張 超

（河南公安高等?？茖W校，河南 鄭州450002）

警察權憲法基礎之比較法考察（上）

張 超

（河南公安高等專科學校，河南 鄭州450002）

規(guī)范執(zhí)法是警察工作的主旋律和生命線，警察權是決定因素。警務建設是憲政建設的有機組成部分，應從憲法中探尋警察權定位以確立警務建設之根基。國內外憲法對警察權的具體表述有所差異，但顯示出警察權是有鮮明特色的權力，具有主動性等行政權的基本特征，與其他行政權相比具有人身自由強制處分權等個性特征，而沒有立法權內容，也不是司法權。

憲政；警察權；憲法；比較法；規(guī)范執(zhí)法

憲政中國是我國國家建設根本之路，是建設法治中國這一根本治國方略之核心所在。警察權建設是憲政建設的一個有機組成部分，憲法的性質、內容和地位決定了中國憲政建設的首要任務和核心內容是憲法建設。①雖然近些年來，學術界對于憲法的認識，與教科書和主流觀點中的內容有差別，但是，其所凸顯的內容不僅沒有動搖對于憲法地位和作用重要性的認識，而且更加強調和推進了憲法的重要性和主導性。從理論研究結果上看，學術界對于憲法和憲政的關系上，“不論是成文憲法國家還是不成文憲法國家，沒有憲法就沒有憲政”的觀點是公認的。②關于學術界對憲法與憲政關系的理論認識概括，可參見周葉中、鄧聯(lián)繁著《憲政中國初論》，載《中國法學》2002年第6期，第28頁。所以，首先應該從憲法這一根本大法中關于警察權和國家權力等與警察權密切相關的內容開始探尋警察權在憲法中之根基性定位?？v觀國內外憲法，對警察權的具體表述有所差異，但顯示出警察權是有鮮明特色的權力，具有主動性等行政權的基本特征，與其他行政權相比具有人身自由強制處分權等個性特征；而沒有立法權內容，也不是司法權。

本文考察的是《中華人民共和國憲法》，并且結合其條文對國家權力基本分類及其名稱的含義進行了分析甄別，以更好地認清憲法中權力分類及其名稱的含義。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）條文中關于國家權力的規(guī)定，主要體現(xiàn)在“序言”、第一章“總綱”和第三章“國家機構”。序言主要規(guī)定了人民獲得國家權力的偉大而艱苦的奮斗歷程。第一章總綱主要規(guī)定了國家權力的來源和歸屬，突出了人民是國家權力的起點和歸宿，人民是設立以人民代表大會為統(tǒng)攝的國家機關體系的內在軸心和終極關懷。第三章“國家機構”主要是圍繞國家權力在各類國家機關中配置和運行的基本要求，在總綱簡明扼要點擊的基礎上，進一步明確了我國在《憲法》層面對國家權力內容和分類的認識。

綜觀《憲法》中關于國家權力的規(guī)定，突出和強調的是，國家權力的所有者是人民，國家權力的配置和運行在整體和不同載體層面服務人民、對人民負責、受人民監(jiān)督。同時，雖然《憲法》明文規(guī)定的是人民代表大會是人民行使整體國家權力的唯一載體類型，但是，規(guī)定了不同的國家機關在國家權力運行載體體系中的地位、與人民的關系及其相互關系，這樣就展現(xiàn)出，《憲法》考慮到人民的國家權力的內容的差別和關聯(lián)、管理事務時現(xiàn)實運行的協(xié)調和為民績效，把國家權力進行了基本分類，配置給不同的國家機關。

《憲法》對國家權力的基本配置是：國家權力整體授權，是從人民手中交由人民代表大會行使。①《憲法》第二條第一款：“中華人民共和國的一切權力屬于人民?！钡诙睿骸叭嗣裥惺箛覚嗔Φ臋C關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！比嗣翊泶髸a生不同的國家機關，主要是產生常設機關——人民代表大會常務委員會、國家行政機關、審判機關和檢察機關，并對這些國家機關性質和關系進行定位。②《憲法》第五十七條：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會?！钡诰攀鶙l第一款：“地方各級人民代表大會是地方國家權力機關。”第二款：“縣級以上的地方各級人民代表大會設立常務委員會。”第三條：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督。”在此基礎上，向各類國家機關配置不同內容和運行要求的國家權力，主要是人民代表大會保留了立法權，給國家行政機關、審判機關和檢察機關分別配置了行政權、審判權和法律監(jiān)督權。③《憲法》第五十八條：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權?！钡诎耸鍡l：“中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執(zhí)行機關，是最高國家行政機關?！钡谝话俣龡l：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關?！钡谝话俣艞l：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。”

由此可見，在國家權力交由國家機關執(zhí)行的運行層面，《憲法》根據(jù)國家權力內容和運行要求的差異，把國家權力在常態(tài)下的主要內容分類為立法權、行政權、審判權和檢察權。分別行使這些種類權力的國家機關按性質所作的稱呼，就是按照這些種類的國家權力的名稱所作的稱呼。但是，需要注意的是，從行使立法權的角度，可以將國家權力機關稱為立法機關，而不能簡單地將國家權力機關定性為立法機關。

立法權，在國內的工具書和教科書中通常被解釋為“國家制定、修改或者廢止法律的權力④參見《法學詞典》編委會編《法學詞典》（增訂版），上海辭書出版社1984年版，第218頁；張光博主編《憲法詞典》，吉林人民出版社1988年版，第268頁?！薄Ｓ袑W者對這一解釋提出了質疑和批評，并提出從廣義和狹義的角度界定立法權，廣義上是指所有創(chuàng)制、認可、修改、廢止法規(guī)范和法規(guī)則的權力；狹義上是指立法機關 （議會或其他代議機構）行使的創(chuàng)制、認可、修改或廢止法規(guī)范的權力⑤戚淵著《論立法權》，中國法制出版社2002年版，第16～22頁。。筆者認為，學者從歷史的、世界的和主體的角度進行批評是有道理的，但從中國國情的本土資源出發(fā)，工具書中的文字表述是可以解釋通的，不能視為錯誤。因為，中國沒有全民公決的“公民立法權”，而且這里的“立法權”本身是在與人民主權相一致的國家權力層面進行分類后進行解釋的，這就已經預設了前提，即立法權行使主體是國家機關。根據(jù)憲法多個條文的規(guī)定，地方立法機關更嚴肅的稱呼應為地方國家機構、地方國家機關。從《憲法》規(guī)定和我國的單一制國家結構理論界定，已經明確了我國的國家權力來源、展開和運行這一國家權力流動的動態(tài)邏輯體系，中國的立法權主體就是國家，人大是國家權力機關，是國家的載體，是立法權的主體。當然，需要注意的是，在《憲法》中，制憲權及其和立法權的關系難尋蹤跡，現(xiàn)實狀況是二者沒有分離。

行政權，是指行政主體為完成其行政任務、履行行政職責以實現(xiàn)國家的行政職能而行使的對行政事務主動、直接、連續(xù)、具體管理的國家權力。行政主體是國家，國家行政機關，即各級人民政府和依法具有獨立執(zhí)法資格的人民政府的職能部門和派出機構，是行政權的主要執(zhí)行主體。這是一個行政權運行中的國家行政機關的機構體系。根據(jù)國家權力的基本分類，行政主體是代表國家行使國家行政權力的主體，是中央人民政府，即國務院。這是國家權力動態(tài)運行機制設定和運行的基礎。在行政權運行機制的設定上，就要根據(jù)運行的需要對行政權進行數(shù)量上的分配體系設計，配置給根據(jù)行政權分配體系建立的國家行政機關。這些國家行政機關代表的是國家，執(zhí)行名義是自己的國家行政機關名稱，這些國家行政機關就是行政權的執(zhí)行主體，在語詞的使用上，常常簡稱為行政主體。

審判權，顧名思義，就是審理和判決訴訟案件的權力。在我國，司法權的最狹義含義就是僅指審判權。

許多學者認為，行政機關的委任立法權和司法機關創(chuàng)制判例的權力，都屬于立法權，前者叫行政立法權，后者叫司法立法權。筆者認為，這些權力的內涵和外延，是權力之間的過渡地帶，不同程度地兼具雙方權力的一些特征，從不同的角度可以得出支持不同結論的理由和邏輯。所以，上述學者的觀點在一定的角度和程度上看是合適的。這些叫法立足于這些內容產生的創(chuàng)制性、與其他具體內容執(zhí)行裁量度大小的區(qū)別；同時，也不能夠忽視從行政和司法的角度對行政立法權和司法立法權的定位。

以行政立法權作為分析對象，從《憲法》條文對國家權力配置和國家機關設置的規(guī)定中可以清晰地看出，立法權是國家權力機關保留的權力，任務是立法，立的內容是法；行政權是執(zhí)行權，配置給行政機關，任務是執(zhí)法，執(zhí)的內容是法。行政立法權，之所以全稱是行政機關的委任立法權，就已經明確了行政立法權和其他行政權力一樣，來源于立法機關的委任，立法機關的委任是以行使立法權進行立法的形式，將此權力附加條件交由行政機關執(zhí)行，與其他行政權力執(zhí)行內容相比，體現(xiàn)出的是授予的權力內容具有抽象的導向性、被授權執(zhí)行的機關擁有更大的自由裁量權。“抽象行政行為”一詞的產生和使用，應當與之有著分不開的關系。但是，這一定位分析的立足點是行使權力的主體，如果從權力本身的屬性及其行使特征而言，創(chuàng)制性是權力的本質屬性，行政立法權是立法權無疑。

國家權力機關是人民代表大會，立法權是人大的保留權力，因為立法是“自留田”而“不讓肥水（立法權）流入外人田”。這樣的觀點犯了“溺愛癥”，異化了權力分工的關系，因立法權是國家權力機關的保留權力而提升了立法權在國家權力體系中的地位，降低了行政權的地位，形成了立法權主導和統(tǒng)攝，扭曲了立法權、行政權等平行分類權力之間的平衡與制約關系。事實上，筆者的認識主要就是來源于對《憲法》規(guī)定的理解。從《憲法》條文的語言角度理解，應當包括法學解釋者一直強調的兩個層面：一是總體把握，二是具體條文分析。在總體把握中：一是尋找共通性規(guī)定、提煉指導思想、明確立足點、理清邏輯紐帶，這一點圍繞“人民”和“權力”這兩個關鍵詞，就可以提綱挈領；二是看是否有相對明晰的引導性和界定性條文體系，這一點注意體系中關于各種有關立法的權力的名稱、它們之間的關系以及行使主體之間關系對其的影響。具體條文分析應當在總體把握的基礎上進行，否則，就容易顧此失彼，甚至會“拾了芝麻、丟了西瓜”，結果就是斷章取義的決斷。質疑者注意了這些，在綜觀《憲法》時，關注一下第二條、第五條、第五十八條、第六十二條、第六十七條、第八十五條、第八十九條和第九十二條的規(guī)定，就應當會有支持筆者的結論。

所以，立足《憲法》，從權力來源和內容上，可以明晰地認定，行政立法權這一語詞，可以使用，因為這一語詞可以明顯地表示出這一權力的行政主體行使的必要性和內容上創(chuàng)制性的本質特征，而沒有混淆和誤定性質。結論是，行政立法權是配置給行政主體的立法權，而不是行政權。

To Investigate the Constitutional Basis for Police Powerby Comparative Law

ZHANGChao
(Henan Public Security Academy,Zhengzhou Henan China450002)

To regulate law-enforcing is themain theme and lifeline ofpolicing.The police power is the determinants.The policing construction is the integralpartof the constitutionalism.We should establish the foundation ofconstruction ofpolicing by searching for the right location ofpolice power from constitutions.The specific expressions to police power in the constitution athome and abroad have some differences.But they have shown that the police power is the powerwith distinctive characteristics,including the basic featuresof executive power,such as the initiative,and the personalities,such as the compulsory disposition ofpersonal libertywithout the legislative poweror the jurisdiction.

Constitutionalism;Police power;Constitution;Comparative law;Regulate law-enforcing

DF07

A

1008-2433（2010）01-0043-03

2009-11-22

張 超（1975-），男，河南魯山人，河南公安高等?？茖W校教師，河南警察法治研究所副所長，法學博士。