吳 燕，張玉潔

（ 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，河北 石家莊 050061 ）

民間法存在的必要性及其界限

吳 燕，張玉潔

（ 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，河北 石家莊 050061 ）

民間法作為一種行為規(guī)范，具有自發(fā)性、地域性、具體性等特征。由于國(guó)家法的局限性、法律文化的傳承性和經(jīng)濟(jì)成本的考慮，民間法有其存在的必要性。但是，民間法的性質(zhì)和運(yùn)行應(yīng)當(dāng)有其界限，它的作用不能被無(wú)限擴(kuò)大。

民間法； 國(guó)家法局限性； 法律文化傳承； 經(jīng)濟(jì)成本； 界限

一、民間法的概念和特征

民間法獨(dú)立于國(guó)家法之外，是人們根據(jù)社會(huì)實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)，自發(fā)形成的或依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和組織確立的人們共信共行的行為規(guī)范。它往往是以血緣、地緣或業(yè)緣關(guān)系作為感情基礎(chǔ)、以財(cái)產(chǎn)作為物質(zhì)基礎(chǔ)建立起來(lái)的，是對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣、家規(guī)、民約、行業(yè)規(guī)范等的統(tǒng)稱(chēng)。相對(duì)國(guó)家法而言，民間法具有如下特征：

（一）自發(fā)性

國(guó)家法是由特定國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序制定的。與此相對(duì)，民間法大多源于生活，是人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)生活中，反復(fù)實(shí)踐、積淀而逐漸形成的，同時(shí)，民間法在其存在、發(fā)展的過(guò)程中仍在不斷地完善。盡管也有一些民間法是由權(quán)威的組織或人創(chuàng)設(shè)的，如家規(guī)、族訓(xùn)，但是它們實(shí)際上也是以現(xiàn)有習(xí)俗和傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，通過(guò)與國(guó)家主流意識(shí)的銜接，以達(dá)到對(duì)組織內(nèi)部人員產(chǎn)生強(qiáng)制力的目的?？傮w來(lái)說(shuō)，民間法的威懾力并不都來(lái)自于外部強(qiáng)力，主要還是在組織內(nèi)部人員的承認(rèn)下演變生成的。正是由于這種原因，民間法會(huì)得到人們的心理認(rèn)同和自覺(jué)遵守。正是人們基于對(duì)自身自發(fā)形成的規(guī)則的信任，一旦國(guó)家法與民間法發(fā)生沖突，人們往往會(huì)優(yōu)先選擇民間法。

（二）地域性

只要在國(guó)家主權(quán)的范圍內(nèi)，國(guó)家法都要發(fā)揮作用。而民間法卻具有地域性。民間法的地域性表現(xiàn)在它只能實(shí)施于特定的區(qū)域，約束該區(qū)域內(nèi)的成員，一旦超出了這一地域它可能就喪失了現(xiàn)實(shí)存在的有效性?！笆锊煌L(fēng)，百里不同俗”就是對(duì)民間法地域性特點(diǎn)的形象表達(dá)。比如，撒拉族主要依靠打獵而生，他們對(duì)獵物是這樣分配的：捕獲的獵物要做到見(jiàn)者有份、聽(tīng)者有份，如果有人聽(tīng)到獵槍的響聲，高喊一聲“有我的一份”，打獵的人就得分給他一份肉，而皮子歸獵人；如果獵物的肉是不能吃的，那么打獵的人就要把皮子平分。又比如，壯族人認(rèn)為墳頭和寺廟前后的樹(shù)木，關(guān)系到本村命運(yùn)的興衰，是神靈和祖宗靈魂居住的地方，所以，嚴(yán)禁族人在該區(qū)域砍柴、打獵。

（三）具體性

國(guó)家法主要規(guī)定國(guó)家事務(wù)、社會(huì)公共事務(wù)和一些重要的私人事務(wù)，主要是通過(guò)一般性的規(guī)定來(lái)規(guī)范人們的行為和調(diào)整社會(huì)關(guān)系；而民間法則不同，它規(guī)定的是更加私人化和具體化的事項(xiàng)，比如婚喪嫁娶、節(jié)日喜慶、人情來(lái)往等等。它包含了很多關(guān)于這些事務(wù)運(yùn)作的極為具體的信息，具有很強(qiáng)的可操作性。如，云南省瀾滄有如下寨規(guī)：一，不準(zhǔn)吸食大煙，抓獲吸食者送交政府處理；二，不準(zhǔn)賭博，被抓獲者給予罰款處理；三，不準(zhǔn)調(diào)戲婦女；四，不準(zhǔn)偷盜、不準(zhǔn)打架，要團(tuán)結(jié)友愛(ài)；五，不準(zhǔn)欺騙人，要誠(chéng)實(shí)；六，要孝敬父母，尊重長(zhǎng)輩，尊重頭人，對(duì)頭人要有禮節(jié)，要聽(tīng)老人的話，要永遠(yuǎn)保持自己民族的禮；七，不準(zhǔn)砍水源林、神山林，不準(zhǔn)割水源林、神山上的草；八，不準(zhǔn)放牛進(jìn)茶地，不準(zhǔn)放牛吃別人的莊稼；九，要求全寨人都要在春節(jié)前打掃寨子，干干凈凈地迎接“天神”回寨過(guò)年。

二、民間法存在的必要性

民間法的存在主要源于國(guó)家法的局限性、法律文化的傳承性和對(duì)經(jīng)濟(jì)成本的考慮。

（一）國(guó)家法的局限性

博登海默（Edgar Bodenheimer）認(rèn)為：“雖然在有組織的社會(huì)的歷史上，法律作為人際關(guān)系的調(diào)節(jié)器，一直發(fā)揮著巨大的和決定性的作用，但在任何這樣的社會(huì)中，僅僅依憑法律這一社會(huì)控制力量顯然是不夠的。實(shí)際上，還存在一些能夠指導(dǎo)或引導(dǎo)人們行為的其他工具，這些工具是在實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)的過(guò)程中用以補(bǔ)充或部分替代法律手段的?！盵1]首先，國(guó)家法的局限性源于法律作用范圍的有限性。雖然，法律施行于一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)的全部領(lǐng)域，但我們不可能將法律施行于所有的事務(wù)。法律更關(guān)注于國(guó)家事務(wù)、公共事務(wù)和一些較為重要的私人事務(wù)，而對(duì)人們?nèi)粘Ｉ钪屑?xì)小的事務(wù)則不可能全部加以規(guī)定，在法律的作用范圍之外則是其他的社會(huì)規(guī)范的“活動(dòng)舞臺(tái)”。其次，國(guó)家法的局限性源于法律的抽象性和普遍性。法律具有抽象性、普遍性，它考慮的是一般性問(wèn)題，較少考慮特殊團(tuán)體、特殊地域的利益，而在面對(duì)這些特殊問(wèn)題的時(shí)候，其他社會(huì)規(guī)范就是必要的，特別是民間法這類(lèi)以?xún)?nèi)容具體性為特征的規(guī)范就能充分發(fā)揮它的補(bǔ)充作用。再次，國(guó)家法的局限性源于法律的穩(wěn)定性。法律在一定時(shí)期內(nèi)具有相對(duì)穩(wěn)定性，這就往往導(dǎo)致國(guó)家法的發(fā)展滯后于社會(huì)的發(fā)展。社會(huì)發(fā)展過(guò)快就會(huì)出現(xiàn)法律的真空地帶。而其他社會(huì)規(guī)范相較之下可能更靈活，因而能彌補(bǔ)法律的不足。民間法是人們經(jīng)驗(yàn)和生活智慧的累積，它能靈活地處理社會(huì)中的各種具體問(wèn)題，能在一定范圍和一定程度上起到彌補(bǔ)法律空缺、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與發(fā)展的作用?？傊?，法律不是社會(huì)調(diào)控的唯一手段，法律也不是在任何時(shí)候都是最佳手段。

（二）法律文化的傳承性

薩維尼（Friedrich Karl von Savigny）認(rèn)為：“法律如同一個(gè)民族所特有的語(yǔ)言、生活方式和素質(zhì)一樣，就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著，而是一個(gè)民族特有的機(jī)能和習(xí)性，在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念，一種民族內(nèi)部所必須的同族意識(shí)所致。任何偶然或任意原因的說(shuō)法都是錯(cuò)誤的?！盵2]我國(guó)有著五千多年文化和歷史的積淀，有著自己獨(dú)特的法律文化傳統(tǒng)。我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的特點(diǎn)是禮法結(jié)合，以禮為核心。禮作為衡量人們行為的主要標(biāo)準(zhǔn)，貫穿于中國(guó)的封建社會(huì)之中。禮的內(nèi)容極其廣泛，不僅包括祭祀、戰(zhàn)爭(zhēng)等國(guó)之大事，也包括人的日常生活、交際等行為。禮滲透到國(guó)家的各個(gè)階層，不僅是國(guó)家官員判案斷獄、定分止?fàn)幍闹饕罁?jù)，更成為中國(guó)普通百姓為人處事奉行的規(guī)范。從個(gè)人到家庭，從社會(huì)到國(guó)家，從生產(chǎn)到生活，從言論到行為，無(wú)不為禮文化所包容、所調(diào)整。禮是社會(huì)最重要、最權(quán)威的調(diào)整器。我國(guó)古代的法律在于辯善惡、息紛爭(zhēng)，追求社會(huì)關(guān)系和秩序的和諧。而我國(guó)現(xiàn)行的法律主要是從西方移植和借鑒過(guò)來(lái)的，體現(xiàn)的是自由、平等、理性的法律價(jià)值觀。所以，現(xiàn)在的國(guó)家法與我國(guó)的傳統(tǒng)文化和人們的現(xiàn)實(shí)生活仍然存在一定的距離，有時(shí)不能得到人們廣泛的心理認(rèn)同。但民間法“孕育和植根于我國(guó)法律文化之中的傳統(tǒng)，與我國(guó)的法律文化遺產(chǎn)、傳統(tǒng)法資源有很強(qiáng)的依附力、親和力，是我國(guó)傳統(tǒng)法律制度和文化以及在特定民族文化氛圍中積累起來(lái)的法觀念、法律思維模式在當(dāng)代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)及影響的延伸”，[3]這使得民間法的存在成為必要。

（三）經(jīng)濟(jì)成本的考慮

波斯納（Richard Allen Posner）在其著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中指出：立法和司法在本質(zhì)上都是一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，立法活動(dòng)是對(duì)社會(huì)資源尤其是權(quán)利的分配，而社會(huì)中資源一般來(lái)說(shuō)都有稀缺性，是有限的，把過(guò)多的成本投入到立法活動(dòng)中，就會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)學(xué)上的機(jī)會(huì)成本問(wèn)題。[4]這對(duì)我國(guó)也是同樣適用的。我國(guó)歷史悠久，疆域遼闊，民族眾多；不同民族具有不同的語(yǔ)言和心理，再加上歷史、地理和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異，各民族形成了不同的風(fēng)俗習(xí)慣和法文化特色。國(guó)家法的運(yùn)行實(shí)施需要一套完備的執(zhí)法和司法體系來(lái)實(shí)現(xiàn)其自身的價(jià)值和效力，出于節(jié)約司法資源等成本因素的考慮，國(guó)家法不可能將日常生活的全部都納入到其體系之中。但社會(huì)秩序不能存在真空地帶，這就為民間法存在提供了空間。民間法會(huì)根據(jù)特定地域、特定團(tuán)體的利益制定出具體規(guī)范。

三、民間法的界限

（一）民間法的性質(zhì)界限

我國(guó)法學(xué)界目前對(duì)民間法的性質(zhì)還沒(méi)有形成一致的觀點(diǎn)。比較有代表性的有以下幾種觀點(diǎn)：梁治平認(rèn)為民間法是一種“知識(shí)傳統(tǒng)”；蘇力認(rèn)為民間法應(yīng)當(dāng)從本土資源考慮；田成有認(rèn)為民間法是獨(dú)立于國(guó)家法之外的一種行為規(guī)范。另外，受西方法社會(huì)學(xué)家的影響，部分學(xué)者認(rèn)為民間法也是一種法律。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把民間法界定為一種社會(huì)行為規(guī)范，而不是視為法律。首先，法律只是社會(huì)規(guī)范的一部分，沒(méi)有必要也不可能把所有的社會(huì)規(guī)范都納入到法律的體系當(dāng)中，否則只能使法律失去其權(quán)威，導(dǎo)致法律虛無(wú)；其次，法律在運(yùn)行過(guò)程中，雖然會(huì)涉及到風(fēng)俗習(xí)慣、行業(yè)規(guī)范、文化、歷史、經(jīng)濟(jì)等因素，但這只是法律運(yùn)行應(yīng)考慮的因素，并不是法律本身。我們必須給予民間法恰當(dāng)?shù)亩ㄐ裕@樣民間法才能發(fā)揮它應(yīng)有的作用。

（二）民間法運(yùn)行的界限

民間法是以人們的生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)形成的智慧成果，是我國(guó)法文化的重要組成部分。民間法在維護(hù)社會(huì)秩序、保持民族精神、保護(hù)生態(tài)環(huán)境等方面起著獨(dú)特的、其他社會(huì)規(guī)范不能替代的作用。民間法的作用因此有被過(guò)分夸大的趨勢(shì)。

筆者認(rèn)為民間法應(yīng)有其運(yùn)行界限。我們應(yīng)當(dāng)使民間法在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)運(yùn)行，而不是把它的作用范圍無(wú)限擴(kuò)大。首先，民間法的運(yùn)行不能違背法律的基本原則。由于國(guó)家法的局限性，國(guó)家法不可能作用于生活的各個(gè)方面，社會(huì)必然存在法律的真空地帶，這給予了民間法運(yùn)行的空間。但是，民間法的運(yùn)行絕對(duì)不能違反法律的基本原則；因?yàn)?，法律?guī)定的是國(guó)家和社會(huì)中最重要的事務(wù)，法律的基本原則是法律構(gòu)成的基礎(chǔ)元素之一，其被違背會(huì)影響國(guó)家和社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。其次，民間法的運(yùn)行不能超過(guò)其作用范圍。民間法源于人們的生活經(jīng)驗(yàn)，它基于人們的血緣、地緣或業(yè)緣關(guān)系，這就決定了民間法運(yùn)行空間的有限性，一旦離開(kāi)它產(chǎn)生和存續(xù)的領(lǐng)域，它的效力就無(wú)法得到保證。

[1] （美）埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）．法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M]．鄧正來(lái)，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998：357．

[2] （德）薩維尼（Friedrich Karl von Savigny）．論立法和法學(xué)的當(dāng)代使命[M]．許章潤(rùn)，譯．北京：中國(guó)法制出版社，2001：7-8．

[3] 陳敬剛．國(guó)家法與民間法二元建構(gòu)及其互動(dòng)之思考[J]．法理學(xué)·法史學(xué)（人大復(fù)印資料），2001，（4）：30．

[4] （美）波斯納（Richard Allen Posner）．法律的經(jīng)濟(jì)分析[M]．蔣兆康，譯．北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997：7．

Abstract:Folk law, as a kind of behavioral regulation, has characters of spontaneity, regionality, specification and so on. Because of the limitation of state law, the inheritance of law culture and the consideration of economic cost, folk law has necessity of its existence.The nature and operation of folk law should have its own boundary, its role can not be infinitely expanded.

Key words:folk law; the limitation of state law; the inheritance of law culture; economic cost; boundary

（責(zé)任編輯 馬俊鋒）

The Necessity for the Existence of Folk Law and Its Limits

WU Yan, ZHANG Yu-jie
( Hebei University of Economics and Business, Shijiazhuang, Hebei 554300, China )

D90

A

1673-9639 (2010) 06-0009-03

2010-09-24

吳 燕（1981-），女，河北省石家莊人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士研究生，主要從事法理學(xué)研究。

張玉潔（1986-），男，河北省欒城縣人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士研究生，主要從事法理學(xué)研究。