金燕娟

(華東政法大學法律學院,上海200042)

未出生者的法律地位和保護*

金燕娟

(華東政法大學法律學院,上海200042)

對未出生者的法律地位及利益保護,學說紛紜,立法各異。關于其法律地位之學說和立法例,可區(qū)分為主體地位否定說和主體地位肯定說兩種。就立法趨勢而言,當屬主體地位肯定說。但主體地位肯定說之擬制說和條件說各有利弊,又因出生時間之確定上,眾說紛紜尚無定論,加之考慮到現(xiàn)在人工輔助生殖技術帶來的胚胎法律地位問題,筆者提出“特殊狀態(tài)生命保護說”,即對未出生之胎兒,以活體出生為條件,關于繼承、純獲利益與損害賠償請求等個人利益之保護,自受孕時起享有民事權利能力。如此,可采諸說之長,而避其短。

未出生者;主體地位;法律保護

人之生命始于受孕之時。及至“出”母體且為“生”,則為獨立的自然人。關于自然人之法律保護,在文明開化之今日,世界各國均承認其為民事權利主體,在權益受到侵害時,提供相應救濟手段,亦無疑問。唯有未出生者,對其法律地位及利益保護,則學者學說各異,各國立法有別。否定未出生者的主體地位者有之,有條件地承認其者亦為數(shù)眾多,卻立法表述各異。究其根源,乃立法對權利主體之立法邏輯如何考量,以及出生狀態(tài)死活兼有之的生活常態(tài)如何處理為妥的價值取向判斷不同所致。而隨著科技發(fā)展帶來的未出生者利益受侵害事件漸多的事實,促使我國制訂民法典的過程中,關于未出生者之法律地位,須作出謹慎的思考和選擇。

一、關于未出生者的法律地位和保護之各國學說和立法比較

關于未出生者的法律地位之現(xiàn)今學說和立法例,在大陸法系的各國和地區(qū),可分為主體地位否定說和主體地位肯定說兩種。以下就各主要學說和立法例予以梳理、評價。

(一)主體地位否定說

該說完全不承認胎兒為權利主體,而僅對其繼承地位例外予以保護。該立法例現(xiàn)在主要為我國所采。我國《民法通則》規(guī)定：“公民的權利能力始于出生?！边@從正面否定了胎兒成為權利主體的可能性。同時,通過《繼承法》第28條：“遺產(chǎn)分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留份額按法定繼承辦理”的規(guī)定,例外地對胎兒的繼承地位予以特別保護。其主要理由大致可概括為：如賦予胎兒以主體地位,即承認其具有權利能力,則與傳統(tǒng)權利能力之法律邏輯相違背;且既然承認胎兒有權利能力則因該概念本身含有義務在內,實不利于胎兒利益之保護。

(二)主體地位肯定說

即基于保護胎兒利益之現(xiàn)實需要,總括地或僅在某些事項上,承認胎兒的主體地位。其依據(jù)分述如下：

1.擬制說。即為了全面地保護胎兒利益之需要,將胎兒擬制為權利主體之一種,認為其權利能力出生前即已存在。其主要為法國學者所倡導。

2.附條件說。即以活體出生為條件,視胎兒享有權利主體資格者。采條件說的立法例眾多,包括德國、法國、日本、瑞士和我國臺灣地區(qū)等等。按具體制度設計之不同,可細分為如下幾種類型：

(1)總括主義。在此種立法例下,概括地視胎兒為享有權利的主體資格者,但以其為活體出生為條件。其典型者,如《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“出生前之胎兒,以活體出生為條件,有權利能力?！蔽覈_灣地區(qū)《臺灣民法典》第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限,關于其個人利益之保護,視為已出生?！鄙吓e兩例之區(qū)別,在于后者更強調了對胎兒這一特殊群體的權利主體地位之承認,目的在于保護其個人利益,而排除了權利能力中所包含的義務之可能。

(2)劃定若干范圍予以保護的列舉主義。即胎兒在法律所列舉的范圍內視為權利主體,但以其活體出生為限。該立法例當推德國、日本。如《德國民法典》第884條、第1923條之規(guī)定;《日本民法典》第721條、第886條、第965條之規(guī)定等。

以上諸種學說和立法例,各有利弊。

主體地位否定說雖然維護了傳統(tǒng)民法關于權利能力始于出生終于死亡的法則,但在隨著社會、科技發(fā)展更加強調人性關懷之今日,對未出生者利益保護之不足,愈加明顯。故為大多數(shù)國家所不采。我國在未來的民法典中或將棄之不用。

主體地位肯定說之擬制說,雖然使權利能力之賦予合于生命形成之自然過程,并能完整而及時地將胎兒利益歸于胎兒,實現(xiàn)對胎兒利益的最大保護,但是從何時開始起算其權利能力為佳,判斷標準缺失;加之胎兒活體出生固為常態(tài),死產(chǎn)亦未可知,同等對待,未免不周。例如,胎兒之生父因他人過錯遇車禍身亡,胎兒之母可以胎兒名義提出因撫養(yǎng)義務胎兒出生后生活各項照顧欠乏的損害賠償請求,如請求獲得支持,然而胎兒出生為死體時,其母保有該筆賠償顯系不當,而按擬制說則缺乏返還依據(jù)。

主體地位肯定說之條件說,通過“視為已出生”的立法技巧運用,相對較好地維持了傳統(tǒng)民法關于權利能力始于出生終于死亡之規(guī)定;并通過條件之設,區(qū)分了出生狀態(tài)死活不同之情況,區(qū)別對待,較為科學合理。但是,它也存在如下弊端：

首先,傳統(tǒng)民法權利能力始于出生之規(guī)則是放棄對胎兒的關懷的。胎兒雖未出生,但“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益?！盵1]胎兒實際上是人之生命的一段特殊成長環(huán)境和過程,以人為本的民法何以獨獨放棄對弱小生命的保護?將生命人為地分割為胎兒和既出生者兩個階段而只對后一階段提供完整地保護也造成生命延續(xù)無間斷的自然法則和法律保護有區(qū)分的矛盾。

其次,在立法層面,如上所述,有總括主義和列舉主義兩種立法例,在具體制度設計和保護范圍上有所不同。但不管采總括主義也好,列舉主義也罷,無不面臨學理和判例上關于所附條件究竟為停止條件抑或為解除條件的爭論,而這也正反映了條件說的深層問題所在。

如果認為條件系附法定停止條件,則“胎兒于出生前,并未取得權利能力,至其完全出生 (非死產(chǎn))時,方溯及的取得權利能力”。[2]106于此情形,就胎兒所受侵害,只有在其活體出生后,才可以主張損害賠償。雖然省去了死產(chǎn)情況下,無須主張損害賠償,從而避免解除條件下的可能的循環(huán)訴訟問題(后將述及),但因在胎兒期間無權由法定代理人代為提起訴訟,則不可避免地面臨可訴訟時,證據(jù)收集、保全以及必要場合的財產(chǎn)保全問題,對胎兒利益保護實有不利。

而如果解讀為附法定解除條件,則“胎兒于出生前,即取得權利能力,倘將來死產(chǎn)時,則溯及的喪失權利能力。”[2]106此種解釋,使胎兒視為法律上保護之“人”,就其所受侵害,能及時在胎兒期間由法定代理人代為主張損害賠償,以維護胎兒利益,故其對胎兒利益保護甚周。弊端在于胎兒為活體出生情形,當無問題,但如其為死產(chǎn)之情形,則可能出現(xiàn)前例所舉之不當?shù)美颠€等致循環(huán)訴訟。而且,如果胎兒在其母的生產(chǎn)過程中將生未生之際,因醫(yī)生過失致死之情形,因出生時間之確定上學說各異,同時舉證其究竟為未出生或已出生也關系到其母最終能否代為主張損害賠償并保有所得利益,對其顯然不利不公。如果最終不獲證明,則醫(yī)生對胎兒所致侵害居然不被追究,于情于理于法均令人難以接受。這絕非聳人聽聞,在剖腹產(chǎn)等非常態(tài)生產(chǎn)手術日漸增多之今日,不能不多加考慮。

因為兩種不同解釋之采用會導致實際案件判決結果的重大差異,所以,各國和地區(qū)對所附條件究系停止條件或解除條件看法各異,而其結果在具體的判例上也有體現(xiàn)。以下僅以我國臺灣地區(qū)和日本為例加以研究。

臺灣地區(qū)眾權威學者之觀點,除王伯琦等少數(shù)學者贊成法定停止條件說以外,鄭玉波、史尚寬、王澤鑒等大多數(shù)學者均持支持法定解除條件說的立場。尤其是史尚寬先生,不獨從實體法角度分析解除條件說之合理性,更是從民事訴訟法等角度論證臺灣之采解除條件說。其通過對“民事訴訟法第40條第2項規(guī)定‘胎兒關于其可享受之利益,有當事人能力’,戶籍法第49條規(guī)定繼承人為胎兒時,以其母或監(jiān)護人為繼承登記之申請義務人,皆表示胎兒于出生前,已有權利能力?！盵3]89

然就判例而言,臺灣早年依第7條所作判決1955年臺上字第943號[2]108否定了胎兒期間由法定代理人代為主張和解的請求。而在1977年臺上字第2759號判決中則肯定了遺腹子的撫慰金請求權。僅此兩判決盡管可解讀為學理和實務傾向于更好地保護胎兒利益的附法定解除條件說是趨勢所在,卻也足以說明該種立法造成的同型案件判決不同之可能性仍存在。

日本關于胎兒的權利能力,在實體法上表現(xiàn)為《日本民法典》關于因侵權行為致?lián)p的損害賠償請求權 (第721條)、繼承權 (第886條)、受遺贈權 (第965條),但對于實體法上所規(guī)定的權利所附條件究系停止條件抑或解除條件,學者見解不同。就晚近而言,法定解除條件說已經(jīng)成為通說。谷口知平博士的《新版注釋民法 (1)》(有斐閣2002年版)持贊同解除條件說的立場,而星野英一教授的《民法概論I》(良書普及會出版)就此問題,原采停止條件說,后來亦轉為贊同解除條件說 (P92頁)。而在民事訴訟法層面上,認可胎兒的當事人地位,由胎兒法定代理人代其為訴訟行為之觀點也成有力說。如菊井維大和村松俊夫合著《全訂民事訴訟法I》就在明確采解除條件的前提下,提出就損害賠償、繼承、受遺贈等相關事項之特定分野享有當事人能力,故具有特殊的訴訟法上的地位的見解。[4]高見進也認為承認胎兒的當事人能力,對于證據(jù)保全及假處分等確有實益,可由將成為胎兒法定代理人者代行訴訟行為。[5]上田徹一郎教授進一步在承認胎兒的有限的當事人能力的前提下,研究了胎兒期間訴訟結果于死產(chǎn)之情形如何處理的問題。[6]可以認為,在民事訴訟法領域,認為胎兒具有有限的當事人能力,并進而可由法定代理人代為訴訟行為已成通說。

在胎兒權利能力的判例方面,最著名者即日本大審院昭和7年10月6日第1民事部判決之阪神電鐵事件 (最高裁判所民事判例集11卷2023頁)。該案件大致如下：拉著大八車 (一種人拉兩輪貨運車)的男子進入鐵道時不幸被火車軋死,死者之妻其時正有身孕,于是其委托死者之父出面與鐵道公司就請求損害賠償進行交涉。死者之父與鐵道公司達成和解契約 (接受一千日元,放棄其后的損害賠償請求)。其后,該胎兒出生,狀告鐵道公司,要求其賠償因其父身亡所致?lián)狃B(yǎng)利益等損失。從理論上講,可以認為死者之妻是代腹中胎兒委托死者之父為和解交涉,故該案焦點集中在死者之父受委托所為和解契約之效力對該胎兒是否有拘束力。最高裁判所認定因法律上無胎兒代理人之規(guī)定,由胎兒之母代其委托死者之父所為和解契約,對胎兒無拘束力。據(jù)此,最高裁實則通過使和解契約無效,肯定了胎兒出生后對鐵道公司提出的損害賠償請求。[7]一般認為,該判例是持停止條件說的立場的。但晚近以來,學者對此產(chǎn)生很多異議：有觀點認為判決并沒有否定胎兒所享有的在法定情形下的有限的權利能力,而僅僅是出于保護該胎兒利益,從而通過否定當事人在胎兒期間由未來祖父代為締結之和解契約對其效力來避免其權利喪失。判決結果固然有利于胎兒,然而卻否定了胎兒代理人之存在余地,從而令法律規(guī)定的賦予胎兒的在特定范圍的權利能力空泛無用。另有觀點認為實體法上既然沒有否認胎兒在一定場合的有限的權利能力,則勢必在訴訟上承認其相應的當事人能力,而這種否定其有限當事人地位的立場,與此是相矛盾的。

上述是為了說明附條件說固然有其合理之處,但也因其不明確性,勢必造成學理和判例上的混亂,從而不利于對胎兒利益明確的、最善的保護。

二、未出生者法律地位和保護的立法考量因素

合適的立法應該是盡可能采別家之長、避他家之短,并結合實際,適應社會、科技發(fā)展需要而制訂出來的。具體到未出生者利益保護而言,立法需要考慮如下因素：(1)法律上胎兒的定義;(2)胎兒期間是否享有權利能力的明確化;(3)胎兒權利能力的范圍劃定;(4)胎兒利益保護的立法方式-總括式還是列舉式。

(一)法律上胎兒之定義

醫(yī)學上一般認為,未出生者的生命,可分為兩個階段：胚胎期和胎兒期。其中,胎兒是指受孕12周 (筆者注：也有認為8周的,如日本)開始,四肢明顯可見,手足已經(jīng)分化者。[8]那么,法律上所指胎兒究竟為何?是沿用醫(yī)學上的劃分標準對胎兒期予以特別保護,還是需要確立獨立于醫(yī)學標準之特別規(guī)定?問題的焦點在于胚胎是否應作為胎兒之特殊時期加以保護。

前已述及,因為胎兒實則是未來之自然人的特殊存在狀態(tài),若法律將生命人為地分割為胎兒和既出生者兩個階段而只對后一階段提供保護是對生命延續(xù)無間斷的自然法則的違背,是有違民法以人為本之初衷的。而胚胎期作為正在發(fā)育成長中的人類之初,其從生命的角度說,是無異于胎兒的。所以,總體而言胚胎期應納入胎兒期予以保護當無疑問。但是胚胎期如何起算,在生命科技發(fā)達的今日不可不考慮。

在自然生殖的情況下,從受精卵到胚胎著床,到發(fā)育成胎兒,及至出生是一個不可分割的自然過程。而在輔助生殖技術日益發(fā)達、利用廣泛之今日,體外受精——胚胎移植技術 (俗稱試管嬰兒)的應用使胚胎形成之初是在母體外,而在滿足一定條件的情況下將其移入母親子宮內,使之著床并進一步發(fā)育成長。因此,如果概括地將胚胎期納入胎兒期內予以保護,會引起下列問題：尚未移入子宮之胚胎亦獲得類似于胎兒的法律上之特殊地位。而這顯然于情于理難謂妥當。如此,在特定情形下,合理地消滅某些胚胎,會被視為墮胎之特殊形式。而在某些禁止墮胎的立法中,問題就會復雜化。

基于上述考慮,法律必須確立獨立于醫(yī)學標準之胎兒判斷標準,即：在自然生殖情況下,用醫(yī)學推定的方法確定受孕時間,作為胎兒期起算點;在輔助生殖技術應用情形下,應以胚胎植入子宮之時間為受孕之始,起算其胎兒期。概言之,即以受孕時間作為劃分胎兒之根據(jù)。

由此,傳統(tǒng)民法上權利能力之始期之規(guī)定實際上將從出生變更為受孕之時起。從而,前述出生時間確定所致侵權責任判定上的問題可以避免,并在日益增多的侵害胎兒案件中,胎兒之利益可以得到及時、充分的保護。

至于尚未移入子宮之受精卵或胚胎,因其不同于民事權利客體中一般之“物”,應與人體其他器官、組織等作為特別之物,予以特殊保護。因其非本文話題,略去不論。

(二)胎兒期間是否享有權利能力之明確化

關于胎兒權利能力之規(guī)定,肯定胎兒之主體地位是大勢所趨。我國未來民法典必將拋棄現(xiàn)行的絕對否定胎兒的權利能力之規(guī)定,應無疑問。但是如前所述,在采條件說的立法例下,會因為所附條件究竟為停止條件抑或為解除條件難以從條文中明確,從而解釋各異。若解為所附條件為停止條件,則在胎兒利益保護上,難免陷于遲延,對胎兒所受傷害的證據(jù)收集、保全以及必要場合的財產(chǎn)保全等至為不利。即使所附條件解為解除條件,亦有死產(chǎn)場合可能存在的不當?shù)美颠€之循環(huán)訴訟、分娩時受侵害場合的胎兒死活產(chǎn)判斷困難導致的侵權責任能否追究問題等諸多不利?？梢?單純地采條件說,后即使能在立法理由中明定所附條件為解除條件亦非良善之選擇。

筆者認為,條件說之可取之處在于其區(qū)分死產(chǎn)或活產(chǎn)兩種情形分別對待,比較符合客觀實際需要;而擬制說之長處在于確定地賦予胎兒以權利能力,肯定其主體地位,以最完整及時地保護胎兒利益。所以,比較理想的做法是確定地賦予活體出生之胎兒以主體地位。即以活體出生為條件,胎兒當然地享有有限之權利能力。

如此,雖仍會產(chǎn)生在胎兒死產(chǎn)情形下,可能存在的不當?shù)美颠€等導致的循環(huán)訴訟問題,但此種情形究系個別,也是法律規(guī)定無法面面俱到之下的無奈選擇。

至于有學者認為擬制欠缺依據(jù),筆者認為,如同法人被擬制為法律主體之一類,其根本點在于擬制的“必要”和擬制的“可能”。所謂必要是指擬制是出于客觀實際需要,而所謂可能是指擬制的對象必須符合法律的價值判斷取向和不至因擬制而產(chǎn)生法律邏輯的悖論。具體到胎兒而言,其一,完整、及時地保護胎兒利益是一種實際需要,尤其是隨著科技發(fā)展帶來的胎兒利益受侵害事件日益增多的事實,更是對各國相關立法提出了各種挑戰(zhàn);其二,民法以人為本,保護生命,維護生命伴隨的利益是民法之職責所在,確定胎兒享有權利能力,才有可能最好地保護其利益,從而實際上保護了未來自然人的利益,這亦是對自然人生命延續(xù)發(fā)展之自然過程之尊重和保護。至于傳統(tǒng)民法將民事權利能力始期定為出生,固然有其合理性,但基于現(xiàn)代民法日益重視人權的保障之進步以及賦予胎兒之有限權利能力 (排除義務)終究區(qū)別于自然人之完整權利能力,此種擬制本身亦為法律上之例外,應無不當。

(三)胎兒權利能力的范圍劃定

權利能力概念本身是涵括了權利之享有和義務之承擔兩大范疇的。而承認胎兒之主體地位,乃處于保護其利益之需要,故義務之承擔是在法律考慮范圍之外的。如果概括地賦予胎兒權利能力,而不強調其權利能力之設僅限于保護胎兒利益之需,則在法律實際運用中,難免有司法者錯解法律制定之目的,而課義務于胎兒之情形。因此將義務之承擔排除于胎兒權利能力范圍,甚為必要。故臺灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定之表述“關于個人利益之保護”,可資借鑒。[3]89

(四)胎兒利益保護的立法方式——總括式還是列舉式

如前所述,在胎兒利益的保護方式上,在實體法上,有德國、日本的列舉式,也有瑞士、臺灣地區(qū)等的總括式。列舉式和總括式亦各有所長：就對胎兒的利益保護之周全程度而言,應以總括式最為妥善,其將所有的關乎胎兒利益的可能情況涵括其中;而就司法操作層面而言,列舉式簡單明了,法官不致在具體案件之法律適用中,對某事項是否屬于法律所稱“胎兒個人利益”產(chǎn)生不同理解,從而作出不同判斷。

采用總括式是妥善保護胎兒利益的大勢所趨,但就我國法治現(xiàn)狀而言,單純總括式之采用可能在司法實踐層面帶來實際運用的各種問題。所以,宜以列舉加總括之方式對胎兒利益的保護范圍予以規(guī)定。

關于列舉之項目,參照日本、臺灣地區(qū)等立法例和司法實踐,結合我國實際,三種權利至少應囊括其中：1.繼承權。胎兒繼承利益之保護已為我國《繼承法》所規(guī)定,其對家庭職能之平衡和社會公平秩序之維護之重要性顯而易見。2.作為純獲益合同的獲益當事方的權利。如接受贈予之權利,或者作為保險合同之受益人等。3.損害賠償請求權。包括在胎兒期間因第三方侵權所致健康損害,以及因法定撫養(yǎng)義務人遇害所致出生后必然欠缺照顧之物質和精神損害的賠償請求權。

因此,就胎兒利益的保護范圍,立法上可以通過“關于繼承、純獲利益與損害賠償請求等個人利益之保護……”的表述作出張弛有度的規(guī)定。同時,在民事訴訟法等程序法上,明確胎兒的訴訟當事人地位。

綜上分析,筆者認為,我國未來民法典關于未出生者的法律地位和保護,首先應該明確法律上胎兒之特定標準,即以受孕時間作為劃分胎兒之根據(jù);其次,承認其權利主體地位,對其涉及個人利益之事項予以完整地保護。簡而言之,可以考慮對相關條文作如下表述：胎兒,以活體出生為條件,關于繼承、純獲利益與損害賠償請求等個人利益之保護,自受孕時起享有民事權利能力。

[1][意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書 [M].北京：中國政法大學出版社,1992：30.

[2]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社,2001.

[3]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000：89.

[4][日]菊井維大,村松俊夫.全訂民事訴訟法I[M].東京：日本評論社,1978：226.

[5][日]新堂幸司.注釋民事訴訟法I[M].東京：有斐閣,1991：415.

[6][日]上田徹一郎.民事訴訟法[M].東京：法學書院,1988：93。

[7][日]近江幸治.民法講義I民法總則[M].東京：成文堂,1996：30.

[8]羅時貴,唐青林.論民法對胎兒利益的保護[J].南昌高專學報,2003(1)：18.

New Consideration on Fetus Legal Status and Protection

JIN Yan-juan
(L aw School,East China University of Politics and L aw,Shanghai200042,China)

There are many different theories and legislationson fetus legal status and its interest protection which can be divided into two main group s：one is admitting fetus as one k ind of subjects of civil law and the other is denying its legal status as subject.The former demonstrates current trend of legislation.How ever,there are merits and demerits of both subject fiction theory and conditional subject theory.Furthermore,there is still no definite conclusion on time of birth in theory.M ore importantly,considering the change of fetus’legal status accompanied with reproductive technology of human,w e put forward"special status lives protection theory",that is,protecting fetus’interestswith a p recondition of born alive of the fetus to avoid current theories’demerits.

fetus;subject status;legal protection

劉志新)

D923 文獻標碼：A

1672-9048(2010)03-0027-05

2010-05-29

金燕娟 (1975—),女,浙江嘉興人,碩士研究生,主要從事民商法學研究。