陸文彬

（福州大學法學院,福建福州 350108）

芻議設立中公司的民事主體資格

陸文彬

（福州大學法學院,福建福州 350108）

設立中公司的民事主體資格現(xiàn)行法律未予明確,實務和理論界見解不一。從設立中公司的特殊的團體性構造分析,設立中公司是公司設立過程中的一種客觀存在物。基于對設立中公司的客觀存在的能動回應和實現(xiàn)公司法的政策目標的現(xiàn)實所需,中國公司立法應賦予設立中公司民事主體資格,并規(guī)定其民事主體資格法定化的方式及基本內(nèi)容。

設立中公司;團體性;民事主體資格

公司是中國市場經(jīng)濟條件下最重要的法人組織,在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮著越來越重要的作用,然而,公司法人資格的取得是一個漸進的過程,該過程中客觀存在的設立中公司這一團體居于何種法律地位,現(xiàn)行公司法卻未明確,這不利于設立過程中各種法律關系的理順和多方主體利益的協(xié)調(diào),并可能對成立后的公司造成不利影響。對于設立中公司的法律地位,理論與實務界早已介入研究,然而,理論研究的漏洞和實務操作的不足至今仍然存在,因此,實有再探討之必要。

一、立法與司法現(xiàn)狀分析

一般認為,設立中公司是指“自訂立公司章程起至公司登記成立前進行公司設立事項的組織體?！盵1]14該組織體在公司設立過程中具有明顯的過渡性質(zhì)和漸次生成性。正是這一特點引起學界和實務界對諸如“設立中公司是否具有法律人格”、“設立中公司是否具有民事權利能力和民事責任能力”等問題的思考,而司法實踐中因公司設立而產(chǎn)生的諸多糾紛大多與之相關,因而迫切需要立法對這些問題有所回應。

但是,現(xiàn)行公司法并未明確設立中公司這一團體的法律地位,從公司法第 95條的規(guī)定來看,若公司不能成立,公司設立過程中產(chǎn)生的法律責任由發(fā)起人連帶承擔,并未規(guī)定設立中公司為責任主體;若公司成立,公司設立過程中產(chǎn)生的法律責任該由誰承擔卻未規(guī)定。而部分行政法規(guī)則有條件地承認了設立中公司的主體存在。如《企業(yè)法人登記管理條例》第 36條規(guī)定:“經(jīng)國務院有關部門或者各級計劃部門批準的新建企業(yè),其籌建期滿一年的,應當按照專項規(guī)定辦理籌建登記。”籌建登記后,企業(yè)即可以籌建處的名義開展活動。但是,該條規(guī)定并不能約束所有公司的設立進程,因而不具有普遍意義。

為了更好地解決實踐中公司糾紛,最高人民法院于 2003年 11月制定了《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定 （一）征求意見稿》（以下簡稱最高院《意見稿一》）、于 2006年 11月又制定了《關于適用 <中華人民共和國公司法 >若干問題的規(guī)定（二）征求意見稿》和《關于適用 <中華人民共和國公司法 >若干問題的規(guī)定 （三）征求意見稿》。前兩個征求意見稿的部分條文規(guī)定了公司設立行為引發(fā)的民事糾紛的裁判規(guī)則。不少地方高級人民法院也頒布了關于審理公司糾紛的指導意見,如 2003年 6月、12月上海市高級人民法院先后頒布了《關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見 （一）》和《關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見（二 ）》）（以下簡稱上海高院《處理意見二 》）、2004年 2月北京市高院頒布了《關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見 （試行）》（以下簡稱北京高院《指導意見試行》）等。這些指導性文件的相關條款都涉及到設立中公司法律地位的認定。此外,最高人民法院和一些地方人民法院在若干案件審理中也涉及設立中公司的主體資格問題。

但是,從以上規(guī)范性文件和司法個案來看,司法界對設立中公司是否具有民事主體資格的認識是不一致的:

第一種意見是直接否認設立中公司具備民事主體資格。如北京高院《指導意見試行》第 1條第 1款規(guī)定:“有限責任公司設立中的籌備組沒有獨立的財產(chǎn),不能獨立地承擔民事責任,因此不具備訴訟主體資格。因公司籌備組行為發(fā)生的民事訴訟,公司依法成立的,以公司為當事人;公司未成立的,以負責成立、組織籌備組的創(chuàng)辦人或發(fā)起人為當事人?！?/p>

第二種意見是間接否認設立中公司具備民事主體資格。如上海高院《處理意見二》第 1條第 1款規(guī)定:“因公司的出資人或發(fā)起人設立公司的行為所產(chǎn)生的對外債務糾紛,在公司成立之前的,比照合伙關系處理,由全體出資人或發(fā)起人連帶承擔責任;在公司成立之后的,則由公司承擔。”這是用合伙關系來回避設立中公司的現(xiàn)實存在。而最高院《意見稿一》第 1條規(guī)定:“當事人因公司設立過程中產(chǎn)生的民事責任、股權確認等公司法律關系產(chǎn)生糾紛提起訴訟的,人民法院應予受理?！钡?2條又規(guī)定:“根據(jù)本規(guī)定第一條提起訴訟的案件,由被告住所地或者與訴訟標的直接相關的公司住所地人民法院管轄?！边@是通過訴訟管轄的規(guī)定間接否認設立中公司的訴訟主體資格和民事主體資格。

第三種意見是明確承認設立中公司具備民事主體資格。最高人民法院和一些地方人民法院在若干個案中確認了設立中公司的民事主體和訴訟主體資格。如“福州商貿(mào)大廈籌備處與福建佳盛投資發(fā)展有限公司借款糾紛案”（最高人民法院 （2005）民二終字第 147號判決）、“三門峽銀豐集團中心籌建處與三門峽市建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案”（河南省高院 （2002）豫法民一終字第 551號判決 ）等。

綜上,雖有個案承認設立中公司的民事主體資格,但就普遍性的立法規(guī)定和司法公認的一般觀點來看,否認或回避設立中公司的主體資格仍然是常態(tài),筆者認為,這種否認或回避的背后反映了立法、司法界對設立中公司獨特的“團體性”的認識不足,對賦予設立中公司主體資格的立法成效持消極的態(tài)度。

二、主要理論學說評述

與實務界不同的是,學界研究伊始大多承認設立中公司的法律地位,但屬于何種法律地位,則眾說紛紜。目前,影響較大的學說主要有“無權利能力社團說”、“合伙說”、“非法人團體說”等。

“無權利能力社團說”認為,由于設立中公司尚未登記取得人格,故不得享有權利能力和行為能力,因此準用民法上關于“無權利能力社團”的規(guī)定。[2]這種學說把設立中公司作為一種相對獨立的團體對待值得肯定,但是它完全忽視了設立中公司存在的階段性以及與成立后公司的內(nèi)在關聯(lián)性,把設立中公司視為無權利能力社團,否認其權利能力和行為能力,這與設立中公司在趨向法人過程中必然擁有的特殊權利能力與行為能力的現(xiàn)實相矛盾。

“合伙說”認為,設立的登記是賦予合伙法人資格的法定要件,登記手續(xù)完畢,合伙即取得法人資格,股東承擔有限責任。由于該公司在設立前后并非兩個毫不相干的團體,只是因一定條件的具備而獲得了新的資格,設立中公司取得的權利義務原封不動地歸于成立后的公司,不存在轉(zhuǎn)移問題。[3]這種學說把設立中公司視為合伙組織,承認其主體資格,但它忽視了設立中公司與合伙組織的團體性構造的差異。合伙組織的團體人格對合伙人人格有很強的依賴性,這在合伙組織的業(yè)務執(zhí)行、財產(chǎn)歸屬和對外責任上表現(xiàn)明顯;而設立中公司在內(nèi)部有效區(qū)別了代表人、發(fā)起人和一般出資人的不同身份,在具體活動中打上了“組織機構”代表設立中公司的烙印,與成員的人格界限較為明晰,其團體性更接近于法人的團體性。

“非法人團體說”認為,從法律形式上看,雖然設立中公司未進行設立登記,不具有獨立的法律人格,但從實際上看,它已具有一定的行為能力、意思能力、責任能力,能夠?qū)嶋H履行一定行為,承擔一定責任,因而它又處于不完全權利能力狀態(tài),具有有限的法律人格,即設立中公司在本質(zhì)上應是一種非法人團體?；谠O立中公司與一般的非法人團體在設立程序、財產(chǎn)的獨立性、名稱、機關和責任上的區(qū)別,所以認定設立中公司是一種具有自身特性的非法人團體。[4]這種學說把設立中公司視為非法人團體,肯定其具有有限法律人格,但是,非法人團體在中國并非法律概念,也非實踐出現(xiàn)的團體,只是學理上抽象的存在物,中國立法與實踐中存在的非法人組織、非法人單位、其他組織等通常認為與其類似,但能否與其劃等號不無疑問。若用其界定設立中公司,會帶來諸多理論爭議與司法盲點。

以上諸學說雖然都視設立中公司為相對獨立的團體,但并未從設立中公司的特殊團體性構造來考量主體資格的有無,而是通過類似團體的相似特征去找尋答案,而設立中公司的團體性特征的形成取決于所處的特殊階段和特殊的形成過程,這是其他主體所無法復制的。

三、對設立中公司的團體性的再認識

（一）設立中公司的團體性外觀特征

設立中公司的存在目的是通過完成一系列設立行為達到設立公司法人的法定條件并最終通過法律化途徑成為獨立的法人團體。在此指引下,設立中公司以法人成立的諸要素為參照,通過完成一系列行為,不斷向法人趨近,在申請公司登記之前,衡量團體客觀存在的標志如人的要素 （發(fā)起人或股東）、行為要素 （公司章程）、物的要素 （資本或財產(chǎn)）、組織要素 （意思和代表機構）業(yè)已充分形成,與公司成立后的諸要素并無太大差別?？梢哉f,設立中公司在申請登記之前,除權利能力有所限制外,與法人已經(jīng)相當接近,事實上已經(jīng)具備較為充分的團體人格。

設立中公司的這種接近法人的團體性外觀特點,與合伙組織、其他非法人團體的團體性外觀存在明顯區(qū)別,它很大程度上湮沒了團體成員的個人人格,對外彰顯的是一種團體意志和團體責任。這種團體性外觀特點與用來解釋公司成立后對設立中公司權利義務自然承受的所謂的“同一體說”剛好契合,印證了設立中公司與成立后的公司之間的內(nèi)在聯(lián)系。

（二）設立中公司的團體性內(nèi)部構造

設立中公司的團體性外觀特點是由其內(nèi)部各組成要素由簡單到復雜、相互作用、逐步系統(tǒng)化而成的。因此,設立中公司的團體性構造對內(nèi)體現(xiàn)為各組成要素的組合。以下各要素是這一組合的基礎:

1.設立中公司具有獨立的意思能力

在設立中公司形成的起始階段,設立行為通常是由發(fā)起人代表或發(fā)起人全體共同完成的,因此,設立中公司的意思表示往往受制于發(fā)起人代表或發(fā)起人全體,但是,隨著設立中公司的意思機構和其他機構的逐步形成,發(fā)起人的身份逐步明確:作為一般的發(fā)起投資者和作為設立中公司的代表,只有具備后者的身份,其意思才能視為設立中公司的意思;而股東全體會議、創(chuàng)立大會等機構及其議事方式的產(chǎn)生,標志著設立中公司獨立的意思能力的最終形成。之后,設立中公司通過這些機構獨立作出意思表示,決定公司設立進程中的重要事項。

2.設立中公司擁有相對獨立的財產(chǎn)

設立中公司的財產(chǎn)主要來源于發(fā)起人和認股人的投資,此外,還可能來源于設立過程中獲得的其他收益如銀行利息、股票溢價、接受贈與等。由于設立中公司接受財產(chǎn)的最終目的是轉(zhuǎn)化為成立后公司的財產(chǎn),所以,一開始就要求投資人或發(fā)起人投入財產(chǎn)的同時,必須轉(zhuǎn)移所有權或使用權,具有明顯的歸屬意義。但是,這種歸屬是相對的,公司一旦成立,財產(chǎn)即歸于成立后的公司,公司最終不能設立時,財產(chǎn)須返還或分配給認股人和發(fā)起人。

3設立中公司具有較為完備的組織機構

設立中公司的組織機構經(jīng)歷了一個變化的過程。起初,發(fā)起人基于設立公司之合意,決定共同設立公司,則發(fā)起人全體或發(fā)起人代表構成設立中公司的臨時代表機構 （在一人公司情形下,唯一的發(fā)起人既是設立中公司的投資者,又是設立中公司的臨時代表機構）,集決策、執(zhí)行、監(jiān)督諸權利于一身;隨著發(fā)起人、認股人人數(shù)和資格的確定以及議事方式的確立,股東全體會議 （存在于有限責任公司和發(fā)起設立的股份有限公司設立過程中）或創(chuàng)立大會（存在于募集設立的股份有限公司設立過程中）取代發(fā)起人全體或發(fā)起人代表成為設立中公司的意思和決策機構,并在其基礎上通過選舉產(chǎn)生董事會和監(jiān)事會（較小規(guī)模的有限公司則只產(chǎn)生一名執(zhí)行董事和一至兩名監(jiān)事即可）行使業(yè)務執(zhí)行權和監(jiān)督權。至此,設立中公司已具備較為完備的組織機構。

4.設立中公司具有相對獨立的名義

設立中公司雖是過渡性團體,但畢竟要從事若干設立行為,如果沒有自己一定的名義,則可能導致法律關系的復雜化。正因如此,中國部分行政法規(guī)承認了設立中公司在一定情形下具有自己獨立的名義,如按照《企業(yè)法人登記管理條例》第 36條規(guī)定,經(jīng)國務院有關部門或者各級計劃部門批準的新建企業(yè),其籌建期滿一年的,應當按照專項規(guī)定辦理籌建登記。實踐中這類企業(yè)多以某某企業(yè) （公司）籌建處的名義申請籌建登記和對外交往。如“福州商貿(mào)大廈籌備處與福建佳盛投資發(fā)展有限公司借款糾紛案”（最高人民法院 （2005）民二終字第 147號判決）中就確認了籌備處的獨立名義,并以該名義承受判決后果。但是,由于設立中公司存在的階段性,它對外的獨立名義只能是相對的,并最終依附于成立后的公司的名義。

如上分析,設立中公司的特殊的團體性構造的形成,受制于其所處的特殊階段,它充分表明了設立中公司在設立過程中的客觀存在。

四、法律賦予設立中公司民事主體資格的法理分析

現(xiàn)代法治國家的法律發(fā)展歷程表明:任何團體主體資格的獲得,無疑是法律客觀選擇與主觀選擇的共同結果。就前者而言,當某一團體的現(xiàn)實存在對社會經(jīng)濟生活產(chǎn)生普遍影響或成為一種強大的社會力量時,法律對它作為主體的選擇是必然的;就后者而言,當某一團體主體資格的賦予有利于實現(xiàn)法律在特定時期的政策目標時,法律對它作為主體的選擇是現(xiàn)實可行的。從中國目前的公司實踐和公司法的政策目標分析,法律賦予設立中公司民事主體資格符合這一基本規(guī)律。

（一）賦予設立中公司民事主體資格是法律對設立中公司客觀存在的能動回應

就中國現(xiàn)行公司實踐而言,設立中公司是公司設立過程中客觀存在的團體,具有近似法人的團體性構造。它已具有相對獨立的名義、一定的意思能力和責任能力,能夠從事一定的法律行為,享有一定權利,承擔一定義務和責任。它不是法律承認的民事主體,但實際上已處于類似主體的地位,發(fā)揮著類似主體的作用,如設立中公司有權在銀行開設臨時帳戶,接受發(fā)起人和認股人的貨幣或非貨幣出資;設立中公司向社會公開募集股份時,有權與承銷商簽訂承銷協(xié)議、有權與銀行簽訂代收股款協(xié)議等。公司設立過程中的事實表明:設立中公司作為公司設立過程的諸多社會關系的紐帶之一,尋求法律承認其民事主體資格的意愿非常強烈,而設立中公司與其他主體形成的多種社會關系,是每個公司在設立過程中必然會遇到的,具有廣泛性與現(xiàn)實性,急需法律的介入與調(diào)整。設立中公司在設立過程中的不可或缺,使得法律對設立中公司民事主體資格的欲求不可能坐視不理,法律賦予設立中公司民事主體資格是對設立中公司客觀存在的能動回應,是一種必然。

（二）賦予設立中公司民事主體資格是實現(xiàn)公司法的政策目標的現(xiàn)實需求

隨著公司法的修改完善,中國公司法的政策目標發(fā)生了重大變化,由信守投資安全與秩序轉(zhuǎn)為鼓勵投資興業(yè)、追求務實高效。賦予設立中公司主體資格是否有利于實現(xiàn)公司法這一政策目標,是法律需要衡量的主要因素。

修改后的公司法雖然在降低出資門檻、放寬出資形式、簡化設立程序等方面為投資興業(yè)創(chuàng)造了條件,但是,在公司設立過程中并未對發(fā)起人放松管制,發(fā)起人承擔了本該由設立中公司承擔的大部分責任與風險,導致設立過程中的主體利益失衡,影響了發(fā)起人投資興業(yè)的積極性。

如果法律賦予設立中公司民事主體資格,則可以有效緩解發(fā)起人責任過重和風險過大的壓力。由于發(fā)起人是設立中公司的代表,除因個人行為所致后果外,發(fā)起人設立行為的后果應由設立中公司承擔。考慮到設立中公司責任能力的有限性,在它不足以負擔的前提下,由發(fā)起人承擔補充連帶責任。這樣,一方面可以激勵發(fā)起人創(chuàng)設公司的積極性,另一方面也可以約束發(fā)起人審慎履行職責。對債權人而言,在設立過程中與代表設立中公司的發(fā)起人進行交易和與設立中公司直接交易,本質(zhì)并無不同。債權人明知對方將來是一種有限責任性質(zhì)的公司,仍愿意與這種公司的前身——設立中公司從事交易,那么設立中公司以自己的財產(chǎn)獨立承擔責任也未違背債權人的主觀意愿。從交易后果看,設立中公司的介入對于債權人債權的實現(xiàn)并未產(chǎn)生不利的影響,即便在設立中公司不能完全承擔責任的情況下,發(fā)起人的補充連帶責任也能打消債權人交易安全的顧慮。另外,設立中公司的介入,對認股人在設立過程中的權益也未造成不利的影響。

由此可見,賦予設立中公司民事主體資格,在不影響設立過程中主體之間利益平衡的基礎上有效降低了發(fā)起人設立公司的風險,有利于實現(xiàn)鼓勵投資興業(yè)的法律政策目標。

此外,賦予設立中公司民事主體資格可有效降低公司設立過程中的法律成本,提高效率。這主要表現(xiàn)在:（1）可簡化設立程序。如果不承認設立中公司而視設立行為為發(fā)起人個人或者發(fā)起人合伙從事的行為,那么,在設立過程中發(fā)起人為公司取得的財產(chǎn),首先應歸到發(fā)起人名下,待設立登記完畢后,還需履行由發(fā)起人向公司移轉(zhuǎn)的手續(xù)。這不僅缺乏經(jīng)濟性,而且向公司出資的財產(chǎn)成為發(fā)起人個人債務的責任財產(chǎn)的一部分,從而會出現(xiàn)要服從于其債權人的強制執(zhí)行的問題。[5]（2）可提高監(jiān)督效率。在公司設立過程中,發(fā)起人基于私欲有可能實施損害公司利益的行為。如果存在設立中公司這一主體,則發(fā)起人個人意志受制于團體意志的約束,其私欲能得到較好的抑制。（3）在公司不能成立的情況下,通過合理設計設立中公司解散清算制度,能集中有效地了結設立過程中的所有法律關系,節(jié)省解散成本。

五、設立中公司民事主體資格的法定化方式及基本內(nèi)容

法律賦予設立中公司的民事主體資格,具體而言,即是通過公司法以一定方式確認設立中公司的民事主體資格并規(guī)定其民事權利能力、民事行為能力和民事責任能力的范圍。

（一）設立中公司民事主體資格的法定化方式

1.設立中公司的界定

設立中公司民事主體資格的法定化方式與設立中公司的界定緊密相關。目前學者大都從設立中公司的起止時間來界定設立中公司,如前述觀點:設立中公司是指“自訂立公司章程起至公司登記成立前進行公司設立事項的組織體?！盵1]14但是,對設立中公司的界定,僅從起止時間的角度來把握是不嚴謹?shù)?原因是設立中公司本身的形成是一個漸進性過程,當漸進到某個具體時間點上,它具備了一個組織體獨立性標志的基本要素時才得以形成。因此,起止時間只能說明設立中公司是在該期間形成的,卻不能說明在此期間形成的組織體都可以稱“設立中公司”。筆者認為,要正確界定設立中公司這一概念,必須綜合兩方面因素:一是該團體形成的起止時間;二是構成該團體獨立性標志的基本要素已具備。從第一方面因素考慮,目前學界對于何時為設立中公司存在的起點存在爭議,主要有如下看法:第一,是從訂立發(fā)起人協(xié)議時起;第二,是從發(fā)起人訂立公司章程起;第三,是從發(fā)起人訂立公司章程并認購一股以上股份時;第四,是從發(fā)起人訂立公司章程且第一次發(fā)行的股份總額已到位時;第五,是從公司名稱預先核準時起。[6]筆者認為,從實踐來看,發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議時,即可開始設立行為,因此,設立中公司存在起點為“發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議時”為宜。至于何時為設立中公司的終點,一般認為應以公司成立登記之時,但在公司不能成立的情況下,設立中公司尚需一個清算的過程,則以“設立登記失敗而設立中的債務清算完畢時”為終點較為妥當。從第二方面因素考慮,筆者認為,構成團體獨立性的標志的基本要素主要是已同時具備章程、代表人和一定的財產(chǎn)三要素,雖然這三要素并不能全面體現(xiàn)設立中公司團體性構造的特點,但足以表明其人格的獨立存在。

綜上,設立中公司可定義為:自發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議至公司成立登記時或公司設立登記失敗而設立中債務清算完畢時形成的、以設立公司為目的、同時具備團體獨立性標志的基本要素的組織體。

2.設立中公司民事主體資格的法定化方式

顯而易見,以上概念仍然存在抽象化的特點,特別是在設立過程中設立中公司同時具備團體獨立性標志的基本要素的時間點如何確定,是一大難題。為使其具備可操作性,筆者認為,可以建構設立過程中的預示登記制度來確認設立中公司民事主體資格的形成時間,同時保護交易安全。參酌公司登記程序,預示登記制度的設計要點可歸納為:（1）申請條件:同時具備章程、發(fā)起人符合法定人數(shù)、發(fā)起協(xié)議約定的出資的 10%已到位等條件的,發(fā)起人或代表人即可申請預示登記;（2）預示登記的受理機構:與公司成立時登記機構是同一機構即縣級以上各級工商行政管理部門;（3）預示登記的審查與決定:受理機構收到申請后,三天內(nèi)經(jīng)形式審查后作出是否準予預示登記的書面決定,并說明理由,如果決定登記,則在當?shù)毓_媒體予以公告,并發(fā)給《預示登記證》;（4）預示登記的效力:預示登記具有創(chuàng)設效力與宣示效力。一旦登記發(fā)證,設立中公司的主體資格自此獲得,公司在設立過程中的權利義務由設立中公司來承繼。發(fā)起人的設立行為產(chǎn)生的后果自然歸屬于設立中公司。

為了使這一制度具有合法性,筆者建議對中國現(xiàn)行公司法總則第 6條加以改造,增加設立中公司預示登記的原則規(guī)定,表明預示登記制度的作用以及與公司登記程序的關系。具體做法是:可以在原第 6條前增加 1條:“在公司設立過程中,同時具備以下條件的,可以由發(fā)起人或代表人申請設立中公司的預示登記:（一）具備章程;（二）發(fā)起人符合法定人數(shù);（三）發(fā)起協(xié)議約定的出資的 10%已到位。公司登記機構經(jīng)審查認為符合條件的,決定登記與公告并發(fā)給《預示登記證》,《預示登記證》簽發(fā)日期為設立中公司成立日期?！倍?6條第 1款前半句則改為:“設立公司,符合本法規(guī)定的條件的,應當由設立中公司向登記機關申請設立登記?！敝劣谠O立中公司預示登記具體程序可在《公司登記管理條例》中規(guī)定。

鑒于公司法總則通過預示登記確立了設立中公司的民事主體資格,為了與之相協(xié)調(diào),公司法分則的相關條款也需要作出相應調(diào)整。筆者認為,這類條款主要分為兩大類:一是涉及設立中公司在設立過程中的權利,如公司法第 28條規(guī)定的接受股東貨幣或非貨幣出資的權利、第 30條規(guī)定的指定代表或委托代理人申請設立登記的權利、第 88條規(guī)定的與證券公司簽訂承銷協(xié)議的權利、第 89條規(guī)定的與銀行簽訂代收股款協(xié)議的權利、第 90條規(guī)定的召開創(chuàng)立大會的權利。這些條款涉及的權利主體本應是設立中公司,但由于公司法并未承認其地位,故只得由發(fā)起人或全體股東來替代行使,此時只需要把主體還原為設立中公司即可;二是涉及設立中公司在設立過程中的義務與責任,如公司法第 95條規(guī)定了公司不成立時發(fā)起人三種情況下應該承擔的責任。但是,該條內(nèi)容并未正確體現(xiàn)發(fā)起人作為設立中公司的代表人地位以及設立中公司與發(fā)起人的責任承擔的順序關系,可以修改為:“股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任:（一）公司不能成立時,對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負補充連帶責任;（二）公司不能成立時,對認股人已繳納的股款,負返還股款并加算銀行同期存款利息的補充連帶責任;（三）在公司設立過程中,由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的,應當對公司承擔賠償責任?！币陨蠗l文的修改直接涉及設立中公司權利義務的認定,與程序化的預示登記制度相比,其彰顯設立中公司主體資格具有更為直觀的特點。

（二）設立中公司的民事權利能力和民事行為能力的范圍

設立中公司的民事權利能力與民事行為能力的范圍具有一致性?？紤]到設立中公司的特殊性,應將其民事權利能力限定在一定范圍內(nèi)。筆者認為,這種限定應遵循兩個原則:第一,此種民事權利能力的范圍應以公司有效成立為目的;第二,此種民事權利能力涉及行為必須是為促成公司最終成立所必要的行為。目前,有學者為劃清界限把設立中行為分為公司設立的必備行為和非必備行為,前者如訂立章程、發(fā)行股份、刊登募股廣告等非經(jīng)營性行為;后者如購買機器設備、征用土地等經(jīng)營性行為。以前者為民事權利能力范圍之所及。但是,設立過程中有些行為的界限是模糊的,如購買機器設備可能是為了公司成立后具備最初的經(jīng)營能力所需,也可能為將來擴大經(jīng)營所需。一律將其視為非必備行為未必妥當。筆者認為,設立中公司民事權利能力范圍的認定,只要遵循上述兩個原則即可,至于具體何為范圍之內(nèi)或之外的行為,留給個案司法認定為宜。

（三）設立中公司的民事責任能力范圍

按照民法理論,判斷主體具有民事責任能力的前提,是該主體具備客觀的財產(chǎn)基礎。如前文對設立中公司團體性內(nèi)部構造分析,設立中公司事實上已經(jīng)具備相對獨立的財產(chǎn),司法實踐中部分法院的判決也認可了設立中公司可以自己的財產(chǎn)承擔責任,因而承認其具備一定責任能力既符合民法理論,也是現(xiàn)實所需。但是,考慮到設立中公司不能完全獨立地享有財產(chǎn)處分權,在公司不能成立時,其責任能力要受到一定的限制?；趯鶛嗳嘶蛏埔獾谌说臋嗬谋Ｗo,在設立中公司責任能力受限制情況下,可由從事設立行為的發(fā)起人或代表人以承擔補充連帶責任的方式予以補救。

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[2]史尚寬.民法總論 [M].北京:中國政法大學出版社,2000:148-152.

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[6]鄭景元.設立中公司法律問題研究 [M]//王保樹.商事法論集:第 12卷.北京:法律出版社,2007:491.

My Opin ions on Qualifications of Civil Subject of Establishing Corporation

LU Wen-bin
（School of Law,Fuzhou University,Fuzhou,Fujian350108,China）

Qualifications of civil subjectof establishing corporation is not yet defined as there are different views in practice and theory.Analyzing from its special group structure,establishing corporation is an objective existence in the process of the corporation being set up.Based on the active response to objective existence of establishing corporation and the practical need to realize the policy objective of the company law,the company law should provide establishing corporation qualifications of civil subject and the statutory for m and basic content of it in our country.

establishing corporation;group;qualifications of civil subject

D922.291.91

A

1673-5595（2010）06-0043-06

2010-09-01

陸文彬 （1971-）,男,湖北大冶人,福州大學法學院講師,主要研究方向:民商法、環(huán)境法。

[責任編輯:陳可闊 ]