說過，“美國的貴族是從事律師職業(yè)和坐在法官席位上的那些人。他們和貴族一樣,生性喜歡按部就班,由衷熱愛規(guī)范”，“他們對群眾的行動(dòng)極為反感,對民主主義心懷蔑視，這一切，自然使他們特別反對革命精神和民主的輕率激情?！质顾麄儗θ嗣袢罕姷呐袛喈a(chǎn)生一種蔑視感。”[7]卡多佐認(rèn)為，“法官不是一位隨意漫游、追逐自己美善理想的游俠,他不得屈從于容易激動(dòng)的情感,不得屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心?！盵8]德沃金指出，“公民忠誠是對法律的忠誠,而不是對任何特定個(gè)人對法律是什么的觀點(diǎn)的忠誠?！盵9](P369)波斯納也從反面論證了法官應(yīng)恪守先例，因?yàn)椤扒拜叿ü倜镆曄壤龝?huì)減少后輩蔑視先例的批評，還會(huì)增加前輩法官創(chuàng)造的先例本身被蔑視的可能性。因此，前輩法官本人蔑視先例會(huì)帶來一種未來的損失?！盵10]為此，法意主義者豪邁地得出結(jié)論，法治國家的法官或?qū)W者都以法意標(biāo)榜自己，這是建設(shè)法治國家的需要。

2.民意主義者會(huì)引發(fā)法官腐敗，破壞司法獨(dú)立

法意主義者認(rèn)為，由于民意具有易變性、易被操縱性等特點(diǎn)，那么誰能在民意的洪流中確定真正的民意，誰就會(huì)凌駕于法律之上，這勢必會(huì)引起法官的專橫。法官專橫會(huì)引起兩種后果，其一，會(huì)引發(fā)法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，而法官自由裁量權(quán)的大小與腐敗成正比，因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是法官尋租的“賣品”，“賣品”越大，自然其換得的利益就越大。將民意納入判決依據(jù)，只會(huì)促使法官進(jìn)一步腐敗。另外，民意審判還會(huì)為法官犧牲法律以討好民意、犧牲法律以奉承上級、為自己謀取私利這一“隱性腐敗”提供借口。[4](P8-P10)其二，司法獨(dú)立要求法官在審判中只忠誠于法律以及自己的良心，而不會(huì)受來自法院內(nèi)部或外部的意志的左右，但民意與媒體的激情互動(dòng)必然使法院陷入被民意圍攻的境地，從而破壞司法獨(dú)立。

3.民意會(huì)葬送罪犯的權(quán)利

法意主義者認(rèn)為，在刑事案件中，考量的民意主要是對罪犯不利的所謂的“民憤”，民意易成為判死刑的琺碼，對那些依法不該判死刑的罪犯來說，他們無疑成為了民意的祭品。法意主義者拿出佘祥林案、劉涌案、邱興華案證明自己的觀點(diǎn)，尤其是佘祥林案，由于受害人家屬的上訪和兩百人的聯(lián)合簽名，法院在審理時(shí)也被這沸騰的民意感染了，于是一審法官將一疑點(diǎn)重重的案件判成故意殺人罪卻不處以死刑而是以15年有期徒刑進(jìn)行“降格處理”;民意的壓力也使二審法院為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn),在明知事實(shí)不清和證據(jù)不足的情況下,不撤消原判而是發(fā)回重審。[11]然而，他們補(bǔ)充道，佘祥林仍是幸運(yùn)的，至少故事的結(jié)尾他重獲了自由，并被掃清了污點(diǎn)。而劉涌、邱興華——若完全按照法律程序，劉涌可能因證據(jù)存疑而免于一死，邱興華則可能因患精神病而得以開釋——卻只能“帶著遺憾”走向奈何橋。

4.民意不具有普適性，因此不能作為審判依據(jù)

法意主義者認(rèn)為，民意由于具有多元化特點(diǎn)，決定了民意只能像游擊隊(duì)，是呈分散狀分布的。他們做了一個(gè)假設(shè)，如果我國刑法某日將麻雀列為國家一級保護(hù)動(dòng)物，并規(guī)定“有射殺麻雀行為，情節(jié)嚴(yán)重的，將處以七年以下有期徒刑”，由于城市的環(huán)保意識較強(qiáng)，城市民眾認(rèn)可了這一條款，但農(nóng)村民眾由于將麻雀視為破壞糧食的“兇手”，紛紛表示反對，假如有人射殺了麻雀，那么該如何審判？難道根據(jù)不同區(qū)域的民意作出不同的判決嗎？即使如此，那么城鄉(xiāng)結(jié)合部的民眾有射殺麻雀的行為該如何判刑 (有的結(jié)合部更農(nóng)村化，有的結(jié)合部更城市化，有的結(jié)合部甚至半城市半農(nóng)村化)？更為滑稽的是，一個(gè)農(nóng)民到城市里打工時(shí)大量射殺麻雀又該如何處置呢？

（二）民意主義者的辯護(hù)

針對法意主義的批評,民意主義這樣為自己辯護(hù):

1.西方法治國家非但不排斥民意主義，還積極容納民意主義

民意主義者認(rèn)為法意主義者的第一種批判純粹是無稽之談，他們回應(yīng)說，首先，美國有陪審團(tuán)制度、法庭之友制度，這本身就是為反映民意而設(shè)立的，并通過該制度將冷冰冰的規(guī)則事實(shí)與活生生的社會(huì)事實(shí)“對接”起來，讓民意反饋到法官的審判之中。其次，盡管美國最高聯(lián)邦法院與聯(lián)邦上訴法院的法官都是任命的，但大量州法官卻是選舉產(chǎn)生的，若法官作出的判決不符合民意，他就可能無法獲得連任。如,Passarella法官由于宣告用鐵棒打芝加哥警察的行為無罪而招來廣泛的批評,以至于在后來的選舉中未能夠獲得連任。[2](p51)再次，美國最高法院也把社會(huì)輿論當(dāng)作某些案件的判決中必須考慮的因素。如美國最高法院認(rèn)為,在解決通信中的社會(huì)利益和公共道德中的社會(huì)利益的沖突時(shí),法院必須考慮“現(xiàn)實(shí)的社會(huì)輿論”。在憲法判決中確實(shí)允許法院考慮社會(huì)的“公共意識”和“普通感情”。更坦率、更有效地貫徹公眾的標(biāo)準(zhǔn),更清楚地闡明為什么現(xiàn)實(shí)的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)要求取舍某種社會(huì)利益是法庭和法官的任務(wù)。[12]因此，法意主義者的第一種批判是有失偏頗的。

2.民意有助于抑制法官腐敗，增強(qiáng)司法獨(dú)立性

民意主義者對法意主義者將“引發(fā)司法腐敗”以及“破壞司法獨(dú)立性”的罪魁禍?zhǔn)字赶蛎褚飧械绞帧盁o奈”，也感到十分“委屈”。民意主義者回應(yīng)說，司法腐敗以及司法獨(dú)立性遭到破壞的真正原因主要有二：其一我國政治體制改革開始于上世紀(jì)九十年代，作為政治體制一部分的司法改革也幾乎同時(shí)展開，在這一社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特殊背景下，才引發(fā)了大量的腐敗問題。二是是某些黨組織、人民代表大會(huì)以及政府的“威權(quán)人物”因利益的驅(qū)使向法院提出“意見”，法院實(shí)難抗拒，才引發(fā)了司法獨(dú)立性問題。而民意恰恰是一種“軟監(jiān)督”，這種“軟監(jiān)督”的目的更多是在抑制司法腐敗，制衡其它權(quán)力的干預(yù)，并保證司法判決在“純凈的環(huán)境“下做出。法意主義者的批判無疑是本末倒置。

3.民意更多的是保護(hù)罪犯的權(quán)利，而非葬送

針對法意主義者認(rèn)為“民意會(huì)葬送罪犯的權(quán)利”這一咄咄逼人的追問，民意主義者舉出了幾個(gè)典型案例，如我們可能有些陌生的新疆蔣愛珍案，民眾來信15，000多件對蔣愛珍表示同情；浙江徐建平殺妻案，近200人投書法院,為被告人徐建平求情；大學(xué)生周一超殺人案，83.4%的民眾認(rèn)為,應(yīng)對周一超判處死緩,以觀后效；客車司機(jī)李文兵殺人案，約2，000人簽名請求法院“刀下留人”。再如我們熟悉的孫大午案、許霆案，其同情者無不在為他們奔走呼號，這些無不都是民意呼吁保護(hù)罪犯的情形，于是他們質(zhì)問法意主義者，為何看到寥寥的幾個(gè)案例就污蔑民意會(huì)葬送罪犯的權(quán)利呢？

4.民意呈現(xiàn)多數(shù)群體時(shí)，仍然可以作為審判的依據(jù)

針對法意主義者對“普適性”問題的質(zhì)疑，民意主義者回應(yīng)說雖然很多案件民意無法取得完全的統(tǒng)一，但是大多屬典型的案件還是存在著一種明顯的共同傾向的，如有學(xué)者提出的90%以上人民滿意為標(biāo)準(zhǔn)[13]，這一共同傾向仍然可以作為審判時(shí)的依據(jù)。而且，民意主義者鋒芒一轉(zhuǎn)，也批判法意主義者說，法律也有漏洞和空白，而法院在對待這一問題時(shí)也僅僅根據(jù)多數(shù)人的意見進(jìn)行判定，在這種情況下，顯然也是一種多數(shù)人的的傾向。顯然，民意主義者的回答是蒼白的，而且用了掩人耳目的方法，法意主義者的對民意不具有普適性的批判顯然觸及了民意主義者的“硬傷”。

（三）對民意法意論戰(zhàn)的評價(jià)

從民意主義與法意主義之間的論戰(zhàn)來看，雙方似乎打成了平手，但是，在普適性問題上民意主義者顯然處于劣勢。盡管有學(xué)者提出了90%以上的民眾的同意為標(biāo)準(zhǔn)，但是，90%以上的民眾的范圍是什么？是全國、全省、全市還是全縣？即使范圍可以確定，我們又通過什么方式獲悉這種同意呢？是現(xiàn)實(shí)中做問卷調(diào)查，還是通過電話或網(wǎng)上投票？我們發(fā)現(xiàn)，無論何種方法，其高昂實(shí)施成本都會(huì)使掌控有限資源的司法機(jī)關(guān)望而卻步！因此，普適性是使我們否定民意——而以法意——作為審判的終極依據(jù)，同時(shí)這也是法治提出的根本原因。法意由于其提供的客觀性、確定性標(biāo)準(zhǔn)而給民眾提供了一種安全的預(yù)期，而法官如果根據(jù)喜而輕、怒而重的民意判案，那么民眾將會(huì)生活在誠惶誠恐的社會(huì)之中。

三、倡導(dǎo)審慎的對待民意

（一）法官緣何仍要考量民意

法意主義者質(zhì)疑說，既然上文已經(jīng)選擇了法意，為何還要考量民意？我們認(rèn)為，民意與法意并不是非此即彼的關(guān)系，我們不能用狹隘的二元論來對待民意與法意，民意固然有著天然的缺陷，但民意的優(yōu)勢也是可圈可點(diǎn)的。我國古語有“兼聽則明”,這被認(rèn)為是法律家的思維特征之一。[2](P50)于是我們提出一種“聽民意，而非順民意”的審慎模式，我們的理由如下：

1.古有“打一場官司,記一世仇”，這表明中國人“厭訟”是出了名的，而且國人對政治也特別冷漠，一般是“事不關(guān)已則高高掛起”，這幾年學(xué)者不是一直在呼喚國人應(yīng)更多的參與政治嗎？而近幾年對典型案件的極度關(guān)注表明國人的參政意識——司法屬于廣義政治的一部分——開始高漲，如筆者的親戚中，尤其是長輩，對《今日說法》、《道德與法制》等法制節(jié)目開始關(guān)注起來，其興趣甚至超過了傳統(tǒng)的影視娛樂節(jié)目，飯后，對某類案件的看法常常成為他們討論的中心。但是這種意識剛剛出土，還處于萌芽狀態(tài)，我們要做的是如何去呵護(hù)它、培養(yǎng)它，讓它健康成長，而絕不是簡單的否定它，這無疑是將其扼殺在搖籃之中。

2.前已論及，某些黨組織、人民代表大會(huì)以及政府的介入本身已經(jīng)使法院不堪重負(fù)，再加上法院內(nèi)部的原因，使許多案件無法得到公正處理，而此時(shí)相配套的制衡制度尚未完善，當(dāng)事人不得不另尋他路，而訴諸媒體，點(diǎn)燃民意是最有效的方式之一。如筆者有一朋友曾因房子歸屬問題與當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府產(chǎn)生糾紛，后對簿公堂，因法院偏袒而敗訴，最后借助媒體的曝光才得以妥善解決，為此，有學(xué)者指出，“以傳媒為載體的輿論監(jiān)督，是監(jiān)督公共權(quán)力、遏制權(quán)力腐敗的“利劍”，也應(yīng)是保障公民權(quán)利免受強(qiáng)權(quán)侵犯的“盾牌”。如果說“以權(quán)力制約權(quán)力”是現(xiàn)代法治國家推崇的一種憲政信條，那么，“以輿論監(jiān)督權(quán)力”則堪稱現(xiàn)代公民社會(huì)弘揚(yáng)的一種民主理念和高擎的一面民主旗幟?！盵14]

3.誠然正如民意主義者所述，在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，法官將根據(jù)“自己的生活經(jīng)驗(yàn),根據(jù)他們對現(xiàn)行的正義和道德準(zhǔn)則的理解,根據(jù)他對社會(huì)科學(xué)的研究,最后,有時(shí)還要根據(jù)他的直覺、他的猜測甚至他的無知或偏見去作出判斷?！盵15]但無論法官的司法經(jīng)驗(yàn)多么豐富，也都難以適應(yīng)日益變遷的社會(huì)需要，而民眾在這一方面卻有著獨(dú)到的智慧與閱歷，因此此時(shí)考慮民意往往更能得出公正的判決。如許霆案，銀行ATM出故障是常有的事，而世界其他國家——美國曾發(fā)生群眾排長隊(duì)取這種“善款”現(xiàn)象——對此問題通常是放任的，因此人們主張這種盜竊和一般的盜竊存在著巨大的差異無疑是正確的，這對法官后來作出的輕判無疑有巨大的指導(dǎo)作用。而且霍爾姆斯不早就論證，“法律的生命從來就不是邏輯,而是經(jīng)驗(yàn)”[9](P420)嗎？

4.民意也是終結(jié)“惡法”，產(chǎn)生“新法”的催化劑。如葬送孫志剛生命的收容遣送制度，就是建國初期在特定的歷史條件下形成的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的產(chǎn)物，但由于種種原因未被廢止，一直到孫志剛用血的代價(jià)才喚起了民眾對該法律的關(guān)注，于是民意被點(diǎn)燃了、沸騰了，政府于是終止了該法規(guī)的實(shí)施，而替換為更具人性化的救助管理?xiàng)l例。

估計(jì)法意主義者對民意仍持“敵視”態(tài)度，他們會(huì)繼續(xù)追問，即使民意有著眾多的優(yōu)勢，但是只要法院審判向“民意”敞開大門，就無法阻止劉涌、邱興華等類似事件的發(fā)生，因此他們?nèi)灾鲝垖⒚褚鈴氐邹饤墶?/p>

（二）對激進(jìn)民意的冷卻對策

我們認(rèn)為，對待民意的正確方式應(yīng)當(dāng)像對待社會(huì)主義國家里的私營經(jīng)濟(jì)——盡管任其發(fā)展對社會(huì)主義國家不利——它本身并無好壞之分，而只有引導(dǎo)的恰當(dāng)與否，在正確積極的引導(dǎo)下，它可以為司法改革以及法治建設(shè)注入新的活力。因此，對待民意，尤其是某些激進(jìn)的民意，我們必須著手于如何給其“降溫”而非簡單的摒棄，這些措施主要如下：

1.應(yīng)該滿足民眾的知情權(quán)。我國的法院對其是否公開審判享有絕對的決定權(quán)。如果法院認(rèn)為媒體的介入和群眾的旁聽不會(huì)對審判產(chǎn)生負(fù)面的效果時(shí)，條件就會(huì)放寬，反之，則條件極為苛刻。而激進(jìn)民意的產(chǎn)生又往往與這種情形下釋放信息的不完全有著密切的關(guān)系。為此，法院必須在如何擴(kuò)大知情權(quán)上加大投入，如法院網(wǎng)站可開設(shè)論壇供民眾討論，及時(shí)發(fā)布一些案件的審理情況，防止因?yàn)槊癖姷恼`解而產(chǎn)生過激的行為。

2.完善民意進(jìn)入法院審判的制度。美國法院也考量民意，但必須通過合法途徑，如陪審團(tuán)制度、法庭之友制度以及“公益訴訟”制度，而在我國，民意不是被全部被否定就是招搖過市地直接進(jìn)入審判，這顯然都極易引起過激民意的出現(xiàn)。當(dāng)然，我們也有人民陪審員制度，但這一制度的實(shí)際效果實(shí)在讓人“無法恭維”，我國應(yīng)學(xué)習(xí)西方，設(shè)立類似陪審團(tuán)等群體，將民意合法地、理性地引入審判。

3.必須重視法律論證理論的恰當(dāng)運(yùn)用，即法官的判決書應(yīng)當(dāng)詳細(xì)地展開判決結(jié)果的得出過程，而不是簡單地依某某法律就直接得出結(jié)論，這樣無法使民眾信服。如許霆案一審的判決理由就是如此，這不但不能冷卻民意，反而引起了更多民眾的懷疑。

4.如果前三種方案仍然無法給激進(jìn)的民意降溫，我們就應(yīng)該模仿美國的異地審判與延時(shí)審判了。所謂異地審判審,就是如果法院所在地區(qū)的飛短流長已經(jīng)使得公正的審判不再可能,法院如果難以找到一個(gè)滿意的方法確保司法公正時(shí),便可將案件改為非法院所在地進(jìn)行審判。[2](P55)不過這種方法只是在案件影響有限的情況下才有效，如果是許霆等有著全國影響的案件，則收效甚微，只能借助延時(shí)審理。畢竟時(shí)間能擦去記憶,即使是非常有影響的案件。

在我國法制建設(shè)不斷進(jìn)步和民眾法律意識不斷提升的當(dāng)下，民意成為亟待關(guān)注的問題，我們既不能不假思索地吸收和順應(yīng)民意，也不能盲目地排斥、否定民意，而應(yīng)該秉持一種審慎的態(tài)度，惟有如此，才能更好地實(shí)現(xiàn)正義，造福民眾！

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Abstract:Public will requires judges to think like the common people and sympathize with public will,because the law should take the public opinions as standard since it provides service for the people,the ruling class in our country.However,the spirit of law proposes that judges should think like legal elites and regard the law as criterion,because ruling-by-law means administration by judges based on law.Therefore,the collision of the two opinions makes a predicament of choice for judges.Judges should view the spirit of law as the ultimate standard in judging cases,but meanwhile carefully consider public will.Only in this way,can justice be better achieved and thus benefit the peole.

Key words:public will;spirit of law;judge;trial

（責(zé)任編輯：王道春）

Public Will or Spirit of Law——A judge in the selection dilemma

WANG Qun,WANG Hui
(Law School of Shandong University,Ji'nan,250100,Shandong)

D926.2

A

1008-7575（2010）04-0072-05

2010-07-10

王 群（1987- ），男，山東鄆城人，山東大學(xué)法學(xué)院08級碩士研究生，研究方向?yàn)榉山忉寣W(xué)；王 卉（1985- ），女，山東淄博人，山東大學(xué)08級法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)閼椃ń忉寣W(xué)。