文◎李世宇 王 斐

被脅迫強(qiáng)奸殺人行為的法理辨析

文◎李世宇*王 斐*

一句話導(dǎo)讀

被迫強(qiáng)奸殺人的案例令人匪夷所思，它異常殘酷地向人類的心理底線和人倫道德挑戰(zhàn)，在具體案件中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情形來對當(dāng)事人的行為進(jìn)行分析和評判。

［基本案情］2008年10月某晚10點(diǎn)多，25歲的王某獨(dú)自在A市中心行走時，被8名犯罪分子強(qiáng)行拉入一面包車內(nèi)，徑直開出市區(qū)。2008年10月14日，B市警方接到在該市某檢察院工作的夏某報案，稱其被人劫持，在蒙眼情況下，他被迫強(qiáng)奸了一名女子，還被迫用繩索勒該名女子。2008年11月8日，B市警方在一50多米深的廢棄礦井內(nèi)發(fā)現(xiàn)了王某的尸體。尸體全身纏滿鐵絲，系生前被人強(qiáng)暴后勒死。

經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵破，石某等8人犯罪集團(tuán)落入法網(wǎng)。該集團(tuán)為了達(dá)到勒索夏某1000萬元的目的，威脅夏某與王某發(fā)生性關(guān)系、又威脅其用繩索勒住王頸部，整個過程被拍成照片作為勒索手段。

據(jù)稱，夏某被綁匪蒙住了雙眼，堵住了嘴，脖子、手脖、腳脖等多處被鐵絲勒住，稍有反抗就被拳打腳踢。對王某進(jìn)行侵犯的整個過程都是被人按著進(jìn)行的。勒王某脖子時，疑犯稱如果夏某不勒王，就勒死夏。后來導(dǎo)致王某被勒死。

警方認(rèn)為夏某也是被害人，未對其采取任何措施。

一、觀點(diǎn)爭論

該案發(fā)生后，對于夏某是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)該追究刑事責(zé)任，引起了巨大分歧。

觀點(diǎn)一：夏某應(yīng)定性為脅從犯，仍應(yīng)追究刑事責(zé)任。

持該觀點(diǎn)者認(rèn)為，夏某對王某實(shí)施強(qiáng)奸和勒頸的行為都是在精神受到巨大壓迫的情況進(jìn)行的，應(yīng)被定性為脅從犯，因?yàn)槠涫鞘苊{迫參與犯罪，主觀惡性較低，因此應(yīng)當(dāng)按照刑法的規(guī)定“按照犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”。

脅從犯不屬于我國《刑事訴訟法》第15條所規(guī)定的依法不予追訴的情形，因此理應(yīng)對夏某立案查處。至于在審查起訴階段，依法對其作出酌定不起訴的決定，或者在審判階段依法對其定罪免刑，這應(yīng)該是檢察機(jī)關(guān)和人民法院的工作，因此在偵查階段公安機(jī)關(guān)仍應(yīng)將夏某列入偵查對象，將其如實(shí)上報檢察機(jī)關(guān)。

觀點(diǎn)二：夏某當(dāng)時遭遇不可抗力，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。夏某的遭遇應(yīng)被作為“意外事件”處理。

觀點(diǎn)三：夏某的行為屬于緊急避險，但超過了必要的限度，因此應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

持該觀點(diǎn)者認(rèn)為，夏某的行為是一種緊急避險行為。根據(jù)我國法律規(guī)定，緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。夏某在避險過程中將王某強(qiáng)奸并將王勒死，以犧牲別人的生命來保全自己的生命，明顯超過了必要的限度，其避險行為所引起的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所避免的損害，屬于“避險過當(dāng)致人死亡”，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。雖然刑法規(guī)定避險過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，但公安機(jī)關(guān)未對夏某追訴的做法有悖法律規(guī)定。

觀點(diǎn)四：犯罪團(tuán)伙屬于間接正犯，夏某只是被利用的工具，夏某不應(yīng)被追究責(zé)任。

夏某被蒙眼和繩索套脖，綁匪們操縱其身體，夏某并沒有主動的身體動作，在此種情形下發(fā)生了被害人被強(qiáng)奸、被勒死的后果，夏某的舉動不是刑法上的危害行為?？刂葡哪成眢w并強(qiáng)迫他實(shí)施強(qiáng)暴和勒死被害人的8名犯罪嫌疑人是間接正犯，也就是指把他人作為工具利用進(jìn)行犯罪活動的犯罪分子，他們應(yīng)當(dāng)對強(qiáng)奸和死亡的后果負(fù)全部的刑事責(zé)任。

觀點(diǎn)五：夏某的行為缺乏期待可能性，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

作為一個自然人，有求生的本能。夏某在自己的生命面臨嚴(yán)重威脅時，為保全生命，除按綁匪要求行事，確實(shí)無法期待他做出適法行為?！皬?qiáng)暴”也好，“勒人”也罷，完全是在他人強(qiáng)迫和控制之下，客觀上自身一點(diǎn)反抗的能力也沒有，在主觀上沒有不實(shí)施犯罪的意志自由。依照“期待可能性理論”，缺乏期待可能性的行為不具有可責(zé)難性，因此可以排除夏某行為的犯罪性。

二、診斷實(shí)錄

夏某是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，關(guān)鍵要看夏某在實(shí)施相關(guān)行為時“被逼迫”的程度，以及其是否達(dá)到了“完全喪失自由意志”的程度，也就是說，夏某在行為時是否具有選擇的自由。

（一）夏某是否屬于脅從犯

對于共同犯罪，可以按照犯罪分子在犯罪中所起的作用，將其分為主犯、從犯、脅從犯。脅從犯，是指在他人暴力強(qiáng)制或精神威脅下，被迫參加犯罪。［1］我國法律規(guī)定，對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。

脅從犯是在共同犯罪中根據(jù)其具體作用和地位而確定的一種情形，其有兩個特征：一是在主觀上行為人明知自己實(shí)施的行為是共同犯罪行為，不愿意或不完全愿意參與共同犯罪，只是由于受到他人的暴力威脅才參加了共同犯罪；二是客觀上雖然參與了共同犯罪，但其犯罪行為比較消極。脅從犯與主犯、從犯相比，有幾點(diǎn)是共同的：一是有共同的犯罪故意，二是實(shí)施了共同的犯罪行為。

需要強(qiáng)調(diào)的是，脅從犯雖然是在暴力威脅下參加了犯罪，但其被脅迫參加犯罪時，并非完全喪失意志自由，而是尚有選擇的自由。如果一個人實(shí)施了犯罪行為，是在身體受到強(qiáng)制的情況下，完全喪失了意志自由，則不具有與脅迫者的共同犯罪故意。

從本案來看，夏某所謂的“強(qiáng)暴”也好，“勒人”也罷，據(jù)媒體報道“是在他人強(qiáng)迫和控制之下，客觀上自身一點(diǎn)反抗的能力也沒有”。如果案件發(fā)生時夏某沒有選擇的自由，則不應(yīng)認(rèn)定其為脅從犯，但如果當(dāng)時受脅迫的程度沒有達(dá)到一定的程度，則尚須深入探究。因此，不能在案件尚未提交審查起訴之前即斷定不應(yīng)追究夏某之刑事責(zé)任，將其排除在案件之外。

（二）夏某案件是否適用不可抗力

刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，人在睡夢中的舉動、在精神錯亂狀態(tài)下的舉動、在不可抗力作用下的舉動，包括在身體受到強(qiáng)制而無法排除下的舉動，都屬于無意識、無意志行為。許多教科書對“身體受到強(qiáng)制”都舉一個例子：某倉庫保管員在正常發(fā)貨時被人捆綁、堵嘴、無法搏斗、報警，眼看著劫犯將巨額物質(zhì)搶走。與此類似的舉動才是身體完全受到強(qiáng)制的行為。

對于本案，不適用不可抗力。原因在于，對于是否以自己積極的身體活動來實(shí)施強(qiáng)奸和殺人的行為，夏某還是有一定的意志自由的，他可以選擇實(shí)施或不實(shí)施，盡管其受到嚴(yán)重的生命威脅。

（三）夏某是否屬于緊急避險

為了保全自己的生命而犧牲他人的生命，能否被認(rèn)為是避險行為？緊急避險是在緊急情況下不得已損害他人合法利益，屬于兩個合法利益之間的沖突與協(xié)調(diào)的問題，緊急避險的必要限度，應(yīng)是避險行為所造成的損害必須小于所保護(hù)的權(quán)益，而不能等于或者大于所保護(hù)的權(quán)益。［2］換言之，“丟卒保車”是必要的，但“丟卒保卒”或“丟車保卒”就超過了必要限度。這是由緊急避險的目的和性質(zhì)決定的。

“生命權(quán)是最高的權(quán)利，不容許為了保護(hù)一個人的健康而犧牲另一個人的生命，更不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命?！边@是北京大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心學(xué)術(shù)委員會主任陳興良教授在《規(guī)范刑法學(xué)》一書中的論述。

如果說夏某犧牲王某的貞操權(quán)以保護(hù)自己的生命權(quán)，還算符合緊急避險的一般成立條件的話，犧牲他人的生命來保全自己的生命，是否能夠適用緊急避險理論脫罪，則爭議就要大得多了。

緊急避險是我國刑法規(guī)定的法定排除犯罪構(gòu)成的情形之一，對于緊急避險，理論界經(jīng)常引用這樣的案例進(jìn)行討論：甲、乙所乘坐的飛機(jī)失事，兩人墜入海里，此時二人一同游向一塊木板，卻發(fā)現(xiàn)該塊木板只能承重一人，于是甲在乙伸手拉木板時將乙推開，致其死亡。

按照傳統(tǒng)刑法理論，甲的避險行為屬于不得已而為之，但為保全自己生命而犧牲他人的生命，其行為存在過當(dāng)問題，應(yīng)以故意殺人罪論處，在處刑時應(yīng)依法減輕或者免除處罰。

在緊急的情況下為保全自己的生命而犧牲他人的生命可以適用避險制度，至于是否能排除罪責(zé)，則要看該避險行為是否過當(dāng)。如果不過當(dāng)可以適用緊急避險，不負(fù)刑事責(zé)任。

緊急避險情況下，行為人也有選擇自己行為的自由。夏某是否具有選擇的自由，要結(jié)合具體情況來斷定，不能在偵查初期就將其排除在案件之外。

另外，緊急避險還有一個特殊限制條件：避免本人的危險，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，夏某身為檢察人員，依相關(guān)法律規(guī)定，似乎負(fù)有維護(hù)自然人合法權(quán)益的法定職責(zé)和義務(wù)，因此，其是否適用緊急避險的規(guī)定就要畫上一個大問號了。

（四）關(guān)于間接正犯理論

間接正犯，又稱間接實(shí)行犯或他手犯，通常是指利用他人行為實(shí)行自己犯罪的情形。他們往往利用無責(zé)任能力人或無犯罪故意人作為“犯罪工具”的方式來實(shí)現(xiàn)犯罪，自己本身不直接插手。［3］按照通說，間接正犯所利用的中介工具由于具有某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或不發(fā)生共犯關(guān)系。

我國現(xiàn)行刑法典并沒有關(guān)于間接正犯問題的規(guī)定條款，但在司法實(shí)踐中，通常認(rèn)為指使不滿14周歲的未成年人搶劫、盜竊的，唆使完全沒有行為能力的精神病人傷害、殺人的應(yīng)被定性為間接正犯。

具體到我們討論的案件中，夏某的行為并不符合間接正犯的構(gòu)成要件。雖說整個過程夏某都是被人蒙著眼，對被綁架的王某實(shí)施強(qiáng)奸時有人按著他進(jìn)行，且脖子被繩子套著，受到勒死的威脅。但是案發(fā)時，夏某具有完全行為能力，且作為司法人員，能夠判斷強(qiáng)暴殺人行為的嚴(yán)重后果和社會危害性，絕非間接正犯意義上純粹的“人兇器工具”，另外，夏某并不是對其行為造成的結(jié)果完全不知情的無辜者，同時也并非一點(diǎn)反抗的能力和選擇的機(jī)會都沒有。

（五）關(guān)于期待可能性理論

“期待可能性”是大陸法系國家中的刑法理論，簡單來講，期待可能性是指，從行為時的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形。［4］法律不能強(qiáng)人所難，只有當(dāng)一個人具有做出適法行為的可能性卻做出違法行為時，才能對行為人進(jìn)行譴責(zé)，如果不具有期待可能性，也就不能對行為人的違法行為進(jìn)行譴責(zé)和非難。也就是說，無期待可能性，即行為人在行為時只能實(shí)施嚴(yán)重違法行為，不能期待其實(shí)施合法行為，此為阻卻責(zé)任事由，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。期待可能性思想最早可追溯到古典自然法學(xué)派代表人物霍布斯。

期待可能性理論要求法官在定案時，根據(jù)案件發(fā)生當(dāng)時的具體客觀情形，來判斷對于當(dāng)事人來說，是否具有期待可能性，如果不具備的話，就不能夠?qū)Ξ?dāng)事人進(jìn)行定罪量刑。

期待可能性理論在提出的初期就受到了批判，如認(rèn)為該理論偏重犯罪人的立場，輕視了國家的整體立場，使刑事司法弱化，減低了刑法的功能，超越了刑法解釋的界限等等。我國刑法并沒有引進(jìn)期待可能性理論。前些年，著名的胡文海故意殺人案中，同案中涉及的劉海旺故意殺人被判死刑，曾一度引發(fā)爭議，有刑法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)運(yùn)用期待可能性理論免除其罪責(zé)。

三、結(jié)語

故意或者過失殺人的案例不勝枚舉，然而，被迫強(qiáng)奸殺人的案例卻令人匪夷所思。它異常殘酷地向人類的心理底線和人倫道德挑戰(zhàn)，而且，它也在向我們發(fā)出質(zhì)疑：我們?nèi)绾慰创膬r值，如何看待正義與公平，如何判斷一個社會究竟是好還是壞。

不容置疑，在具體案件中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情形來對當(dāng)事人的行為進(jìn)行具體分析和評判，夏某案件引發(fā)的爭議值得我們深思。隨著我國法治進(jìn)程的深化和刑法理論的完善，此類案件勢必會越來越?jīng)]有懸念。

注釋：

［1］陳子平：《共同正犯與共犯論：繼受日本之軌跡及其變遷》，臺北五南圖書出版公司2000年版，第3頁。

［2］謝雄偉：《緊急避險基本問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第5頁。

［3］［德］漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第801-802頁。

［4］羅琦、顏河清：《期待可能性理論的思考》，載《湖北省社會主義學(xué)院學(xué)報》2002年第3期。

*鄭州大學(xué)升達(dá)經(jīng)貿(mào)管理學(xué)院文法系講師，法學(xué)碩士［451191］