張蔚

關(guān)于旅游合同的特征與我國合同法的完善

張蔚

為適應(yīng)旅游業(yè)發(fā)展的需要，我國的《合同法》中應(yīng)增加對旅游合同的規(guī)定。闡述了旅游合同的特征，分析了旅游業(yè)者和旅客的義務(wù)，就旅游合同的立法形式提出了建議。

合同法；旅游合同；旅游業(yè)者；旅客；義務(wù)

隨著社會經(jīng)濟(jì)水平和生活質(zhì)量的不斷提高，通過外出旅游緩解工作壓力或享受生活的人越來越多，有的以家庭自助方式旅游，更多的是與旅行社訂立旅游合同結(jié)團(tuán)旅游。旅游事業(yè)蒸蒸日上，但有關(guān)法律糾紛也越來越多。旅客和旅行社之間存在旅游合同法律關(guān)系。德國于1979年對其民法典進(jìn)行修訂時已將旅游合同作為典型合同的一種納入民法典之中。我國臺灣地區(qū)民法典也專門增列了“旅游”一節(jié)。我國《合同法》分則部分規(guī)定了15種具體合同，但沒有規(guī)定旅游合同?！逗贤ā分袘?yīng)該增加對旅游合同的規(guī)定，以適應(yīng)旅游業(yè)發(fā)展的需要。

一、旅游合同的特征

旅游合同是主要規(guī)定旅游營業(yè)者與旅客的權(quán)利義務(wù)的合同。旅游業(yè)者要向旅客提供一系列合同規(guī)定的服務(wù)，旅客要向旅游業(yè)者給付約定的報酬。旅游業(yè)者提供的服務(wù)，主要是指安排旅程和提供交通、膳宿、導(dǎo)游及其他有關(guān)服務(wù)。

與其他合同相比，旅游合同具有以下特征：

第一，旅游合同為有償、不要式合同。在旅游合同中，作為當(dāng)事人一方的旅游業(yè)者應(yīng)依合同的約定提供旅游服務(wù)，接受服務(wù)的一方則以提供約定的報酬為對價。在一般情況下，旅客在旅游開始前即給付旅行費(fèi)。旅游合同之成立并非要式法律行為，旅客與旅游業(yè)者就旅游的主要條款達(dá)成合意，旅游合同即告成立。旅游文件的交付具有證明旅游合同成立的作用，其交付與否并不成為合同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后，旅游業(yè)者所交付的旅游合同書也僅具有書面證據(jù)的作用，該合同書是否交付并不影響旅游合同的成立。

第二，旅游合同為絕對的定期行為。絕對的定期行為指依照合同的性質(zhì)必須于一定時期為給付否則不能達(dá)到合同目的的情形。依我國《合同法》第94條的規(guī)定，絕對定期行為的履行遲延構(gòu)成根本違約，債權(quán)人可逕直行使合同解除權(quán)。由于旅游合同一方當(dāng)事人非于一定時期內(nèi)為給付便不能達(dá)其目的，從而可能構(gòu)成根本違約，因此要求雙方當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守合同關(guān)于預(yù)定期限的約定，旅游業(yè)者違反時間之約定而導(dǎo)致合同內(nèi)容不能如期實現(xiàn)，視為違反合同，旅客可向其行使合同上的違約損害賠償請求權(quán)；旅客因自己一方的原因沒有按照約定時間參加旅游，一般視為受領(lǐng)遲延。

第三，旅游合同一般具有團(tuán)體性。實踐中旅游一般可分為自助旅游和團(tuán)體旅游，團(tuán)體旅游合同為一定數(shù)目的旅客與旅行業(yè)者締結(jié)的合同。在團(tuán)體旅游中，人數(shù)低于最低組團(tuán)人數(shù)將導(dǎo)致旅游團(tuán)不能成行。如果旅行社事先已將人數(shù)限制情況向旅客說明，那么在旅客人數(shù)低于最低組團(tuán)人數(shù)時，旅行社可行使解除權(quán)；或者依照《旅行社管理條例》第44條之規(guī)定，在得到旅客書面同意后，將已簽約的旅客轉(zhuǎn)讓給其他旅行社。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，如旅行社招徠旅客超過組團(tuán)人數(shù)，對于超過的人數(shù)，旅行社應(yīng)負(fù)擔(dān)致使主觀不能的責(zé)任。

第四，旅游給付具有整體性。旅游給付須包括兩項或兩項以上內(nèi)容，使整個給付的過程具有整體、連續(xù)的特征，而單一服務(wù)之提供（如旅客運(yùn)輸、餐飲等）不能稱為旅游合同。此外，由于旅游合同強(qiáng)調(diào)旅行社“包辦”行程，使得給付在時間上具有整體性或一體性，如果個別給付具有瑕疵，則會導(dǎo)致旅游服務(wù)整體具有瑕疵。

二、旅游合同的內(nèi)容

規(guī)范旅游合同的內(nèi)容是旅游合同立法的主要任務(wù)。旅游合同的內(nèi)容可以從兩方面予以理解，從外在表現(xiàn)形式看，旅游合同的內(nèi)容指的是旅游合同條款；從合同關(guān)系方面看，旅游合同內(nèi)容則指的是旅游合同所規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)。旅游合同成立以后，便在當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)。

現(xiàn)代旅游業(yè)的迅速發(fā)展已經(jīng)使旅游合同出現(xiàn)格式化的趨勢，旅游業(yè)者在其制訂的標(biāo)準(zhǔn)合同書上往往只強(qiáng)調(diào)自己一方的權(quán)利和免責(zé)條款，而忽視自己一方的義務(wù)條款，或者規(guī)定不公平的免責(zé)條款，從而可能導(dǎo)致旅客的權(quán)益得不到保障。為了維持旅客的合法權(quán)益不受侵害及旅游業(yè)的健康發(fā)展兩個目標(biāo)之間的和諧，明確當(dāng)事人雙方各自的義務(wù)尤為重要。

（一）旅游業(yè)者的義務(wù)

第一，依照合同約定提供各項旅游服務(wù)。旅游業(yè)者是否應(yīng)親自履行旅游合同的所規(guī)定的義務(wù)，即旅游業(yè)者是否能夠?qū)⒙糜魏贤D(zhuǎn)讓？觀點(diǎn)不一。有學(xué)者認(rèn)為，旅游業(yè)者在旅客未表示同意之前，無權(quán)委托他人履行合同義務(wù)。在臺灣，旅游業(yè)者欲向其他旅行業(yè)者轉(zhuǎn)讓其招攬之旅游業(yè)務(wù)，首先應(yīng)得到旅客的書面同意。如臺灣地區(qū)《旅行業(yè)管理規(guī)則》規(guī)定：旅行業(yè)經(jīng)營自行組團(tuán)業(yè)務(wù)，非經(jīng)旅客書面同意，不得將該履行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他履行業(yè)辦理。旅行業(yè)受理前項旅行業(yè)務(wù)之轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)與旅客重新簽定契約。旅客的書面同意轉(zhuǎn)讓具有終止其與旅游業(yè)者之間合同關(guān)系的效力，原旅游業(yè)者退出合同關(guān)系。

旅游合同為雙務(wù)合同的一種，法律不應(yīng)強(qiáng)制性的規(guī)定旅游業(yè)者必須親自履行各項義務(wù)而對當(dāng)事人合意為債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。在雙方就更換旅游業(yè)者達(dá)成合意之后，應(yīng)當(dāng)允許旅游業(yè)者轉(zhuǎn)讓旅游合同。而且，也不必要求旅客書面同意。

第二，履行瑕疵擔(dān)保義務(wù)。瑕疵擔(dān)保義務(wù)是除勞務(wù)給付合同以外的其他有償合同的債務(wù)人應(yīng)負(fù)的義務(wù)內(nèi)容之一，旅游業(yè)者同樣應(yīng)該對其提供的旅游服務(wù)負(fù)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。旅游瑕疵是指偏離于所約定旅游服務(wù)特質(zhì)的主觀的具體的瑕疵，廣義上可包括所有非因旅客之因素所造成的整體旅游或個別給付之障礙。

根據(jù)德國民法典和臺灣民法典中關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，旅游合同中的瑕疵擔(dān)保義務(wù)包括兩方面的內(nèi)容：旅游所需有價票證的權(quán)利瑕疵擔(dān)保和旅游服務(wù)的品質(zhì)瑕疵擔(dān)保。首先，旅游業(yè)者應(yīng)當(dāng)首先保證各種車票、機(jī)票、門票、餐票、住宿憑證等各種有價票證無權(quán)利瑕疵。其次，旅游業(yè)者應(yīng)保證旅游服務(wù)所應(yīng)具備通常價值或約定品質(zhì)。旅游服務(wù)的通常價值，是指與旅游費(fèi)用相比照的應(yīng)該具有的相當(dāng)?shù)慕粨Q價值及使用價值。另外，個別服務(wù)的時間安排違反誠信原則損害旅游給付質(zhì)量的，如將約定中白天的航班改為晚上，造成旅客因白天需要休息而導(dǎo)致旅游實際期間的縮短，也構(gòu)成旅游給付的瑕疵。旅游服務(wù)應(yīng)當(dāng)具備雙方當(dāng)事人在合同中約定的各項品質(zhì)，如旅游業(yè)者在廣告中提出“經(jīng)濟(jì)旅游”，許諾“物超所值”，那么其實際提供的旅游服務(wù)就應(yīng)當(dāng)具備其所許諾的各項品質(zhì)，否則也應(yīng)認(rèn)定為給付有瑕疵。

第三，代辦旅游手續(xù)，境外旅游還應(yīng)提供境外擔(dān)保。旅游業(yè)者應(yīng)當(dāng)為旅客代辦旅客旅游所需的各項手續(xù)，出國旅游包括申請護(hù)照、辦理外國使領(lǐng)館之簽證以及提供境外擔(dān)保等。因旅游業(yè)者違反此義務(wù)導(dǎo)致旅客不能進(jìn)入旅游國國境，或者發(fā)生旅客被驅(qū)逐出境、遣返等后果的，由旅游業(yè)者承擔(dān)違約責(zé)任。

第四，交付旅游文件。旅游合同為不要式法律行為，因雙方意思表示而成立，不以當(dāng)事人之間訂立書面合同為必要。臺灣地區(qū)民法典規(guī)定，旅游業(yè)者一般要向旅客交付書面旅游文件，此書面文件一般被認(rèn)為是書面旅游合同書，具有旅游憑證的作用。旅游合同書的交付并非旅游合同的成立要件，因此并不要求在旅游合同合意達(dá)成之時立即交付，由于書面文件中要求記載旅客名單，旅游業(yè)者一般在全部旅客確定之后才行交付。書面文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：（1）旅游營業(yè)人的名稱和地址；（2）全體旅客名單；（3）旅游地區(qū)及旅程；旅游業(yè)者提供的交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)服務(wù)及其品質(zhì)；（4）旅游地點(diǎn)、日期等。

第五，指派導(dǎo)游。導(dǎo)游在旅游合同的履行過程中居于十分重要的地位，導(dǎo)游工作品質(zhì)的高低決定著旅游服務(wù)的品質(zhì)。導(dǎo)游的選定及品質(zhì)，應(yīng)符合導(dǎo)游法的有關(guān)規(guī)定。導(dǎo)游的法律地位應(yīng)當(dāng)依照導(dǎo)游與旅行社之間是否存在勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。在實際生活中，導(dǎo)游多與旅行社之間簽有勞動合同，在這種情形下，應(yīng)將導(dǎo)游視為旅行社的代理人，他在合同履行過程中處于履行輔助人的地位，其行為所產(chǎn)生的法律后果由旅行社承擔(dān)。在我國，有的導(dǎo)游與旅行社之間并無勞動合同，而是屬于導(dǎo)游服務(wù)公司，只有在旅行社向?qū)в畏?wù)公司提出申請時，導(dǎo)游才與旅行社發(fā)生法律關(guān)系。這種情形中，雖然導(dǎo)游和旅行社之間并無勞動關(guān)系，但是由于其事實上是代表旅行社參與旅游給付，其提供的服務(wù)質(zhì)量仍然代表旅行社履行合同的標(biāo)準(zhǔn)，因此導(dǎo)游仍然是作為旅行社的旅游輔助人參與旅游合同的履行。導(dǎo)游在旅游過程中的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形而定。一般來說，導(dǎo)游接受旅游業(yè)者之指派貫穿于旅游全過程，可歸責(zé)于導(dǎo)游之事由而引起的履行不能或者履行有瑕疵而產(chǎn)生的法律責(zé)任，直接歸旅游業(yè)者承擔(dān)。

第六，協(xié)助及墊付特定費(fèi)用的義務(wù)。旅客于旅游中可能會因可歸責(zé)于己或可歸責(zé)于旅行社、或不可歸責(zé)于雙方的事由導(dǎo)致身體上或財產(chǎn)上損失以至于解除合同，在這些情形中旅行社負(fù)有必要的協(xié)助義務(wù)。此種義務(wù)并非因道德或誠信原則而起，乃是法律上規(guī)定的義務(wù)（德國民法及臺灣民法均有相關(guān)規(guī)定）。旅行社履行協(xié)助義務(wù)所生之費(fèi)用，如無可歸責(zé)于旅行社之事由，應(yīng)當(dāng)由旅客負(fù)擔(dān)。旅行社雖有墊付之義務(wù)，但旅客應(yīng)當(dāng)附加利息加以償還。

第七，附隨義務(wù)。旅游合同中當(dāng)事人除合同約定的主給付義務(wù)和從給付義務(wù)之外，還包括附隨義務(wù)。具體有照顧義務(wù)和告知義務(wù)，如旅客參加旅行時，有疾病不適，合同中未約定如何處理的，應(yīng)解釋為旅行社有照顧旅客身體健康的附隨義務(wù)；在旅游開始之前，旅行社應(yīng)當(dāng)向旅客告知旅游地的風(fēng)俗習(xí)慣、特殊法律規(guī)定、氣候狀況等。

（二）旅客的義務(wù)

第一，交付旅游費(fèi)用。交付旅游費(fèi)用是旅客的主要義務(wù)。旅游費(fèi)用的種類、數(shù)額及支付日期，均由當(dāng)事人自由約定。在實踐中一般以締約時預(yù)付為基本原則。旅游費(fèi)用包括旅游業(yè)者代辦交通、膳宿、導(dǎo)游等必要費(fèi)用以及旅行社應(yīng)收的報酬等內(nèi)容。

第二，附隨義務(wù)。依照誠信原則以及旅游合同的特征，旅客還負(fù)有以下附隨義務(wù)：一是協(xié)助義務(wù)；二是提交旅游所需之必要證件的義務(wù)；三是守時、守法的義務(wù)。旅客應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)時集合，不得攜帶違禁物品影響其他旅客安全。

三、旅游合同立法的形式

旅游合同立法可以采用兩種形式：

第一，將旅游合同作為合同法分則的專章加以規(guī)定。這種形式有利于體現(xiàn)旅游合同規(guī)范在合同法中的地位，有利于法律的適用，充實和完善統(tǒng)一合同法。旅游給付是在購買了多種服務(wù)后，將其組合成新的產(chǎn)品而為的給付，旅游合同糾紛往往在適用旅游合同條款的同時，要參考其他服務(wù)性合同的條款。同時，合同法屬于基本法，具有較高的法律效力。

第二，在起草的《旅游法》中加以規(guī)定?！堵糜畏ā返膬?nèi)容大體設(shè)計為兩部分：一部分規(guī)定行政管理權(quán)限與職能，一部分規(guī)定民事法律關(guān)系。

采取哪一種形式，可能主要取決于旅游立法、合同立法工作的進(jìn)展和立法時機(jī)。旅游合同立法關(guān)系到所有旅游行業(yè)經(jīng)營者的切實利益，關(guān)系到旅游市場的安全，關(guān)系到我國旅游業(yè)的健康發(fā)展。旅游合同法律關(guān)系應(yīng)該被更多地研究，旅游合同立法應(yīng)該得到更多的關(guān)注。

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[2]張嵩，宋會勇.試論旅游合同立法.法學(xué).1998年第4期

[3]俞宏雷.芻議旅游合同糾紛案件的審理[J].法律適用，2001（3）.

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D923.6

A

1673-1999（2010）15-0059-03

張蔚（1984-），男，河北張家口人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)（河北石家莊050061）法學(xué)院2008級碩士研究生，從事經(jīng)濟(jì)法和公司法研究。

2010-05-02