羅開卷,曹俊華

(1.上海市高級人民法院,上海 200031; 2.華東政法大學研究生教育學院,上海 201620)

死刑適用中的自由裁量

羅開卷1,曹俊華2

(1.上海市高級人民法院,上海 200031; 2.華東政法大學研究生教育學院,上海 201620)

在死刑適用中,對于何謂“罪行極其嚴重”、“不是必須立即執(zhí)行的”,難以給出一個明確、具體的標準,需要刑事司法人員正確理解國家的死刑政策,準確把握刑法關于死刑適用的標準,盡量參照死刑案件的先例判決,在綜合全案情節(jié)尤其是考慮從輕情節(jié)在整個案件情節(jié)中的地位、人民群眾的反響強烈程度、民憤的大小、社會治安狀況的基礎上,做出是否適用死刑、是適用死刑立即執(zhí)行還是適用死刑緩期執(zhí)行的判斷。

死刑;罪行極其嚴重;死緩

“保留死刑,嚴格控制和慎重適用死刑”,是我國當前的死刑政策。保留死刑,體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策中從嚴的一面。在我國目前的治安狀況下,對于罪行極其嚴重的犯罪分子判處死刑立即執(zhí)行,是維護國家安全和社會穩(wěn)定的必要措施。但死刑畢竟是剝奪犯罪分子生命的最嚴厲的刑罰,而且限制、減少乃至廢止死刑,已經成為世界性的刑事法治潮流。因此,在保留死刑的前提下,嚴格控制和慎重適用死刑,體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策中從寬的一面。對于罪行極其嚴重應當判處死刑的犯罪分子,由于具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)或者不是必須立即執(zhí)行的,依法判處死刑緩期執(zhí)行或者無期徒刑,能最大限度地瓦解犯罪分子,最大限度地減少社會對立面,促進社會和諧。

根據(jù)《刑法》第 48條的規(guī)定,死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執(zhí)行的,可以判處死刑同時宣告緩期 2年執(zhí)行。這一規(guī)定包含兩層意思:一是死刑只適用于“罪行極其嚴重”的犯罪分子,但并不意味著對所有“罪行極其嚴重”的犯罪分子都要判處死刑。對于“罪行極其嚴重”的犯罪分子,如果不具備應當判處死刑條件的,絕不可以對之適用死刑。二是對于應當判處死刑的犯罪分子,如果屬于“不是必須立即執(zhí)行的”,可以判處死刑緩期 2年執(zhí)行。在刑事審判實踐中,既要正確理解“罪行極其嚴重”的含義,統(tǒng)一死刑適用標準的法律依據(jù),又要準確把握“應當判處死刑的犯罪分子”在什么情況下屬于“不是必須立即執(zhí)行的”情形,明確死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的界限。

一、“罪行極其嚴重”——死刑適用的法律標準

“罪行極其嚴重”是死刑適用的法律標準。對于何謂“罪行極其嚴重”,相關法律、司法解釋沒有明確。一般認為,罪行是否極其嚴重,應堅持主客觀相統(tǒng)一原則,不僅要看犯罪的客觀危害是否極其嚴重,而且要看被告人的主觀惡性是否極深、人身危險性是否極大。

判斷犯罪的客觀危害是否極其嚴重,主要看犯罪性質是否極其嚴重,犯罪手段、犯罪后果等情節(jié)是否極其嚴重。犯罪性質極其嚴重,是指犯罪行為對國家、社會和人民的利益危害特別嚴重。確定犯罪性質的輕重,一是從犯罪的社會危害性、行為可能造成的實際后果來確定。如故意殺人罪、搶劫罪等暴力性犯罪,社會危害程度通常要重于貪污賄賂等非暴力性犯罪。二是從法律規(guī)定限制死刑適用的條件來掌握。如故意殺人罪與故意傷害罪,雖然都有死刑條款,但前者限制條件少而后者限制條件多,相較之下,一般認為故意殺人罪是重罪、故意傷害罪是輕罪。三是從法律規(guī)定的刑罰輕重幅度來掌握。刑罰規(guī)定的幅度小起刑點高的,一般是犯罪性質嚴重。再如故意殺人罪,刑罰是從死刑、無期徒刑到 10年以上有期徒刑,其幅度小起刑點高,只要不具有情節(jié)較輕的條件,起刑點就應在 10年以上選擇。相反,刑罰規(guī)定的幅度大起刑點低的,一般是犯罪性質相對較輕[1]。當然,犯罪性質極其嚴重的犯罪,只有犯罪手段、犯罪后果等情節(jié)也是極其嚴重的,犯罪的客觀危害才會極其嚴重。犯罪手段、犯罪后果等情節(jié)極其嚴重,也就是平常所說的情節(jié)特別惡劣,在司法實踐中主要表現(xiàn)為犯罪手段極為殘忍、犯罪后果極其嚴重等。如在故意殺人罪中,盡管都造成了一人死亡的犯罪后果,但是,較當場基于義憤、因受被害人長期迫害、基于被害人請求、“大義滅親”等因素的殺人來說,只有手段殘忍之類的殺人才是極其嚴重的。在故意傷害罪中,只有致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的,才可能導致極其嚴重的客觀危害,進而存在適用死刑的可能。在我國刑法規(guī)定中,盡管很多犯罪的性質極其嚴重,設置了死刑條款,但是,這些犯罪的客觀危害是否極其嚴重,能否適用死刑,刑法分則從犯罪手段、犯罪后果等情節(jié)進行了具體化。有的要求達到一定的犯罪數(shù)額,如走私、販賣、運輸、制造毒品罪 (鴉片 1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺 50克以上或者其他毒品數(shù)量大的);有的要求侵犯了特定的對象,如盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪 (槍支、彈藥、爆炸物、危險物質);有的要求達到一定的犯罪結果,如放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法危害公共安全罪 (致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的);有的要求情節(jié)特別嚴重,如傳授犯罪方法罪(情節(jié)特別嚴重的);有的則要求達到一定的犯罪數(shù)額和結果,如集資詐騙罪 (數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的),或者手段殘忍和一定的結果,如故意傷害罪(見前文),或者侵犯了特定的對象、達到一定的犯罪數(shù)額或者情節(jié)標準,如盜竊罪 (盜竊金融機構,數(shù)額特別巨大的;盜竊珍貴文物,情節(jié)嚴重的),或者達到一定的犯罪數(shù)額和情節(jié)標準,如貪污罪 (個人貪污數(shù)額在 10萬元以上,情節(jié)特別嚴重的),等等。

被告人的主觀惡性極深主要表現(xiàn)為被告人對刑法所保護的最重要的利益持最嚴重的對立態(tài)度,在司法實踐中通常表現(xiàn)為“犯罪分子預謀、蓄意實施嚴重危害社會、犯罪態(tài)度堅決、連鎖性暴力犯罪、良知喪盡、不思悔改、不堪改造、極端藐視法制秩序和社會基本準則等,應受到社會最嚴厲的遣責”[2]。人身危險性即再犯可能性。判斷被告人的人身危險性是否極大,需要綜合被告人犯罪時的心理態(tài)度是否強烈、頑固地對抗社會,犯罪后是否悔罪、積極修補被破壞的社會關系以及平常的一貫表現(xiàn)等進行認定。一般來說,被告人犯罪時對社會的敵意非常強烈,犯罪后不悔罪、不積極修補被破壞的社會關系,如對遭受自己侵害的被害人及其親屬毫無歉意,說明被告人的人身危險性是極大的,不容易進行教育改造。

犯罪行為的客觀危害極其嚴重、被告人的主觀惡性極深、人身危險性極大是判斷罪行是否極其嚴重的三個方面,這三個方面是一個有機統(tǒng)一的整體,不能割裂,不能單獨作為判斷標準。即使犯罪行為的客觀危害極其嚴重,但只要主觀惡性不是極深、人身危險性不是極大的,或者即使被告人的主觀惡性極深、人身危險性極大,但只要犯罪行為的客觀危害不是極其嚴重的,就談不上罪行極其嚴重,就不能適用死刑,尤其是不能判處死刑立即執(zhí)行。只有犯罪行為的客觀危害極其嚴重,而且被告人的主觀惡性極深、人身危險性極大的,才屬于《刑法》第 48條中適用死刑規(guī)定的“罪行極其嚴重”。

需要注意的是,犯罪分子的罪行極其嚴重,并不必然導致適用死刑的結果。從刑法分則關于掛有死刑條款的 68個罪名的規(guī)定來看,某一犯罪行為即使“罪行極其嚴重”,還需符合以下三種情形才能對犯罪分子適用死刑。一是行為人所犯罪行已經構成法定刑為絕對確定死刑之罪,即《刑法》第 121條劫持航空器罪和《刑法》第 239條綁架罪 ,并且不具有法定減輕處罰情節(jié)的情形;二是行為人所犯罪行已經構成法定刑中掛有死刑之罪,如故意殺人罪,同時具有法定從重處罰情節(jié)或者多個從重處罰情節(jié)的情形;三是行為人所犯罪行已經構成《刑法》第 102條、第 103條、第 104條、第 106條、第 108條、第 110條、第 111條、第 112條和第 433條規(guī)定的“可以判處死刑”之罪,不但“對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣”或者“情節(jié)特別嚴重”,而且還具有其他從重處罰情節(jié)的情形。從刑法分則關于掛有死刑的 68個罪名的規(guī)定來看,有 2個罪名屬于第一種情形,有 9個罪名屬于第三種情形,其他 57個罪名屬于第二種情形。其實,無論屬于哪種情形,一定量刑情節(jié)的有無,對于認定是否“應當判處死刑”具有至關重要的意義。對于罪行極其嚴重的犯罪分子,當觸犯法定刑為絕對確定死刑之罪 (第一種情形)時,只有在沒有任何法定減輕處罰情節(jié)的條件下;當觸犯掛有死刑條款而非法定刑為絕對確定死刑之罪(第二、三種情形)時,只有在具有相應的從重處罰情節(jié)的條件下,對被告人判處死刑才具有當然性和必然性。

二、“不是必須立即執(zhí)行的”——死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的界限

我國的死刑包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期 2年執(zhí)行。根據(jù)《刑法》第 48條的規(guī)定,對于應當判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執(zhí)行的,可以判處死刑同時宣告緩期 2年執(zhí)行。可見,對于罪行極其嚴重應當判處死刑的犯罪分子,是判處死刑立即執(zhí)行還是判處死刑緩期 2年執(zhí)行,取決于是不是必須立即執(zhí)行。在司法實踐中,盡管判處死緩也是判處死刑,但判處死緩的罪犯除個別以外都不再執(zhí)行死刑,正因為如此,有學者“將死緩歸入生刑而非死刑,死刑專指死刑立即執(zhí)行”[3](P407)。我們認為,該學者的觀點不無道理。在司法實踐中,對于罪行極其嚴重應當判處死刑的犯罪分子,是判處死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期 2年執(zhí)行,對犯罪分子來說往往是生死兩重天。因此,在相關立法、司法解釋尚未對不是必須立即執(zhí)行”作出明確規(guī)定的情形下,刑事法官綜合死刑案件的全部案情,準確裁量罪行極其嚴重應當判處死刑的犯罪分子是否屬于“不是必須立即執(zhí)行”的情形,從而作出選擇死刑立即執(zhí)行或者死刑緩期 2年執(zhí)行的判決,無論是對統(tǒng)一死刑適用標準、尊重罪犯的生命價值,還是發(fā)揮死緩在限制死刑適用中的重要作用而言,都具有非凡的意義。

在司法實踐中,死刑案件哪些屬于該立即執(zhí)行,哪些屬于該緩期執(zhí)行,沒有一個絕對的標準,而是一個關涉刑事法官自由裁量權的問題。我們認為,當犯罪行為觸犯法定刑為絕對確定死刑之罪 (綁架罪和劫持航空器罪)的,只有在具有從輕處罰情節(jié)的情況下,雖然該從輕處罰情節(jié)不能對抗死刑的適用,但該情節(jié)卻是適用死緩的依據(jù)。如李某、趙某綁架案,被告人李某和趙某密謀綁架某銀行行長董某之子小董 (時年 11歲),勒索錢財。某日下午 5時許,李、趙兩人將放學回家的小董騙到了一空房處,用透明膠帶將小董的手腳捆綁住,將其眼、嘴粘住。當晚

時許,李、趙兩人又用礦泉水將安眠藥稀釋后讓小董喝下,等小董睡著后,兩人又用人造革布把小董包裹住,挾至一村莊的北地里。李某用透明膠帶將小董頭及口鼻纏繞數(shù)圈,又同趙某用繩子勒小董的脖子,致小董機械性窒息死亡。而后兩人又將小董的尸體拋棄至附近溝內并用草掩蓋。第二天,李、趙兩人先后在兩地由趙某兩次給小董的父親董某打電話,令其拿 30萬元贖子,并指定了交錢地點。因董某報警,勒索未逞。之后,被告人李某被公安機關抓獲,被告人趙某到公安機關投案。法院經審理后認為,被告人李某、趙某以勒索財物為目的綁架他人,并將被害人殺害,手段殘忍,犯罪情節(jié)嚴重,其行為均已構成綁架罪。從犯罪起意預謀、跟蹤綁架殺害人質、打電話索要贖金等共同實施的犯罪行為看,兩被告人只是分工不同,不分主次,故應予以嚴懲。鑒于被告人趙某犯罪后能夠主動投案,如實供述自己的罪行,是自首,依法可從輕處罰。法院最終以綁架罪判處被告人李某死刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產;判處被告人趙某死刑,緩期 2年執(zhí)行,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。在本案中,法院之所以判處被告人李某死刑立即執(zhí)行、判處被告人趙某死刑緩期執(zhí)行,原因在于被告人趙某有自首從輕處罰情節(jié)。

當犯罪行為觸犯掛有死刑條款而非法定刑為絕對確定死刑之罪的,在不具有從重處罰情節(jié)或者僅僅具有從輕、減輕處罰情節(jié)的情況下,就不可能適用死刑,當然就不存在適用死緩的余地。只有在既具有相應的從重處罰情節(jié)又具有從輕處罰情節(jié)的情況下,才可能對被告人判處死刑緩期執(zhí)行。如葉某故意傷害案,葉某因瑣事持刀致一人死亡、一人輕傷,罪行極其嚴重,應當判處死刑。但葉某具有自首情節(jié),依法可從輕處罰,屬于不是必須立即執(zhí)行的情況,所以法院判處被告人葉某死刑,緩期 2年執(zhí)行。

可見,對于罪行極其嚴重應當判處死刑的犯罪分子,是判處死刑立即執(zhí)行還是判處死刑緩期執(zhí)行,關鍵取決于犯罪分子是否具有從輕處罰情節(jié) 。這種從輕處罰情節(jié),既可能是法定的也可能是酌定的。根據(jù)司法實踐經驗,以下情況可視為“不是必須立即執(zhí)行的”,可以考慮對被告人適用死緩。

第一,論罪應當判處死刑,但考慮到被告人有自首、立功、未遂、從犯等法定從輕處罰情節(jié)的,可以考慮對被告人適用死緩。1999年 9月最高人民法院《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》(以下簡稱《濟南會議紀要》)明確規(guī)定:“被告人有法定從輕處罰情節(jié)的,一般不應判處死刑立即執(zhí)行?！痹谒痉▽嵺`中,自首情節(jié)是裁量死緩中適用最廣泛的法定從輕情節(jié)。

第二,論罪應當判處死刑,但考慮到被告人如實供述同種罪行,或者能如實坦白交待罪行,認罪態(tài)度好,有悔罪表現(xiàn)情節(jié)的,可以考慮對被告人適用死緩。被告人如實供述同種罪行,其價值和意義有時并不遜色于自首情節(jié)。尤其是供述同種較重罪行的,根據(jù)司法解釋規(guī)定,一般應當從輕處罰。如劉某賭博、參加黑社會性質組織、受賄案,劉某以營利為目的,積極邀約或者參與聚眾賭博,賭博次數(shù)及參與人員眾多,賭博金額特別巨大,并從中獲利 200萬元;劉某明知陳某、鄧某等人從事有組織犯罪活動而積極參加;劉某身為國家工作人員,利用職務之便收受他人代為支付賭債或在共同經商中多分利益,金額達 3000余萬元,情節(jié)特別嚴重。法院認為劉某的行為構成賭博罪、參加黑社會性質組織罪、受賄罪,應數(shù)罪并罰。劉某在有關部門對其受賄犯罪線索進行調查時,主動供述兩次收受他人 2900余萬元巨額賄賂的犯罪事實,屬于如實供述司法機關尚未掌握的同種較重罪行,一般應當對其從輕處罰。同時,劉某在案發(fā)前向行賄人退還贓款 200萬元,案發(fā)后向有關部門主動退出贓款 2000萬元,可酌情從輕處罰。法院最終判處被告人劉某死刑,緩期 2年執(zhí)行,剝奪政治權利終身。此外,被告人坦白交待罪行,認罪態(tài)度好,有悔罪表現(xiàn)的,也屬于酌定從輕處罰情節(jié)。因為盡管被告人所犯罪行的客觀危害極其嚴重、主觀惡性極深,但悔罪的表現(xiàn)說明其人身危險性降低,故可以考慮對被告人適用死緩。

第三,論罪應當判處死刑,但考慮到被告人的犯罪事實或者其在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪后果等具體情節(jié),可以考慮對被告人適用死緩。如在故意傷害致人死亡犯罪案件中,只有手段特別殘忍,情節(jié)特別惡劣的,才可以判處死刑立即執(zhí)行。而對于手段不是特別殘忍,情節(jié)不是特別惡劣的,一般應考慮適用死緩或者其他較輕的刑罰。在共同犯罪案件中,一般應堅持同一案殺人盡量不要過多的原則,只應對最重要的主犯適用死刑立即執(zhí)行,而對其他主犯可適用死緩。

第四,論罪應當判處死刑,但考慮到案件系民間糾紛激化引發(fā)的,可以考慮對被告人適用死緩。濟南會議紀要》明確規(guī)定:“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪,適用死刑一定要十分慎重,應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。”原因在于因婚姻、家庭矛盾而引起的殺人、重傷案件,其社會危害性、主觀惡性具有特定性和局限性,行為往往帶有突發(fā)性,危害結果發(fā)生后,犯罪人往往會醒悟悔罪。因山林、水流、田地等邊界鄰里糾紛和民族、宗教、宗派斗爭等引起的殺人、重傷案件,往往都有復雜的歷史、地理等原因,雙方的是非難判,為了有利于化解矛盾,促進和睦,防止新的沖突,對這類案件中的犯罪人一般不宜判處死刑立即執(zhí)行。

第五,論罪應當判處死刑,但考慮到案件因被害人過錯引起的,可以考慮對被告人適用死緩?！稘蠒h紀要》明確規(guī)定:“對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任……一般不應判處死刑立即執(zhí)行。”被害人過錯在一定程度上反映了被告人的社會危害性和人身危險性的降低,因而是分析、考察被告人主觀惡性和人身危險性大小的重要依據(jù)。被害人過錯可分為嚴重過錯、明顯過錯、激化矛盾過錯和一般過錯。對于一般過錯,過錯程度輕微,尚不足以對被告人的犯罪行為的發(fā)生、行為方式和侵害強度產生較大影響的,一般不考慮過錯情節(jié)而對被告人予以從輕處罰。雙方對案發(fā)都有過錯的,要分清哪方是嚴重過錯,哪方是一般過錯。對于被害人存在嚴重過錯,明顯大于被告人過錯的,對被告人應從輕處罰。

第六,論罪應當判處死刑,但考慮到被告人賠償獲得被害方諒解的,可以考慮對被告人適用死緩。被告人賠償被害方的經濟損失,一定程度上緩解了犯罪造成的實際危害,反映了被告人具有真誠悔罪的態(tài)度,并因此得到被害方的寬恕和諒解,昭示了其人身危險性的降低。2000年 12月最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第 4條規(guī)定:被告人已經賠償被害人物質損失的,人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定:“對于犯罪數(shù)額特別巨大,但追繳、退賠后,挽回了損失或者損失不大的,一般不應當判處死刑立即執(zhí)行?！碑斎?對于論罪應當判處死刑的犯罪分子,并不能因為賠償?shù)煤?又得到了被害方諒解,而一律不判處死刑立即執(zhí)行,需要結合具體案情,綜合考慮判決的法律效果和社會效果。

第七,論罪應當判處死刑,但考慮到被告人作案時的年齡、智力和身體狀況等自身因素,可以考慮對被告人適用死緩。如對于剛滿 18周歲、初生兒的母親、年齡超過 70周歲的老人、智力低下的人、又聾又啞的人、盲人等犯罪的,盡管罪行極其嚴重,一般不宜適用死刑立即執(zhí)行,而應考慮適用死緩,體現(xiàn)刑罰的人道主義。

第八,論罪應當判處死刑,但考慮到被告人作案時系間接故意,被告人的主觀惡性比直接故意相對要小,可以考慮對被告人適用死緩。如《濟南會議紀要》規(guī)定:“在直接故意殺人與間接故意殺人案件中,犯罪人的主觀惡性程度是不同的,在處刑上也應有所區(qū)別。間接故意殺人與故意傷害致人死亡,雖然都造成了死亡的后果,但行為人故意的性質和內容是截然不同的。不注意區(qū)分犯罪的性質和故意的內容,只要有死亡的后果就判處死刑的做法是錯誤的……”因此,對于間接故意殺人,一般不宜適用死刑立即執(zhí)行。對于因為醉酒駕車而以危險方法危害公共安全罪定罪的案件,如 2009年成都孫偉銘以危險方法危害公共安全案,盡管被告人醉酒駕車情節(jié)惡劣、造成了特別嚴重的后果,但被告人一般系間接故意,其主觀惡性并不是極深、人身危險性并不是極大,雖然罪當判處死刑,但一般不是必須立即執(zhí)行的。

第九,論罪應當判處死刑,但考慮到共同犯罪中有其他主犯在逃,為在逃犯抓回后核實或者分清罪責,而留有余地,可以考慮對被告人適用死緩。在共同犯罪案件尤其是較大的犯罪集團被破獲后,有些犯罪分子往往聞風而逃,如果根據(jù)案件的證據(jù)情況,能夠確定在案被告人的罪責,則依法判決其相應刑罰;如果從現(xiàn)有證據(jù)來看,其罪應處死,但尚需在逃犯的證言進一步核實印證其罪責,或者需要其作為活證據(jù)”來核實、分清在逃犯的罪責,在這種情況下,可以不立即執(zhí)行死刑[3](P63),而對被告人適用死緩。

第十,論罪應當判處死刑,但考慮到案件個別證據(jù)稍有欠缺,符合“兩個基本”,而留有余地,可以考慮對被告人適用死緩。在司法實踐中,對于案件的主要事實清楚,主要證據(jù)確鑿,但仍有個別影響犯罪危害程度的事實未查清或不可能查清的,或者同案人間的罪責未查清或不可能查清的,依照疑案從輕的審判經驗,適用死刑緩期執(zhí)行。如沒有直接查獲販毒犯罪分子的毒品,販賣毒品的數(shù)額是憑口供及言詞證據(jù)而認定的,缺乏定性定量分析,就不能適用死刑立即執(zhí)行,而應適用死刑緩期執(zhí)行,以留有余地,防止錯殺的可能。在共同殺人或共同傷害致人死亡案件中,當多數(shù)案犯在逃的情況下,誰是直接致人死亡的兇手或誰是主犯未能查清,就不能對已歸案的少數(shù)案犯適用死刑立即執(zhí)行,而應判處死緩刑,以留有余地[2]。

三、結語

在死刑適用的自由裁量中,不同的案件具有不同的情況,即使進行列舉也只是對司法實踐的一種經驗歸納,無法窮盡所有的情況。至于什么情況屬于“罪行極其嚴重”、什么情況屬于“不是必須立即執(zhí)行的”,沒有一個絕對的標準,也難以給出一個具體、明確的標準,而是需要刑事司法人員正確理解國家的死刑政策,準確把握刑法關于死刑適用的標準,盡量參照死刑案件的先例判決,在綜合全案情節(jié)尤其是考慮從輕情節(jié)在整個案件情節(jié)中的地位、人民群眾的反響強烈程度、民憤的大小、社會治安狀況的基礎上,做出是否適用死刑、是適用死刑立即執(zhí)行還是適用死刑緩期執(zhí)行的判斷。對于外國籍被告人是否適用死刑,還要充分考慮外國籍被告人所在國家的刑事法律規(guī)定,以及適用死刑后的國際影響,確保死刑案件的法律效果、社會效果與政治效果的有機統(tǒng)一。

[1]梁開生.嚴格貫徹寬嚴相濟刑事政策,正確把握死刑的適用[J].人民司法,2008,(5).

[2]陳華杰.把握死刑適用標準的若干思考[J].人民司法,2007,(1).

[3]陳興良.寬嚴相濟刑事政策研究 [M].北京:中國人民大學出版社,2007.

責任編輯:趙新彬

D924

A

1009-3192(2010)04-0074-05

2010-03-18

羅開卷,男,湖南隆回人,法學博士,上海市高級人民法院刑二庭法官,主要研究刑法與刑事訴訟法;曹俊華,男,安徽望江人,華東政法大學研究生教育學院刑法學碩士研究生。