申欣旺 王迪

在經(jīng)過大半年沉默之后,10月28日全國人大常委會對拆遷問題進行正面回應:除早先公布的正在制定《國有土地上房屋征收與補償條例》外,集體土地征收中房屋拆遷立法問題將在土地管理法修改中做統(tǒng)籌考慮。

這意味著,去年年底北大五學者上書全國人大要求對該條例進行合法性審查有了新的實質(zhì)性的進展。此前國務院法制辦公布的“新拆遷條例”中,并未涉及農(nóng)村集體土地征收和補償問題。而由于城鎮(zhèn)化進程,城郊集體土地拆遷已成為拆遷悲劇多發(fā)地帶。

五學者之一的沈巋認為這是個好的動向,意味著中央準備實質(zhì)性地解決這個問題。

一年前的這個時候,成都自焚事件以極端的方式表達了對《城市房屋拆遷管理條例》(下稱“《條例》”)的抵制,引發(fā)社會各界集體反思,導致北大五學者上書。

積極回應

五學者中,沈巋最早關注成都自焚事件。“當時我夫人在媒體工作,我下課回家后,她就跟我說這個事,也提到媒體的一些說法,其中有說唐福珍會不會像2003年的孫志剛一樣,引起一個制度上的大變革?！?/p>

這一提醒引起沈巋的重視。在孫志剛事件中,他正是繼三博士提出違憲審查后,向全國人大上書,要求進行特別調(diào)查程序的學者之一?！盎谖以趯O志剛事件中的一些經(jīng)驗,我覺得有必要向全國人大常委會提出一個違憲審查建議。當天晚上我跟王錫鋅教授打電話,提到有這么一個事兒,他也同意跟我一塊兒做?！?/p>

作為央視新聞1+1的評論員,接到電話的時候,王錫鋅正在去往央視的途中。此后,該欄目連續(xù)做了三期“拆遷之死”,“但到第三期的時候,由于各方面的壓力,最后沒有播出來。”

王錫鋅說,成都自焚事件的細節(jié)讓他很受沖擊。“在這之后我又做了一些文獻搜索,發(fā)現(xiàn)在此之前,內(nèi)蒙古、江蘇都發(fā)生了類似自焚事件?！彼f當時就考慮,“自焚的確是一種極端的方式,但一種法律安排導致極端的方式屢屢發(fā)生,就需要反思現(xiàn)行制度了。”

他們馬上行動,召集了幾位行政法和房地產(chǎn)法的博士生開會研討。“當時提出的重點就是,不僅僅認為其違反《憲法》或者《物權法》,而是要把存在問題根據(jù)《立法法》列得更細一些?！?/p>

經(jīng)過幾次研討,最后形成了“關于對《城市房屋拆遷管理條例》進行審查的建議”(以下簡稱“審查建議”)的初稿。

這前后,沈巋、王錫鋅的同事,陳端洪教授和錢明星教授加入進來。陳端洪在憲法領域研究頗深,而錢明星則是民商法領域知名學者。按照輩分,姜明安是四人的老師,但對幾位年輕學者的舉動贊賞有加,也加入進來對初稿進行了具體修改。

2009年12月7日,當這份“審查建議”被特快專遞至全國人大常委會時,五學者根本預料不到此后將引發(fā)何種反響。

據(jù)王錫鋅回憶,“上書”一個禮拜后,國務院法制辦就做了回應。

王錫鋅還記得當時的情形:國務院法制辦派專人送來機要件,里面裝的正是起草好的《國有土地上房屋征收與補償條例》草案,并邀請其參加12月16日的研討會。

五學者中的其他幾位亦收到類似邀請。除錢明星出差外,其他四人悉數(shù)出席。這次會議,國務院法制辦副主任郜風濤出席。

姜明安當時開玩笑地說“給你們添麻煩了”,對方則表示,你們都是行使法律規(guī)定的權利,不存在添麻煩的情況,更何況你們也是為了推動這項工作。

國務院法制辦的積極回應,讓五學者感覺很高興。當月月末,五學者受邀參加全國人大法工委組織的會議。

全國人大法工委副主任信春鷹以及備案審查室相關人員參加了會議,并正面回應了“審查建議”。王錫鋅回憶說,當時法工委的領導明確講了兩個意思:一是通報情況,表示收到“審查建議”,常委會領導非常重視;二是“審查建議”中提到的問題法工委正在認真研究,希望多聽幾位學者的意見,并加強溝通。

盡管此前有不少人曾提起類似的違憲審查建議,但這是得到正面回應的一次。這讓王錫鋅感到很振奮,他用“有很強的建設性”來描述這樣一種回應。

姜明安則希望更進一步,《憲法》規(guī)定了對行政法規(guī)進行合法性審查這樣一種機制,這意味著任何與憲法相違背的行政立法,都可能通過這一途徑予以撤銷。

“這個制度幾十年都沒用過,我個人希望通過這個事件,能把人大違憲審查機制給啟動起來?！钡@次會議上,法工委并未就此作出回應。

王錫鋅贊同姜明安的觀點,認為這個制度需要“激活”?！爱敃r法工委的領導主要是聽我們的意見,并做了記錄?！蓖蹂a鋅說他理解法工委的不回應,認為這并不是這個工作委員會能夠回應的。

統(tǒng)一立法?

沈巋認為,農(nóng)村集體土地拆遷領域的最大問題是補償。它采用的是一種與城市房屋拆遷不同的補償標準,主要根據(jù)地上物的產(chǎn)值幾倍的標準來補償。但這個土地通過征收轉為國有土地出讓之后,獲得收益遠遠高于補償費用,農(nóng)民一算就知道不公平,這是矛盾的根源。

指向的都是拆遷,卻是兩個領域的問題。王錫鋅表示,對于《條例》,他希望通過人大將拆遷法列入立法計劃的方式,使違憲的《條例》自動失效。由于《物權法》規(guī)定“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”,《條例》作為行政法規(guī)無此權限。

變通方式是,全國人大通過授權,使《條例》獲得此種權限。王錫鋅的質(zhì)疑是:對不動產(chǎn)征收的授權可以是長期的嗎?他提出兩種解決方案,其一是修改《土地管理法》,其二是對不動產(chǎn)征收專門立法。

第二種辦法為行政法學界多數(shù)學者所贊同。這種方式,正是要將國有土地與集體土地的征收納入統(tǒng)一的法律制度。

據(jù)王錫鋅透露,“當時在會上,有官員馬上回應表示,由于國有土地和集體土地二元結構,城市國有土地屬住建部主管,而農(nóng)村集體土地管理權則屬于國土資源部,統(tǒng)一立法涉及兩個部門,非常復雜?！?/p>

10月25日,在云南昆明趙家堆的強制拆遷中,“釘子戶”趙興因?qū)Ψ课莶疬w補償與開放商未達成協(xié)議,其房屋被開發(fā)商以“護城河”隔成孤島。趙興一家,每天出門或是回家時都要爬過自家周圍兩米多深、約5米寬的“護城河”。據(jù)媒體報道,其爭議在于,按照集體土地補償不足100萬元,而按照城市國有土地補償則達到380萬元之多。

2007年,建設部(現(xiàn)住建部)前部長汪光燾在做《城市房地產(chǎn)管理法》修改說明時表示,該法與《物權法》相關精神相違背,需要修改。結果是全國人大授權國務院來制定具體的辦法,《條例》修改開始啟動。但此后,各地強制拆遷愈演愈烈,《條例》修改在長時間內(nèi)沒有動靜。今年1月29日國務院法制辦公布《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》,但以此征求意見稿為藍本的新“拆遷條例”何時能正式出臺,國務院法制辦至今無時間表。有媒體因此報道說,新“拆遷條例”或已胎死腹中。

沈巋并不贊同此種說法。他表示在成都自焚事件前曾私下與國務院法制辦相關官員談及《條例》修改,對方表示一直在做,但阻力較大。

有學者猜測,“五學者上書”之后,國務院法制辦迅速回應,正是在利用上書審查的動力,其背后的阻力則可想而知。此后沒有聲響,估計仍是因為阻力與分歧過大。

沈巋認為,立法工作應該沒有停滯。今年七月他曾參加國務院法制辦另一次關于《土地管理法》修改的會議,這次會議要求與會者絕對保密,不得對媒體透露。目前為止,唯一可知的是,這次會議上提出“把集體土地的征收問題并入考慮”。

這個說法得到另一位行政法學者的佐證。這位不愿具名的學者參加了國土資源部在此前四五月份召開的小規(guī)模專家研討會,會議亦提出將在《土地管理法》修改中“考慮集體土地征收問題”。

阻力重重

令五學者始料不及的是,時隔一年,新法并未如期推出,強制拆遷卻有變本加厲之勢。姜明安教授用近期發(fā)生的12起典型的拆遷案例來表明該《條例》“廢舊立新的迫切性”。

是人大立法還是制定行政法規(guī),是維持土地二元結構還是合并立法,包括具體的制度設計,各方仍存在諸多博弈。

姜明安至今仍堅持他第一次參加國務院法制辦的會議上未被采納的一些意見,這些意見所涉廣泛,包括公共利益的界定,補償標準如何確定,以及爭端裁決機制如何建立。

比如,從補償方面,應該是既補地又補房。“以北京為例,同樣是50平米,在二環(huán)與五環(huán),價格相差巨大,其原因就是因為地的價值。”但令他遺憾的是,目前的方案仍然是按房來補,地的獨立價值被有意無意地忽略。

姜明安堅持,產(chǎn)權交換中房子的差價應該由政府補償,除非是被拆遷戶自己選擇的地方。經(jīng)常發(fā)生的情況是,拆遷補償費用遠低于購買產(chǎn)權交換的房子的價格,被拆遷戶無力支付巨額差價。

這就發(fā)生了一個奇怪的狀況,政府聲稱為了公共利益拆遷,最后卻導致原有住戶最基礎的利益得不到保障。中央民族大學熊文釗教授強調(diào)稱,“一定要看到,原有住戶的利益也是公共利益?！?/p>

姜明安提出的問題基本上代表了法學界的擔憂。王錫鋅說在同一次會議上,他也強調(diào),一定要區(qū)分公共利益和商業(yè)開發(fā)的區(qū)別?，F(xiàn)在最大的問題仍然是沒有區(qū)分商業(yè)開發(fā)和公共利益,導致權力的濫用,地方政府中立的假設受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。在他看來,商業(yè)開發(fā)絕對不能寫進去,如果是商業(yè)開發(fā),那就只能按照市場原則去購買交易,而不是政府壟斷進行強制征收。

王錫鋅仍在思考的是,如何對暴力拆遷、野蠻拆遷追究責任。令人吃驚的是,“現(xiàn)有法律對這些問題都有禁止性條款,現(xiàn)在禁止不住,將來新法如何禁止‘暴力和‘野蠻拆遷?”王錫鋅認為,一定要引入新的可行的辦法禁止暴力拆遷,比如利益相對人的對抗機制。

大多數(shù)法律專家都提出應該引入司法機制,由法院裁決拆遷是否合法,甚至有人提出,包括公共利益在具體案例中的界定都應當由法院完成。

但據(jù)參與國務院法制辦討論的學者透露,相關部門表示,人大以及法院的介入仍有一些障礙。

10月26日,在姜明安領銜的北京大學憲法和行政法研究中心與蔡定劍擔任所長的中國政法大學憲政研究所共同主辦的“促進《條例》廢舊立新研討會”上,又一次就“政府征收或拆遷的條件、公共利益的界定”、“政府拆遷的正當法律程序”以及“補償標準及救濟途徑”進行討論。

該次會議,盡管仍存在爭議,但與會學者達成了一些基本的共識。比如,用姜明安的話來說,“由誰來認定公共利益,原來我們是要由政府來認定,現(xiàn)在我看我們大家有一些不同的意見,有的認為應該由社會公眾、老百姓通過聽證會、討論會來認定;還有的認為應該由人大來認定;還可以由法院來審查認定。”

即便如此,與會學者還認為,“公共利益也不能作為一個絕對的拆遷標準,還要受平衡原則和比例原則(進行需要獲得的利益與損害利益之間的衡量)來決定?！?/p>

對于房屋拆遷的程序,與會學者則認為,“這個程序一定要由被拆遷人參與,不是要由政府、法院或者哪一家來決定。”

更為重要的是,要避免早先等到拆遷甚至拆遷完才與被拆遷人談的問題。學者們認為,“參與不是到了要拆房子的那一天才開始,而是要從開始規(guī)劃的那一天就要參與,許可的階段也要參與,正式做決定的時候還要參與,整個過程都要有公眾參與?！薄?/p>