王雪螢

(華僑大學 法學院,福建 泉州 362021)

不能犯理論之我見

王雪螢

(華僑大學 法學院,福建 泉州 362021)

我國傳統(tǒng)刑法理論一直缺乏對于不能犯理論研究的重視。不能犯有著獨立的存在價值,從立法層面對其加以規(guī)定是極為必要的。從不能犯的內涵、立法意義入手,進一步探討我國刑法增設不能犯條款的立法依據、立法體制、立法內容。

不能犯理論;立法意義;建議

在刑法學說史上,費爾巴哈最先將不能犯的理論作為刑法體系上的問題加以研究。自費爾巴哈的客觀說提出以來,德國學界關于不能犯的理論論爭愈演愈烈?？陀^說與主觀說這兩種觀點的對立,為后世不能犯理論的發(fā)展劃定了框架。我國傳統(tǒng)刑法理論一直缺乏對于不能犯理論研究的重視。實際上,不能犯有其獨立的存在價值,從立法層面對其加以規(guī)定是極為必要的。

一、不能犯的內涵

刑法理論通說以行為人的實行行為能否構成犯罪既遂為標準,將犯罪未遂劃分為能犯未遂與不能犯兩種類型。通說所指的不能犯即與能犯未遂相對的不能犯未遂?！安荒芊肝此?是指犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能既遂的情況。不能犯未遂這種未遂類型,主要又可進一步區(qū)分工具不能犯與對象不能犯未遂兩種……從主客觀統(tǒng)一上看,在一般情況下,能犯未遂往往比不能犯未遂具有較大的社會危害性。因此,對能犯未遂一般應較不能犯未遂從重處罰”。然而,近年來通說觀點卻不斷遭受著多方的質疑。在不能犯的界定問題上,危險判斷極為重要。在具體適用中,細化如下:第一,對于一般人的理解。在不能犯中,行為的危險是建立在社會心理基礎之上的危險。因此,對這種危險最終還是要以社會上一般人即普通人的認識為標準進行判斷的,所以將此處的一般人理解為社會上的普通人較為合適。第二,判斷時點問題。刑法上所探討的危險是指行為當時存在的危險,只有當時、當地的具體行為有危險時,才認為有危險。進行事后判斷,則所有沒有造成結果的行為都必然不可能發(fā)生結果,都不具有危險性,那么所有的未遂犯都是不能犯,這種結論顯然與現行刑法相悖?！笆潞笈袛嘀徊贿^是根據科學因果法則對事后判明的事實的客觀描述,而不能稱之為嚴格意義上的‘判斷’”?！澳撤N行為是否具有侵害合法利益的現實可能性,也應當從保護合法利益和維持社會秩序的兩方面的平衡來考慮。另外,行為首先是行為規(guī)范,其次才是裁判規(guī)范,所以,在行為的危險性的判斷上,也只能從行為當時的、一般人的認識的角度來考量,而不能從事后的、法官的角度來考量。”這種觀點未免過于極端。其實,對于案件的發(fā)生,我們是無法預知的,因而在事前或事中也無法針對案件的發(fā)展進程同步進行危險的判斷。所有的判斷只能是在案件發(fā)生后進行,事實上都是一種“事后的行為”。具體危險說中所強調的事前判斷是指一般人事后判斷時站在行為人的角度上設定行為正在發(fā)生,依據行為人特別認定的事實或者一般人認識到的事實,判斷行為是否具有危險性,而不是站在事后的時點上進行判斷。當然,這里行為人所特別認識到的事實同樣也是案件發(fā)生時行為人所特別認識到的事實。判斷時是站在案件發(fā)展的階段中,是一種時間上的設定,而不是判斷所依據事實的判定時間。第三,一般人行為人所認識到的事實。在一般人認識的事實與行為人所認識的事實不一致時,如果行為人認為存在某種事實,而一般人并無這種認識時,只有在這種事實確實存在的情況下,才被認為可以作為判斷的事實,從而認為存在危險,如果這種事實不存在則無危險;如果一般人認為存在某種事實而行為人對此并無認識,則因缺少主觀方面而不構成犯罪。

具體危險說解決的是危險的有無判斷,危險達到什么程度才可罰的問題,也就是說社會危害性要達到嚴重程度才構成犯罪。這一理論的立論基礎在于刑法謙抑思想,能夠避免法律適用的機械性,在一定程度上平衡法秩序與社會自由的關系。

二、不能犯的立法意義

刑事立法實踐是刑法理論得以不斷發(fā)展、不斷完善的原動力。刑法理論雖然不是刑法條文的簡單注釋,但理論的研究亦要立足于法條的規(guī)定?！皼]有刑法規(guī)范,刑法理論就失去了賴以存在的客觀基礎”。不能犯理論并不僅僅是犯罪未遂的分類問題,其本質是未遂與不可罰的不能犯行為的關系問題,屬于罪與非罪的研究范疇。因此,我們有必要重新建構不能犯的概念、范疇及其理論體系。

從未遂概念的發(fā)展來看,犯罪未遂的一般概念甚至在晚期的羅馬法中也未曾出現。在注重主觀惡意的古代,犯罪未遂往往與犯罪既遂同等看待。經過意大利刑法學者的努力,確立了犯罪未遂的一般概念,并在刑事立法中體現出來。隨著理論研究的進一步深入,能犯未遂和不能犯的區(qū)別也日益明顯。我國關于不能犯的立法缺陷,導致理論界、司法界對該問題的處理均缺乏“規(guī)范”基點。這種情況導致了在法無明文規(guī)定時,對其的理解和研究是多元的、不統(tǒng)一的,其實踐也容易引起分歧甚至會導致司法腐敗。我國刑法對于預備犯、中止犯及未遂犯雖有明文規(guī)定,但不能犯的立法空白仍需填補。

三、關于我國刑法增設不能犯條款的思考

1.立法依據。第一,不能犯的分類。不能犯分為工具不能犯、手段不能犯和對象不能犯。相應地,在條文中將不能未遂的原因規(guī)定為“所用工具、手段或者對象錯誤”。第二,將不能犯規(guī)定為可以型、復合型情節(jié)。一是法定情節(jié)可分為應當型情節(jié)和可以型情節(jié)。在刑法已規(guī)定的應當從寬情節(jié)中,犯罪人主觀上的惡性相對于可以型情節(jié)要小的多,并且常表現出明顯的棄惡從善傾向。而不能犯中,犯罪結果未能發(fā)生的不能因素是行為人意志以外的,無從體現行為人主觀上的善惡。而且,不能犯的行為人在了解了不能因素后,極有可能在下次行為中轉化為能犯,其社會危害性并不一定減弱,從犯罪預防的角度出發(fā),也不宜采用應當型情節(jié)。另外,在不能犯中,包括有不能因素且由不能因素導致犯罪的停止和有不能因素但由其他因素導致犯罪的停止兩種情況,其中,不能因素所起的作用也不盡相同,所以在是否從寬方面法官應當擁有自由裁量權。二是與能犯相對的不能犯,在規(guī)定方面應以能犯為參照,在能犯的基礎上從寬處罰。在能到不能的變化中,直接決定了犯罪結果發(fā)生的不可能性,是一種質變。而在不能犯中同時還會出現多種情況,如是否造成法定結果以外的其他損害,不能因素在犯罪中所起作用的大小,直接決定了不能犯危險性的大小,在量刑中則表現為不同的從寬幅度。因而,不能犯應選擇復合型從寬情節(jié),即可以從輕、減輕或免除處罰。三是處罰方面的限制。刑法謙抑性,是指立法者應當力求以最小的付出——少用甚至不用刑罰,獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。其限制機能是現代法治社會中刑法應有的價值意蘊。謙抑原則實現的途徑便是非犯罪化,即通過立法把現行刑法中規(guī)定為犯罪的行為不再作為犯罪在刑法中加以禁止。因而對不能犯的處罰范圍應當進行一定的限制。

2.立法體例。在我國,不能犯應視為故意犯罪的一種停止形態(tài),與其他四種停止形態(tài)一樣,有其獨立的劃分依據,幾種形態(tài)處于同一層次。第一,不能犯區(qū)別于中止犯。二者的本質區(qū)別在于:是否具有法益侵害的“危險性”。若回答是肯定的,則成立未遂犯;反之,成立不能犯。因此,危險性判斷是界定不能犯與未遂犯的關鍵。然而,不能犯與未遂犯有許多相似之處,例如都具有行為已經著手,不可能達到既遂的特征。在存在不能因素但行為人沒有意識到的情況下也可能自動中止其行為,這時二者就出現了競合。第二,不能犯區(qū)別于未遂犯。未遂犯包括不能犯未遂和能犯未遂,而不能犯除了不能未遂外還包括不能預備、不能中止等。二者存在交叉關系。故意犯罪形態(tài)也稱為故意犯罪停止形態(tài),是指故意犯罪在其發(fā)展的過程中,由于某種原因出現結局所呈現的狀態(tài),即犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。可以根據行為能否達到既遂分為能犯形態(tài)和不能犯形態(tài)。前者包括犯罪既遂、能犯未遂、能犯預備和能犯中止,后者包括不能犯未遂、不能犯預備和不能犯中止。

3.立法內容。根據以上所述,建議在刑法第 24條中增設不能犯條款,具體內容可為以下四條:第一,在犯罪過程中,自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的,是犯罪中止。第二,對于中止犯,沒有造成損害的,應當免除處罰;造成損害的,應當減輕處罰。第三,因所用工具、行為的手段或對象錯誤,致使犯罪結果不可能發(fā)生,但存在一定危險性的,是不能犯。第四,對于不能犯,可以比照能犯的犯罪預備、未遂和中止從輕、減輕或免除處罰。法定最高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。

[1]馬克昌.犯罪通論 [M].武漢:武漢大學出版社,2006.

[2]陳興良 .刑法的價值構造 [M].北京:中國人民大學出版社,2006.

[責任編輯 常和平 ]

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1671-6701(2010)05-0067-02

2010-05-18

王雪螢 (1987-),女,河南平頂山人,華僑大學法學院碩士研究生。