付文忠

論刑罰個(gè)別化原則

付文忠

刑事近代學(xué)派在批判刑事古典學(xué)派的基礎(chǔ)上提出的刑罰個(gè)別化主張，對(duì)于預(yù)防犯罪和實(shí)現(xiàn)司法實(shí)踐活動(dòng)中的個(gè)別公正具有不可替代的作用。人身危險(xiǎn)性是刑罰個(gè)別化原則的核心概念。分析了人身危險(xiǎn)性與初犯可能性、主觀惡性的關(guān)系，闡述了刑罰個(gè)別化原則的理論依據(jù)以及刑罰個(gè)別化原則與罪刑相適應(yīng)原則的沖突，認(rèn)為應(yīng)該在罪與刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上，用人身危險(xiǎn)性加以調(diào)整、修正，在一般預(yù)防和報(bào)應(yīng)主義下，考慮刑罰的個(gè)別預(yù)防。

刑罰個(gè)別化；人身危險(xiǎn)性；個(gè)別公正；個(gè)別預(yù)防

一、刑罰個(gè)別化原則的產(chǎn)生及發(fā)展

歐洲中世紀(jì)，封建刑罰極其專斷、恣意和殘酷，史稱“威嚇時(shí)代”［1］14。裁判官隨意出入人罪，自由斟酌決定刑罰。同樣的罪行，可能由于行為人、被害人身份的不同而導(dǎo)致刑罰適用的極大差別。常見的刑罰主要有死刑（肢解、火焚、活埋等）、體刑（鞭笞等）、羞辱刑（剝奪名譽(yù)等）、徒刑（有期和無期）和流放等。

資產(chǎn)階級(jí)啟蒙學(xué)者給予封建刑法猛烈的抨擊。以貝卡里亞、邊沁、費(fèi)爾巴哈、康德等為代表的刑事古典學(xué)派，以犯罪人意志自由理論為基礎(chǔ)，提出了罪刑法定和罪刑均衡的刑法體系。他們崇尚理性、自由和法治，主張“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，只有代表根據(jù)社會(huì)契約而聯(lián)合起來的整個(gè)社會(huì)的立法者才擁有這一權(quán)威”，主張“立法者需要建立一個(gè)精確的、普遍的、由最強(qiáng)到最弱的犯罪和刑罰相對(duì)應(yīng)的階梯”［2］。這些觀點(diǎn)有利于保護(hù)公民的人身權(quán)利，有利于促進(jìn)資本主義生產(chǎn)方式的發(fā)展，契合了意識(shí)形態(tài)中處于發(fā)展高潮中的理性主義，得到了立法者的認(rèn)同和采納。但是，刑事古典學(xué)派認(rèn)為意志是絕對(duì)自由的，客觀行為是認(rèn)定犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任的全部依據(jù)。這顯然忽視了犯罪人的個(gè)人情況和犯罪中的特殊情節(jié)。隨著19世紀(jì)中葉西方社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，刑事古典學(xué)派的主張?jiān)谌找嬖黾拥呢?cái)產(chǎn)和暴力犯罪面前顯得無能為力。

在批判刑事古典學(xué)派的基礎(chǔ)上，刑事近代學(xué)派以刑罰適用目的在于預(yù)防重新犯罪為出發(fā)點(diǎn)，提出了刑罰個(gè)別化的主張。如龍勃羅梭認(rèn)為，針對(duì)不同的犯罪人要采取不同的刑事政策，如同醫(yī)生會(huì)根據(jù)病人的特殊病因而開出相匹配的禁食配方和治療處方一樣。他的弟子菲利認(rèn)為，決定犯罪的原因在于人類學(xué)因素，而且自然因素和社會(huì)因素也起到作用，所以刑罰的適用在充分考慮各方面因素的基礎(chǔ)上而不同。加羅法洛則明確地主張刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相一致。李斯特提出的著名口號(hào)“應(yīng)受懲罰的不是行為而是行為人”，概括了刑事近代學(xué)派的基本理論主張。總的來說，刑事近代學(xué)派以人身危險(xiǎn)性為要件，闡述了刑罰個(gè)別化的思想。但是，刑事近代學(xué)派的觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)人身危險(xiǎn)性，而忽視犯罪所造成的現(xiàn)實(shí)危害，忽視社會(huì)對(duì)犯罪行為的評(píng)價(jià)，容易導(dǎo)致重罪輕判、輕罪重判、同罪異罰和法官的主觀臆斷［3］。

現(xiàn)代各國司法實(shí)踐中的刑法個(gè)別化原則，主要內(nèi)容是對(duì)刑事近代學(xué)派和刑事古典學(xué)派觀點(diǎn)的折衷與協(xié)調(diào)。新古典學(xué)派和新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)學(xué)者都在一定程度上承認(rèn)了對(duì)方的主張，不但關(guān)注犯罪人的人身危險(xiǎn)性，而且要求正確評(píng)價(jià)犯罪行為給社會(huì)造成的危害性的大小。刑罰個(gè)別化的機(jī)制由人身危險(xiǎn)性單緯度決定刑罰輕重，變?yōu)橛缮鐣?huì)危害性和人身危險(xiǎn)性雙緯度決定刑罰，既注重刑罰的預(yù)防，也注重刑罰的報(bào)應(yīng)。

二、對(duì)人身危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)

現(xiàn)代刑法學(xué)界對(duì)刑罰個(gè)別化原則的認(rèn)識(shí)和定位不盡相同，對(duì)其概念的界定也千差萬別。但毋庸置疑的是，正因?yàn)楦鱾€(gè)犯罪人的人身危險(xiǎn)性的不同，才出現(xiàn)刑罰適用的區(qū)別和差異，所以“人身危險(xiǎn)性”是個(gè)核心的概念。意大利刑法學(xué)家格拉馬荻卡認(rèn)為，應(yīng)將人身危險(xiǎn)性理解為反社會(huì)性，法國刑法學(xué)家安塞爾將其理解為人格。我國學(xué)者對(duì)人身危險(xiǎn)性的理解，也是存在爭(zhēng)議的。

（一）人身危險(xiǎn)性與初犯可能性

首先需要明確一對(duì)概念：未然之罪和已然之罪。根據(jù)犯罪本質(zhì)二元理論，犯罪本質(zhì)包括已然之罪和未然之罪兩個(gè)方面：已然之罪是主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一；未然之罪是指犯罪可能性，包括再犯可能性和初犯可能性。在人身危險(xiǎn)性包括再犯可能性這一點(diǎn)上，學(xué)者們的觀點(diǎn)并無二致，至于是否包括初犯可能性，則存在分歧。筆者以為，初犯可能性是指犯罪者本人以外的潛在犯罪人犯罪的可能性，如果將其納入人身危險(xiǎn)性的范疇，就意味著他人犯罪可能性的大小將影響法官對(duì)犯罪人刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)，進(jìn)而影響所判處的刑罰，這是十分荒謬的，對(duì)犯罪人極不公正。而且，刑罰個(gè)別化原則所體現(xiàn)的刑罰目的是個(gè)別預(yù)防，即預(yù)防犯罪者本人再次犯罪，它關(guān)注的是犯罪者本人的狀態(tài)，將他人的犯罪可能性作為對(duì)犯罪人判處刑罰的考慮因素，曲解和背離了刑罰個(gè)別化原則的宗旨。因此，人身危險(xiǎn)性不應(yīng)該包括初犯可能性。

（二）人身危險(xiǎn)性與主觀惡性

人身危險(xiǎn)性和主觀惡性的關(guān)系，眾說紛紜，包容說、等同說和獨(dú)立說爭(zhēng)執(zhí)不下［4］。筆者以為，兩者是相互獨(dú)立的。這是因?yàn)椋海?）主觀惡性屬于已然之罪的范疇，而刑罰個(gè)別化在于預(yù)防犯罪人以后不再犯罪，所以人身危險(xiǎn)性屬于未然之罪的范疇。從邏輯上來看，兩者沒有交叉重合的可能。（2）主觀惡性是犯罪的基本構(gòu)成要件之一，是判斷罪與非罪、輕罪與重罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，刑罰一般都明文規(guī)定，這與作為量刑情節(jié)的人身危險(xiǎn)性有著質(zhì)的不同。（3）主觀惡性是犯罪人犯罪時(shí)的主觀方面，是犯罪主體對(duì)自己所實(shí)施犯罪行為及其危害結(jié)果所持的心理狀態(tài)，包括故意和過失。也許犯罪人犯罪時(shí)惡性極大，但犯罪后可能悔改徹底，以后絕對(duì)不會(huì)再犯。以個(gè)別預(yù)防為目的的刑罰個(gè)別化關(guān)注的是后者。

（三）人身危險(xiǎn)性之量化考察

人身危險(xiǎn)性是一個(gè)很籠統(tǒng)的概念，司法實(shí)踐中一般從以下幾個(gè)方面來考察犯罪人的人身危險(xiǎn)性：（1）犯罪人的基本情況，如年齡、身體狀況、心理狀況、教育程度、生活居住情況等。如70歲老嫗和30歲青年人、行動(dòng)不便的殘疾人與健康人、居住在有偷盜惡習(xí)的村莊和居住在遵紀(jì)守法社區(qū)的犯罪人，再犯可能性是有差別的。（2）罪前的一貫表現(xiàn)和罪后的悔改情況。加羅法洛把暴力犯分為殺人犯、嚴(yán)重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、僅缺乏道德修養(yǎng)或約束的罪犯，將缺乏正直感的罪犯分為天生的罪犯和非習(xí)慣的罪犯，以及初犯和再犯、激情犯和預(yù)謀犯、偶犯和慣犯等［5］，這種劃分的意義正在于此。罪后悔改徹底與罪后執(zhí)迷不悟的犯罪人，其人身危險(xiǎn)性程度迥異。

從以上的討論可以看出，人身危險(xiǎn)性僅指再犯可能性，包括主觀的和客觀的可能性，且外在地表現(xiàn)在各個(gè)方面，從而為法官量刑提供依據(jù)。

三、刑罰個(gè)別化原則的理論依據(jù)

刑事古典學(xué)派以犯罪人意志絕對(duì)自由為基礎(chǔ)對(duì)犯罪現(xiàn)象進(jìn)行分析，他們把人看成是抽象的人，認(rèn)為與法律打交道的是行為，忽視了作為犯罪者個(gè)體的差異。到了刑事近代學(xué)派，法學(xué)家們才開始關(guān)注具體的人即犯罪者及其所處的社會(huì)環(huán)境，并用實(shí)證分析的方法為刑罰個(gè)別化提供理論支撐。

（一）個(gè)別公正

公正也稱為正義，是法律存在的根基和支撐，是司法活動(dòng)的最高追求，是人類永恒的價(jià)值追求。公正包括一般公正和個(gè)別公正，是兩者的統(tǒng)一。一般公正是普遍的公正，是在規(guī)則指導(dǎo)下的一視同仁。個(gè)別公正是在考慮具體情況、分析個(gè)體差異的情況下，對(duì)個(gè)別案件處理的公正。缺失了個(gè)別公正的公正是片面的、不可取的，在當(dāng)代無視個(gè)別公正，是人類文明的倒退。從“以牙還牙，以眼還眼”到“殺人償命，欠債還錢”，從刑罰報(bào)應(yīng)主義到刑罰一般預(yù)防，莫不滲透著一般公正的理念。然而只是到了近現(xiàn)代，法律才開始關(guān)注個(gè)體的人，才體現(xiàn)出對(duì)具體的人的關(guān)懷，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正。刑罰個(gè)別化理論正是以人身危險(xiǎn)性為核心，使刑罰處罰與具體犯罪的具體情況相適應(yīng)，因而滿足人類對(duì)全面正義的追求，促進(jìn)法律內(nèi)在精神的升華。

刑罰個(gè)別化理論對(duì)于促使個(gè)別公正的實(shí)現(xiàn)，開始于刑事近代學(xué)派對(duì)意志自由的否定和犯罪原因多元化的理解。刑事古典學(xué)派以意志絕對(duì)自由、人與人的意志不存在差別為基礎(chǔ)指導(dǎo)立法，建立嚴(yán)格的規(guī)則，對(duì)行為相同的犯罪人，永遠(yuǎn)只開出相同的處方。刑事近代學(xué)派極力反駁意志自由，認(rèn)為意志自由是沒有任何根據(jù)的主觀臆斷。例如，菲利將犯罪的原因歸結(jié)為三種：人類學(xué)因素、自然因素和社會(huì)因素。認(rèn)為犯罪是自然心理、生理狀況和周圍環(huán)境相互作用的結(jié)果。李斯特提出了犯罪原因二元論，認(rèn)為犯罪是社會(huì)關(guān)系和個(gè)人關(guān)系的產(chǎn)物，特別是社會(huì)因素在犯罪中具有特殊重要性［6］?；谶@些理由，學(xué)者們得出如下結(jié)論：讓沒有意志自由且由于不同原因而犯罪的犯罪人承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，是有失公允的，量身判處刑罰的刑罰個(gè)別化才是解決這一問題的答案。

雖然刑事近代學(xué)派否認(rèn)意志自由的觀點(diǎn)過于極端，而且隨著現(xiàn)代研究的深入學(xué)者們更加確信意志自由的相對(duì)性，但不可否認(rèn)，正是刑事近代學(xué)派將實(shí)證和經(jīng)驗(yàn)的研究方法引入犯罪學(xué)領(lǐng)域，開始對(duì)犯罪人進(jìn)行具體、系統(tǒng)的研究，促使個(gè)別公正的實(shí)現(xiàn)。

（二）個(gè)別預(yù)防

預(yù)防分為一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防。一般預(yù)防是防止犯罪人以外的其他人實(shí)施犯罪行為，主要是通過刑罰的威懾、法制的宣傳以及撫慰受害者來實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。個(gè)別預(yù)防也稱特別預(yù)防，是預(yù)防犯罪者本人再次犯罪。個(gè)別預(yù)防的效果，具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是通過刑罰剝奪犯罪人的生命或自由，使其喪失再次犯罪的條件，不能再犯；二是通過刑罰的懲罰，使犯罪人嘗受身體或精神上的痛苦，使其不敢再犯；三是通過教育改造，使犯罪人成為遵紀(jì)守法的公民，不愿再犯。

刑事古典學(xué)派認(rèn)為刑罰的目的在于一般預(yù)防，極力推崇刑罰的威懾作用。隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，資本主義生產(chǎn)關(guān)系中固有矛盾漸次呈現(xiàn)，犯罪率急劇上升，累犯顯著增加，一般預(yù)防顯得無能為力。于是，以實(shí)證分析為研究方法的個(gè)別預(yù)防理論應(yīng)運(yùn)而生。龍勃羅梭是剝奪犯罪人犯罪能力理論的倡導(dǎo)者，主張針對(duì)不同的犯罪人采取不同的刑事政策。他將犯罪人分為4類，并提出不同的刑罰措施：對(duì)于天生犯罪人，應(yīng)當(dāng)將他們關(guān)押在特殊的機(jī)構(gòu)，防止和避免其影響他人；對(duì)于激情犯，可以適用流放和賠償損失；對(duì)于傾向性犯罪人，比較有效的方法是緩刑和不定期刑；對(duì)于習(xí)慣性犯罪人，則可以考慮將他們送到流放地永久隔離。菲利極力宣揚(yáng)矯正理論，主張刑罰如同醫(yī)病，所要達(dá)到的效果就是根除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，從而使其不至再次危害社會(huì)。他將犯罪人分為5類，即天生犯罪人、精神病犯罪人、習(xí)慣犯罪人、偶犯和情感犯。他認(rèn)為，對(duì)于前三類犯罪人，應(yīng)當(dāng)采取不定期隔離手段，并在隔離期間對(duì)其施以人道主義關(guān)懷，根據(jù)各個(gè)犯罪人自身的特點(diǎn)進(jìn)行生理、心理與行為等方面的矯治，直至其能夠重返社會(huì)、適應(yīng)正常的社會(huì)生活為止；對(duì)偶犯，可以考慮適用賠償損失的措施；對(duì)情感犯，如果是由于社會(huì)感情引起的，可以寬恕，如果是由于反社會(huì)感情引起的犯罪，則應(yīng)該實(shí)施旨在消除其反社會(huì)情感的矯正手段。李斯特提出了融合剝奪犯罪能力和矯正為一體的綜合論，認(rèn)為犯罪既是一個(gè)自然而然的疾病過程，又是犯罪人的本性與外界交互影響的產(chǎn)物［7］。因此，他把犯罪人分為純粹受外界環(huán)境影響的偶犯（機(jī)會(huì)犯）和由于犯罪人的個(gè)性而導(dǎo)致的情況犯。其中，情況犯再分為可矯治犯和不可矯治犯（習(xí)慣犯）。他認(rèn)為，對(duì)于偶犯，刑罰的威懾作用足以遏制其再次犯罪；對(duì)于可矯正犯，應(yīng)通過刑罰的教育和醫(yī)治促使其遵紀(jì)守法，不愿再犯；對(duì)于不可矯治犯，則應(yīng)當(dāng)剝奪其犯罪能力，對(duì)其進(jìn)行隔離?？傊?，他認(rèn)為只矯正可以矯正的犯罪，無法矯正的罪犯則須不使為害［1］54。

可以看出，無論是矯正犯罪人，還是剝奪犯罪人犯罪能力，抑或兩者的綜合，根本的目的正是在于量體裁衣、對(duì)癥下藥，使犯罪人不至再次犯罪。

四、刑罰個(gè)別化原則與罪刑相適應(yīng)原則的沖突與協(xié)調(diào)

罪刑相適應(yīng)原則和刑罰個(gè)別化原則的沖突，表現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面：（1）量刑的根據(jù)。按照罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)受懲罰的是行為，刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪行為相一致，客觀的社會(huì)危害及法律的規(guī)定是處罰的依據(jù)。按照刑罰個(gè)別化原則，受懲罰的是行為人，應(yīng)依據(jù)標(biāo)志著再犯可能性的人身危險(xiǎn)性量刑。（2）追求的刑法目的。罪刑法定注重刑罰的報(bào)應(yīng)和一般預(yù)防；刑罰個(gè)別化注重個(gè)別預(yù)防。（3）滯后性與隨意性的沖突。罪刑相適應(yīng)指導(dǎo)下的成文立法較為穩(wěn)定，但不易于適應(yīng)社會(huì)快速發(fā)展的需要；刑罰個(gè)別化指導(dǎo)下的立法，雖可以根據(jù)犯罪人的不同情況而量刑，但容易導(dǎo)致國家恣意干涉公民自由和重罪輕判、輕罪重判情況的出現(xiàn)。

罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化的協(xié)調(diào)，決定于刑罰價(jià)值選擇的融合和刑罰目的觀的折衷。報(bào)應(yīng)主義所追求的是公正、正義，而預(yù)防則強(qiáng)調(diào)通過預(yù)防實(shí)現(xiàn)社會(huì)的功利觀念［8］。現(xiàn)代社會(huì)，人們追求公正與功利價(jià)值的同時(shí)實(shí)現(xiàn)，舍棄任何一種價(jià)值，都是人類文明的巨大損失。這就意味著報(bào)應(yīng)和預(yù)防刑罰目的需要融合?！叭藗冏非蠊康模忠艿揭欢ㄕx原則的制約，不受正義規(guī)則限制的功利追求也是實(shí)現(xiàn)不了的；沒有公正，功利必成公害?！保?］所以，在公正與功利面前，人們將公正價(jià)值排在了前面，報(bào)應(yīng)也就成為了刑罰的首選。具體到兩個(gè)原則，即是以犯罪的社會(huì)危害性為基礎(chǔ)，以再犯可能性調(diào)節(jié)來判處刑罰。罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化協(xié)調(diào)的結(jié)果，便是自首、立功、減刑、緩刑、累犯以及不定期刑等刑種的出現(xiàn)與實(shí)踐。

基于以上分析，罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是“應(yīng)受懲罰的是行為，受懲罰的是犯罪人”。也就是說，在罪與刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上，用人身危險(xiǎn)性加以調(diào)整、修正；在一般預(yù)防和報(bào)應(yīng)主義下，考慮刑罰的個(gè)別預(yù)防。

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A

1673-1999（2010）15-0051-03

付文忠（1986-），男，河南人，中國政法大學(xué)（北京100088）研究生院2008級(jí)碩士研究生，研究方向?yàn)橹袊谭ā?/p>

2010-04-26