章 丹

(武漢科技大學(xué) 文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院,湖北武漢430065)

我國現(xiàn)行的《國家賠償法》是于1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過的,1995年1月1日正式實施。然而隨著時間的推移,不可否認(rèn)越來越多的弊端接踵而來,許多學(xué)術(shù)界的學(xué)者也紛紛贊同對其進(jìn)行修改。

所謂抽象行政行為,是與具體行政行為相對的。從廣義上說,這兩種行為均為行政行為涵蓋。在我國現(xiàn)行的法律文件中,雖然并沒有明確的對抽象行政行為的法律描述,但是從《中華人民共和國行政訴訟法》等法律條文中,可以得出這樣的概括：所謂抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對不特定主體制定的,對后發(fā)生法律效力并能夠反復(fù)適用的規(guī)范性文件的行為。

一、剖析抽象行政行為是否應(yīng)當(dāng)納入國家賠償范圍

關(guān)于是否應(yīng)該將抽象行政行為納入國家賠償范圍的研究,學(xué)術(shù)界所持的觀點(diǎn)也頗具爭議,大致可以歸納為三種,第一種持肯定觀點(diǎn)：抽象行政行為應(yīng)當(dāng)納入國家行政賠償?shù)姆秶?第二種持否定觀點(diǎn)：抽象行政行為不應(yīng)該納入國家賠償范圍;第三種是中立的觀點(diǎn)：這些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“規(guī)章以下具有普遍約束力的違法的決定命令”納入國家賠償范圍。

這三種觀點(diǎn)的爭論,實際上是從理論上首先對抽象行政行為是否屬于國家賠償?shù)姆秶嬖跔幾h,其次對納入國家賠償?shù)某橄笮姓袨榈姆秶泊嬖跔幾h,最后對納入國家賠償?shù)某橄笮姓袨榈目尚行砸泊嬖跔幾h。因此,我們認(rèn)為,抽象行政行為應(yīng)當(dāng)納入國家賠償?shù)姆秶囊罁?jù)有以下幾點(diǎn)：

(一)國家賠償?shù)姆秶c行政訴訟的受案范圍不同且針對的問題也不一樣

國家賠償主要是針對國家公共權(quán)力的行使而造成公民等主體合法權(quán)益損害時的賠償問題,并不是針對國家公權(quán)力行使的合法與否,也不是針對監(jiān)督公權(quán)力的行使,而是當(dāng)公民等主體的合法權(quán)益受到違法和侵害時能否行到賠償、如何得到賠償以及得到多少賠償?shù)膯栴}。在實踐中,必須對國家賠償與行政訴訟的本質(zhì)區(qū)別和內(nèi)在聯(lián)系有一個清晰的認(rèn)識,而不能用行政訴訟的理論與制度來否定和妨礙國家賠償制度的發(fā)展與建構(gòu)。此外,行政訴訟的受案范圍也不是一成不變的,會隨著發(fā)展而不斷修改及完善的。在未修改行政訴訟的受案范圍時,把抽象行為的國家賠償制度納入到《國家賠償法》當(dāng)中,這樣不僅符合國家賠償?shù)幕竟δ?而且有利于行政訴訟起到一個良好的促進(jìn)作用。

(二)抽象行政行為在對相對人合法權(quán)益有著違法與侵權(quán)時,其損害也是相當(dāng)普遍的

抽象行政行為對于相對人的合法權(quán)益的侵權(quán),其與具體行政行為一樣可以造成當(dāng)事人權(quán)益的損害。假設(shè)如果將抽象行政行為不納入國家賠償?shù)姆秶畠?nèi),將之排除在外的話,就可能出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)借此規(guī)避法律,采用抽象行為實施違法行為的現(xiàn)象。而具體行政行為與抽象行為的區(qū)別在于,具體行政行為主要是針對個別人的,其對相對人造成的損害也只是局部的,而抽象行政行為針對普遍對象的,適用的效力也可重復(fù)使用。此外,其層次多、范圍廣,因此其產(chǎn)生的損害的影響也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過具體行政行為。在實踐中,一旦出現(xiàn)違法與侵權(quán),而將抽象行政行為排除在國家賠償范圍之外,那么有可能會造成不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨閷ο鄬θ怂斐傻膿p害也會在一定范圍之內(nèi)反復(fù)發(fā)生,相對人的損失有可能長期得不到賠償,從而會影響社會穩(wěn)定和整個和諧社會的構(gòu)建。從這個角度來說,我們更有理由將抽象行政行為納入國家賠償?shù)姆秶畠?nèi)。

(三)我國現(xiàn)行《國家賠償法》并沒有明令禁止對抽象行政為提起賠償?shù)恼埱?/h3>

事實上,我國現(xiàn)行的《國家賠償法》并不排斥抽象行政行為屬于國家賠償范圍。如《國家賠償法：》第2條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。從《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定中我們不難看出,現(xiàn)行《國家賠償法》在處理抽象行政行為損害賠償?shù)膯栴}上,主要還是考慮損害是否符合國家賠償?shù)臉?gòu)成要件。即如果符合國家賠償?shù)姆秶?國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,反之不符合,國家就不承擔(dān)責(zé)任。進(jìn)一步分析,如果法律上明確規(guī)定了抽象行政行為歸于國家賠償?shù)姆秶畠?nèi),也只是證明了我國現(xiàn)行的《國家賠償法》并不排斥抽象行政行為屬于國家賠償范圍,實際上也并未擴(kuò)大國家賠償?shù)姆秶?/p>

二、抽象行政行為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件

實際上,抽象行政行為的實際主體多,一般無法判斷其是否有過錯。因此,在分析抽象行政行為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件時,可從以下幾個方面來分析：

(一)主體要件

行政賠償?shù)闹黧w必須是各級各類行政機(jī)關(guān)或具有行政職權(quán)的組織,并且主要限于其他規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)和組織。抽象行政行為可分為行政立法行為和其他抽象行政行為。行政立法行為指國務(wù)院制定行政法規(guī)和國務(wù)院各部委制定部門規(guī)章及地方有權(quán)政府制度規(guī)章的活動;其他抽象行政行為指行政機(jī)關(guān)制定的除以上這些行政法規(guī)、規(guī)章外的其他具有普遍約束力的行為規(guī)范的活動。在現(xiàn)實中,由于抽象行政行為造成損害的往往是其他規(guī)范性法律文件,因此,目前最重要的是將其他規(guī)范性文件納入國家賠償?shù)姆秶雍线m,等條件完全具備再進(jìn)一步將行政法規(guī)和規(guī)章的抽象行政行為納入國家賠償?shù)姆秶?/p>

(二)客觀要件

主要是指違法的抽象行政行為已經(jīng)或者可能對行政相對人的合法權(quán)益造成損害。對法定權(quán)利或者法定義務(wù)形成了損害事實,是抽象行政行為承擔(dān)行政賠償法律責(zé)任的又一構(gòu)成要件。抽象行政行為造成的損害的最大特點(diǎn)是影響深刻而廣泛。因為抽象行政行為規(guī)范的是不特定多數(shù)人的行為,具有普遍性,這就決定了違法規(guī)范性文件損害的是不特定多數(shù)行政管理相對人的合法權(quán)益。在損害事實的界定上,應(yīng)當(dāng)明確只有抽象行政行為對相對人的法定權(quán)利或義務(wù)形成了具體損害才應(yīng)給予賠償。同時還要注意到損害對象的特定性。損害對象的特定性是指損害為一個或者少數(shù)人所特有,而非一般人所共有。顯然,違法的抽象行政行為并非必然地產(chǎn)生損害后果,有時由于各種因素的限制或者當(dāng)事人依法對自己合法權(quán)益的保護(hù)使執(zhí)行中的抽象行政行為有可能不發(fā)生損害后果,這時損害賠償就不能成立。必須注意的是,由于國家活動代表公共利益,根據(jù)公共負(fù)擔(dān)平等原則,一切享有公益的人都必須承擔(dān)某種合理的負(fù)擔(dān),合理負(fù)擔(dān)所帶來的損失不引起國家賠償,只有受害人受到的損害超過了正常合理的負(fù)擔(dān),國家才給予賠償。

(三)行為要件

從行為上講,這些行政機(jī)關(guān)和組織以普遍約束力的決定、命令等形式行使職權(quán),且這些決定、命令等違法。判斷普遍約束力的決定、命令違法的標(biāo)準(zhǔn),則主要是以國家的憲法、法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定、地方法規(guī)以及各類政府和部門合法的規(guī)章等法律規(guī)范,在缺乏法律規(guī)范調(diào)整的情況,國家的政策、體現(xiàn)于法律規(guī)范中的法律精神與原則,也可以作為判斷違法與否的根據(jù)。也就是說,只有普遍約束力的決定、命令違法,才有可能符合國家賠償?shù)臉?gòu)成要件。

三、構(gòu)建抽象行政行為的國家賠償程序

抽象行政行為的國家賠償程序構(gòu)建得如何,直接影響到抽象行政行為是否應(yīng)該納入國家賠償范圍。如果將抽象行政行為納入國家賠償?shù)姆秶?但又沒有一個良好、穩(wěn)健的制度作為后備支撐,那么對于相對人的合法權(quán)益受到違法與侵權(quán)時,就很難得到最終的賠償。因此,建立一個合理、有效的抽象行政行為的國家賠償程序是尤為重要的?，F(xiàn)行《國家賠償法》規(guī)定的行政賠償?shù)某绦蛴腥N途徑：賠償請求人直接提起賠償請求;如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償、逾期不做賠償或當(dāng)事人不滿意其處理的,還可以向人民法院提起訴訟;賠償請求人還可以在提起行政復(fù)議或行政訴訟的同時一并提起賠償請求。如果按現(xiàn)行的賠償程序來履行對抽象行政行為損害的賠償,則存在以下兩個問題：其一,在賠償請求人直接提起賠償時,這里的行政行為違法性不應(yīng)由其自已來確認(rèn),這樣有失公正,事實上當(dāng)事人也很難得到賠償;其二,《國家賠償法》中提到的一并提起賠償請求在現(xiàn)行的制度下缺乏制度支撐,無法實現(xiàn)。雖然我國現(xiàn)行的行政復(fù)議法已將部分抽象行政行為納入到行政復(fù)議的范圍,但這也只是針對具體行政行為提起復(fù)議的情況下,對其依據(jù)的抽象行政行為的一種復(fù)議請求,而抽象行政行為是不能直接納入行政復(fù)議的。我國現(xiàn)行的行政訴訟制度,也是明確將行政訴訟的范圍限定在具體行政行為的范圍之內(nèi),抽象行政行為是排除在外的,所以要想現(xiàn)有的程序?qū)Τ橄笮姓袨樵斐傻膿p害進(jìn)行賠償是無法實現(xiàn)的。因此構(gòu)建公平、正義的抽象行政行為的國家賠償程序是當(dāng)務(wù)之急。

抽象行政行為的賠償程序具體說來,第一,抽象行政行為損害賠償責(zé)任的確認(rèn)與決定機(jī)關(guān)原則上是作出抽象行政行為的上一級所屬的人民政府,垂直管理的部門除外,即一級人民政府作出的抽象行政行為由其上一級人民政府進(jìn)行違法性確認(rèn)并作出賠償?shù)臎Q定;人民政府內(nèi)部的工作部門作出的抽象行政行為,由其所屬的人民政府進(jìn)行確認(rèn)并作出賠償?shù)臎Q定;對于垂直管理的部門由其上一級部門進(jìn)行違法確認(rèn)并作出賠償決定。采取這樣的層級管理賠償制度不權(quán)可以有效避免讓行政機(jī)關(guān)自己來確認(rèn)其違法性,還可以充分利用上級部門進(jìn)行監(jiān)督,將抽象行政行為的國家賠償程序更有效的發(fā)揮出來。第二,縣級以上的人民政府或垂直管理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)立行政賠償委員會。行政賠償委員會負(fù)責(zé)請求人的賠償問題,管理日常行政賠償事務(wù)。其決策機(jī)制也應(yīng)采取民主的方式,這樣可以使整個程序更加合理、透明化。第三,還要設(shè)立國家賠償基金。在相應(yīng)的機(jī)構(gòu)下設(shè)立國家賠償基金,由專人負(fù)責(zé)根據(jù)賠償委員會的決定來履行其職責(zé)。

四、總結(jié)

綜上所述,本文力求從以上四個不同的角度對抽象行政行為是否應(yīng)當(dāng)納入國家賠償范圍的問題的進(jìn)行探究,力求對此問題有個系統(tǒng)及全面的了解及認(rèn)識?，F(xiàn)行的賠償程序的構(gòu)建還需要現(xiàn)階段的法治環(huán)境去不斷的推動,才能不斷發(fā)展與完善。

[1]楊小君.國家賠償法律問題研究[M].北京：北京大學(xué)出版社,2005.

[2]徐靜村.國家賠償法實施程序研究[M].法律出版社, 2000.

[3]詹福滿.中國行政法問題研究[M].中國方正出版社, 2000.

[4]馮軍,皮純協(xié).國家賠償法釋論[M].中國法制出版社, 1994.

[5]胡玉鴻主編.國家賠償法概論[M].江西人民出版社, 1994.

[6]曾世雄.損害賠償法原理[M].中國政法大學(xué)出版社, 2001.

[7]馬懷德,高辰年.國家賠償法的發(fā)展與完善[M].中國政法大學(xué)出版社,2005.