萬霖

論我國董事離任義務(wù)之完善

萬霖

以董事離任的時(shí)間為界，公司董事負(fù)擔(dān)的義務(wù)可分為兩個(gè)階段，即在任義務(wù)和離任義務(wù)。我國現(xiàn)行法律對董事的離任義務(wù)雖略有涉及，但也僅限于對不得泄漏商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的規(guī)定，且一般都層級較低，這也導(dǎo)致了我國目前大量涌現(xiàn)的離任董事違反離任義務(wù)、侵害原公司利益的案件在適用法律上的尷尬。建議應(yīng)在《公司法》中增設(shè)關(guān)于董事離任義務(wù)的條款，對董事的離任義務(wù)及其責(zé)任追究機(jī)制作出明確規(guī)定。

董事；在任義務(wù)；離任義務(wù)

以董事的離任為界，有限責(zé)任公司、股份有限公司的董事負(fù)擔(dān)的義務(wù)可分為兩個(gè)階段，即在任義務(wù)和離任義務(wù)。所謂在任義務(wù)，是指董事在公司任職期間所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，而離任義務(wù)則是指董事從公司離職后所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。各國公司法一般對董事的在任義務(wù)作出規(guī)定，但對董事離任義務(wù)卻少有涉及。一般而言，董事離任后即不享有董事權(quán)利，因此根據(jù)“權(quán)利與義務(wù)相一致”原則，也不應(yīng)要求其在離任后繼續(xù)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。然而實(shí)踐中，董事離任后利用其離任前的職務(wù)便利或職務(wù)影響力侵犯公司利益的案例屢見不鮮，卻又使我們不得不對公司董事的離任義務(wù)進(jìn)行研究。

一、董事承擔(dān)離任義務(wù)的依據(jù)

董事在其離任后是否仍應(yīng)向公司或其股東承擔(dān)義務(wù)呢？如果對離任董事的行為不作任何規(guī)制，顯然不利于全面保護(hù)公司的合法權(quán)益和促使董事為公司恪盡職守。那么，若其應(yīng)承擔(dān)義務(wù)，其依據(jù)又是什么呢？對此，筆者認(rèn)為，可以從理論和實(shí)踐兩方面來分析。

（一）董事離任義務(wù)的理論依據(jù)

1.基于誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則在民商法體系中具有最高地位，學(xué)者在民法理論中將其稱為“帝王原則”，任何民商主體在民商活動中都必須遵循該原則，公司法中調(diào)整的公司與董事之間的關(guān)系也不例外。因此，董事除了在任職期間應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則履行職責(zé)外，在離任后也應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，不能為了自己的經(jīng)營活動自由權(quán)而利用其離任前的職務(wù)便利或職務(wù)影響力而侵犯公司的財(cái)產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。

2.基于后合同義務(wù)。我國傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，“無合同，即無義務(wù)；無義務(wù)，即無責(zé)任”，強(qiáng)調(diào)合同是當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的前提，有合同即產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)，合同終止，權(quán)利義務(wù)亦終止。隨著我國民法理論研究的不斷深入，同時(shí)借鑒西方優(yōu)秀的民法理論成果，我國于1999年頒布的《中華人民共和國合同法》在一些領(lǐng)域有了重大的突破，其中第九十二條的規(guī)定即確立后合同義務(wù)這一法律規(guī)則。

3.基于表見代理。此理論的主要內(nèi)容為行為人雖無代理權(quán)，但善意相對人有充分的理由相信行為人有代理權(quán)，而與其為民事法律行為。董事離任后，其代理權(quán)實(shí)際上已經(jīng)消滅，但基于對該董事的信賴，曾經(jīng)與其所在的公司有過經(jīng)濟(jì)活動的第三人會誤認(rèn)為該董事仍享有代理權(quán)，從而同離任后的董事進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動，致使該董事成為實(shí)際上的表見代理人。因此，為了防止離任后的董事?lián)p害公司和善意第三人的利益，有必要對其附加適當(dāng)?shù)牧x務(wù)，禁止其離任后憑借與原公司的關(guān)系而謀取私利。

（二）董事離任義務(wù)的實(shí)踐依據(jù)

如前所述，董事離任后，他們在公司任職時(shí)的影響并不會因其離職而自動終止，因而他們還有機(jī)會利用先前在公司掌握的商業(yè)秘密、商業(yè)機(jī)會同公司進(jìn)行不正當(dāng)競爭，利用先前在公司為自己創(chuàng)造的交易條件同公司進(jìn)行交易而牟取私利，以及實(shí)施其他一些侵犯公司利益的行為。如果不對他們的行為進(jìn)行必要的規(guī)范和約束，即便是離開原任職務(wù)或離開公司之后，他們的行為仍然有可能對原公司和股東的利益造成嚴(yán)重的損害。現(xiàn)實(shí)中，因董事離任而引發(fā)的訴訟也屢見不鮮。

董事離任義務(wù)乃董事義務(wù)不可或缺的組成部分，也是現(xiàn)代公司法理論的重要構(gòu)成要素，對公司董事離任義務(wù)進(jìn)行全面、透徹的研究既是完善公司法理論的需要，也是對股東、債權(quán)人權(quán)益及公司利益保護(hù)的要求，同時(shí)還具有非常積極的現(xiàn)實(shí)意義。

二、我國關(guān)于董事離任義務(wù)規(guī)定的不足之處

我國關(guān)于董事離任義務(wù)的規(guī)定散見于《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》以及《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》之中，這些法律法規(guī)雖然對于董事離任義務(wù)作了初步規(guī)定，但仍然存在不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

（一）相關(guān)法律規(guī)范零散、不系統(tǒng)，可操作性較差

我國現(xiàn)行立法沒有對董事離任義務(wù)作出系統(tǒng)規(guī)定，相關(guān)的法律規(guī)范太過零散，且相當(dāng)匱乏，使得對董事離任義務(wù)的規(guī)制缺乏確切的法律依據(jù)，加之法律條文抽象、可操作性較差，導(dǎo)致本來就極為有限的法律規(guī)范在實(shí)踐中無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（二）適用范圍狹小

《到境外上市公司章程必備條款》和新《上市公司章程指引》都規(guī)定了董事的離任義務(wù)，并規(guī)定了承擔(dān)此義務(wù)的期間。但是這兩部法規(guī)分別適用于境內(nèi)上市公司和境外上市公司，對除此以外存在的大量非上市的股份有限公司和有限責(zé)任公司并不能適用，而在后兩類公司中同樣存在著對董事離任義務(wù)進(jìn)行立法規(guī)制的必要性，后兩類公司的問題顯然不能通過前述兩個(gè)規(guī)章解決。而且，《上市公司章程指引》僅是一種示范性規(guī)定，并不具有適用上的強(qiáng)制性。

（三）沒有明確董事離任義務(wù)的內(nèi)容

上述法律規(guī)范僅僅籠統(tǒng)規(guī)定了董事離任后應(yīng)承擔(dān)一定的義務(wù)，但卻沒有明確規(guī)定董事在其離任后多長時(shí)間內(nèi)承擔(dān)義務(wù)？應(yīng)承擔(dān)哪些具體義務(wù)？應(yīng)在何種程度上承擔(dān)義務(wù)？

（四）責(zé)任追究機(jī)制缺位

侵犯權(quán)利和違反義務(wù)后的責(zé)任追究機(jī)制是保障權(quán)力得以實(shí)現(xiàn)、義務(wù)得到履行的有力武器。如果對一種義務(wù)的履行缺乏責(zé)任追究機(jī)制的有力保障，也就意味著即使義務(wù)人不履行該義務(wù)，也不會受到法律的制裁，那么對該義務(wù)的規(guī)定就會形同虛設(shè)。由于我國目前的立法對董事離任義務(wù)相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制缺位，導(dǎo)致在實(shí)踐中很多公司難以用法律手段維護(hù)自己的合法權(quán)益。

三、我國董事離任義務(wù)完善之立法建議

通過上文的分析，我們可以看到建立董事離任義務(wù)制度不管在理論上還是實(shí)踐中，都具有相當(dāng)?shù)谋匾院涂尚行浴Ｎ覈豆痉ā窇?yīng)借鑒國內(nèi)外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，按照利益平衡、權(quán)利義務(wù)一致和可訴性原則，綜合運(yùn)用法律和契約的方法，對董事離任義務(wù)進(jìn)行立法規(guī)制。

（一）在《公司法》中統(tǒng)一規(guī)定董事的離任義務(wù)

《公司法》作為商法體系中最為重要的基本部門法，其規(guī)定可以適用于所有類型的公司，既包括上市公司，也包括非上市公司；既包括有限責(zé)任公司，也包括股份有限公司；既包括內(nèi)資公司，也包括各種類型的外資公司。在《公司法》中規(guī)定董事離任義務(wù)，可以將董事的義務(wù)上升到法律的高度，使其具有嚴(yán)肅的法律效力，也可以在更大的范圍內(nèi)平衡離任董事與公司之間的利益關(guān)系。

（二）明確規(guī)定董事離任義務(wù)的具體內(nèi)容

《公司法》除了對董事離任義務(wù)做出原則性的概括規(guī)定外，還應(yīng)就離任董事的具體義務(wù)做出規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)董事義務(wù)體系的完整性和可操作性。董事離任義務(wù)的具體內(nèi)容應(yīng)包括：

1.對重要商業(yè)秘密的保密義務(wù)。董事離任后的商業(yè)秘密保密義務(wù)以不侵害公司利益為限，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分重要的商業(yè)秘密和一般保密信息，分別采取不同的立法政策，即離任董事對重要商業(yè)秘密承擔(dān)絕對保密義務(wù)，對一般保密信息沒有特別約定則無義務(wù)。對董事離任以后的保密義務(wù)采取區(qū)別對待，其實(shí)質(zhì)是為了平衡董事的一般勞動權(quán)和公司財(cái)產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的關(guān)系。允許離任后的董事使用一般的保密信息，是對其一般勞動權(quán)的尊重。至于何為重要商業(yè)秘密，可通過公司章程、保密合同等契約的方法予以明確。當(dāng)然，離任董事基于法律規(guī)定或司法程序而必須披露的公司重要商業(yè)秘密的不在此限。

2.特定的競業(yè)限制義務(wù)。對于董事離任后的競業(yè)限制，具體可以從限制競業(yè)的方式、競業(yè)的領(lǐng)域、競業(yè)的地域以及競業(yè)的時(shí)間等幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)范。禁止董事在一定時(shí)間、一定地域和領(lǐng)域內(nèi)，以特定的方式自營或?yàn)樗私?jīng)營與原公司相同或者類似的業(yè)務(wù)。同時(shí)，由于競業(yè)限制實(shí)際上約束了離任董事的經(jīng)濟(jì)活動自由權(quán)，基于衡平離任董事的法益考慮，許多國家都規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)給予承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的離任職工合理的補(bǔ)償。因此，在規(guī)定離任董事承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的同時(shí)，也可以根據(jù)限制情況由公司給予離任董事適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

3.不得與公司從事特定財(cái)產(chǎn)交易的義務(wù)。如果對離任董事與公司的財(cái)產(chǎn)交易不做任何限制，則可能會誘發(fā)董事利用其在任機(jī)會為離任后的交易創(chuàng)造條件或者干脆為規(guī)避禁止利益抵觸交易的法律規(guī)則而辭職與公司從事有利可圖的交易，這對董事忠實(shí)義務(wù)的履行勢必不利。因此，應(yīng)當(dāng)在《公司法》中明確限制離任董事與公司間的財(cái)產(chǎn)交易。參酌英美判例法的經(jīng)驗(yàn)，對董事的此種離任義務(wù)可做如下規(guī)制：其一，限制交易原因。其二，限制交易主體。其三，信息披露制度。其四，限制交易時(shí)間。

4.不得使用所埋伏的商業(yè)機(jī)會的義務(wù)。這是在任董事不得篡奪公司商業(yè)機(jī)會義務(wù)的延續(xù)。在信息高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，商業(yè)機(jī)會對企業(yè)的生存與發(fā)展具有極為重要的意義。由于董事在公司所處的特殊地位，在把握公司商業(yè)機(jī)會方面具有天然的優(yōu)勢。董事離任時(shí)，商業(yè)機(jī)會不像一般的有形財(cái)產(chǎn)一樣，可以很順利地被公司取回和控制，相反，極易被離任董事帶走而流失。因此，應(yīng)當(dāng)在《公司法》中明確規(guī)定，在任董事有不得篡奪公司商業(yè)機(jī)會的義務(wù)，明確界定離任董事不得利用的商業(yè)機(jī)會的范圍和承擔(dān)此種義務(wù)的期限，并同時(shí)將其界定為董事的離任義務(wù)。

5.不得策反公司重要職員的義務(wù)。這一義務(wù)也屬于董事在任忠實(shí)義務(wù)的延續(xù)。離任董事雖然離開了公司，但其對公司的重要人力資源仍具有相當(dāng)大的控制力和影響力。通過策反公司的重要職員，可以使公司重要的人力資源瞬間流失，使公司的物質(zhì)資本因失去人力資本的支持而難以產(chǎn)生預(yù)期利益。并且，該行為還有可能使整個(gè)公司陷入經(jīng)營困境。雖然策反公司重要職員對公司所造成的損失不如直接侵犯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)那么明顯，但公司因此而遭受的損失顯然不會小于直接的侵權(quán)行為，因此，必須立法對離任董事的此項(xiàng)業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)制。

（三）構(gòu)建董事離任義務(wù)責(zé)任追究機(jī)制

離任董事違反離任義務(wù)的責(zé)任主要應(yīng)為兩種：

1.民事責(zé)任。具體而言，一是停止侵害，即權(quán)益受到侵害的公司可要求離任董事停止對公司利益的侵犯。二是返還財(cái)產(chǎn)。公司對董事離任后利用其在任期間的職務(wù)便利或職務(wù)影響力所獲利益，有權(quán)要求返還。三是賠償損失。董事離任后違反離任義務(wù)對原公司造成損害的，公司有賠償請求權(quán)。

2.刑事責(zé)任。如果離任董事的行為構(gòu)成犯罪，還應(yīng)依照《刑法》追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

綜上所述，規(guī)定董事在其離任后的合理期限內(nèi)仍然對公司承擔(dān)義務(wù)，這是誠實(shí)信用原則在公司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，也是董事在任忠實(shí)義務(wù)的延伸。然而，我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章和地方條例中對董事的離任義務(wù)雖略有涉及，但也僅限于對不得泄漏商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的規(guī)定，且一般都層級較低，這也導(dǎo)致了我國目前大量涌現(xiàn)的離任董事違反離任義務(wù)、侵害原公司利益的案件在適用法律上的尷尬。有鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)在《公司法》中增設(shè)關(guān)于董事離任義務(wù)的條款，對董事的離任義務(wù)及其責(zé)任追究機(jī)制作出明確規(guī)定。

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1673-1999（2010）18-0061-03

萬霖（1982-），男，湖南岳陽人，甘肅政法學(xué)院（甘肅蘭州730070）法學(xué)院2008級民商法學(xué)專業(yè)研究生。

2010-06-06