石浩旭

(1. 江西九江學(xué)院 政法學(xué)院， 江西 九江 332005； 2. 中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院， 武漢 430074)

法律的功能是為社會運(yùn)行設(shè)置一個框架，而刑事訴訟法即是為國家的刑事訴訟活動設(shè)立框架。在此意義上，訴訟程序法即為訴訟結(jié)構(gòu)法。結(jié)構(gòu)決定功能[1]88，功能即功效和作用，是指物質(zhì)系統(tǒng)自身所具有的在作用于外部環(huán)境時所表現(xiàn)出來的能力。根據(jù)自然法的原理，功能具有兩個特性：它潛在于結(jié)構(gòu)中，依賴于結(jié)構(gòu)而存在；只有在系統(tǒng)活動的過程中功能才能夠得以表現(xiàn)。訴訟機(jī)制的轉(zhuǎn)變、結(jié)構(gòu)的重塑也會使功能發(fā)生相應(yīng)的改變[2]。

訴訟形式機(jī)制對現(xiàn)代訴訟功能的產(chǎn)生和發(fā)展具有十分重要的作用，它是人類社會現(xiàn)代化的產(chǎn)物，是訴訟形式發(fā)展的高級階段。隨著現(xiàn)代社會文明的不斷發(fā)展和訴訟形式機(jī)制的逐步完善，訴訟形式機(jī)制的功能也逐步為人們所認(rèn)識，訴訟形式理性化、機(jī)制功能化為現(xiàn)代社會訴訟功能再次實(shí)現(xiàn)歷史超越創(chuàng)造了現(xiàn)實(shí)條件。但是，統(tǒng)一的訴訟形式機(jī)制越來越不能滿足社會分工日益分化的要求，它在實(shí)現(xiàn)一種功能的同時，也限制或束縛了其他一些重要訴訟功能的發(fā)揮。程序規(guī)則不斷變得周密，使得實(shí)際情形進(jìn)入訴訟程序不斷受到限制，每個程序規(guī)則僅僅是為了一個或幾個程序價值而設(shè)立，而這往往是以削弱甚至犧牲其他功能為代價的[3]。

我國在1996年進(jìn)行刑事訴訟程序改革時，將英美法系當(dāng)事人主義模式中的對抗制機(jī)制引入訴訟中，但是這一機(jī)制并沒有發(fā)揮預(yù)期效果。刑事司法實(shí)踐在很大程度上仍然由“慣習(xí)”驅(qū)使，依然未擺脫打擊犯罪的工具面相：在偵查階段，律師仍然很難介入訴訟；刑訊逼供等現(xiàn)象仍然存在；庭審“走過場”的現(xiàn)象未有明顯改觀；甚至公開審判等現(xiàn)代司法原則，也被用來展示犯罪、威懾犯罪……究其原因筆者認(rèn)為，在理論層面，這是由于受職權(quán)主義模式下“重實(shí)體、輕程序”，“重打擊、輕保護(hù)”的慣性思維的影響，沒有認(rèn)識到程序法所蘊(yùn)含的價值；在實(shí)踐層面，則是由于對對抗制的機(jī)制與功能認(rèn)識不足，將對抗制機(jī)制異化為控制犯罪、懲罰犯罪的手段，認(rèn)為其只是一種“走過場”的形式。

隨著現(xiàn)代化乃至后現(xiàn)代化時代的來臨，法律的價值傾向正在發(fā)生著一種綜合化轉(zhuǎn)向，即由理性范式邁向溝通范式，由威懾模式回歸恢復(fù)模式，由壓制型的法走向自治型的法，再發(fā)展至回應(yīng)型的法。實(shí)際上，這就是提倡一種個人自由與社會利益相協(xié)調(diào)的價值信仰和理性生活，正如哈貝馬斯所言：“真正的理性社會應(yīng)該是這樣一種社會，在這種社會中，系統(tǒng)和生活世界都被許可以它們自己的方式、按照自己的邏輯去理性化?！盵5]529他提倡一種自主交往與溝通的理性，認(rèn)為應(yīng)該通過協(xié)商與對話獲得合法性與正統(tǒng)性。為此，他提出了關(guān)于商談的法律理論和程序主義的法律觀。我國刑事訴訟價值觀念共同體的型構(gòu)，必須符合一種跨越式的建構(gòu)模式，即由法律工具主義向綜合協(xié)調(diào)主義的法律理性價值觀轉(zhuǎn)型。

哲學(xué)認(rèn)識論上有兩種理論，即摹狀理論和建構(gòu)理論。摹狀理論是傳統(tǒng)認(rèn)識論的觀點(diǎn)，它認(rèn)為認(rèn)識是具有主體性的主觀意識對客觀存在的反映，盡管主觀意識的能動性得到強(qiáng)調(diào)，但是作為反映過程的結(jié)果，人們得到的是具有客觀實(shí)在性的認(rèn)識對象的映像，即認(rèn)識是主體對客體的意識摹寫，是對客體的真實(shí)再現(xiàn)。這一理論著眼于“主體性”，即認(rèn)識主體與認(rèn)識對象之間的關(guān)系，并把再現(xiàn)認(rèn)識對象作為認(rèn)識的終極目標(biāo)加以追求。由于認(rèn)識主體的多樣性、異質(zhì)性和認(rèn)識對象的復(fù)雜性，這一終極目標(biāo)在許多領(lǐng)域根本無法實(shí)現(xiàn)，尤其是在社會歷史領(lǐng)域，由于時間的不可逆性導(dǎo)致結(jié)果不可再現(xiàn)，摹狀理論的合理性無法得到驗(yàn)證，從而不能形成完善的理論體系。

在摹狀理論受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的情況下，解釋學(xué)又提出了理解和建構(gòu)理論。這種理論認(rèn)為，在認(rèn)識過程中，不同的認(rèn)識主體通過語言表達(dá)自己關(guān)于認(rèn)識對象的解釋，并且通過語言這種交往形式尋求他人對自己關(guān)于認(rèn)識對象解釋的理解，同時也理解他人對認(rèn)識對象的解釋；主體間通過對話和交往不斷拋棄那些不能獲得共識的解釋，并且以共同的解釋來完成對認(rèn)識結(jié)果的建構(gòu)。建構(gòu)理論著眼于異質(zhì)主體在認(rèn)識過程中的相互關(guān)系，即在主體之間形成共識，再現(xiàn)認(rèn)識對象僅被視為取得共識的一種手段，而以建構(gòu)結(jié)果的共同性作為認(rèn)識結(jié)果合理性的來源。

在本體論上，這兩種理論表現(xiàn)為訴訟活動是追求客觀真實(shí)還是法律真實(shí)的分殊。在刑事訴訟領(lǐng)域，則表現(xiàn)為是司法機(jī)關(guān)對訴訟結(jié)果孜孜不倦地追求，還是訴訟中各方主體使用證據(jù)論證各自主張的合規(guī)則性并最終取得共識的分殊[6]。這兩種理論可以用來解釋兩大法系訴訟模式選擇和權(quán)力運(yùn)作機(jī)制不同。大陸法系國家設(shè)立刑事訴訟的主要初衷是發(fā)現(xiàn)案件真相，確保裁判結(jié)果的正確性，要求法官對刑事審判活動積極介入和充分控制，以擔(dān)負(fù)起查明案件真相、懲罰犯罪的職責(zé)。同時，強(qiáng)調(diào)法官與行使偵查和控訴職能的警察、檢察官之間相互配合與協(xié)作，這也就沒有為被追訴方留下許多空間以對抗國家機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)作。與之不同的是，英美法系秉承經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)，對客觀真實(shí)持懷疑態(tài)度，將關(guān)注的目光放在訴訟程序上，處處體現(xiàn)出“對政府權(quán)力進(jìn)行限制”的理念，也就是通過主體權(quán)利與政府權(quán)力的交流過程，證成權(quán)力運(yùn)作的合理性。法官對于刑事審判活動不主動干預(yù)，保持消極性和低姿態(tài)，以把更充足的活動空間留給控辯雙方。

集權(quán)可以分為內(nèi)部集權(quán)和外部集權(quán)，即國家權(quán)力將社會主體的權(quán)利集于一身，包括實(shí)體權(quán)利和程序性權(quán)利。相應(yīng)地，分權(quán)也應(yīng)包括內(nèi)部分權(quán)和外部分權(quán)。典型的內(nèi)部分權(quán)為西方國家的三權(quán)分立，但權(quán)力之間的內(nèi)部約束不能消減集權(quán)的內(nèi)容，因而只能依靠國家公權(quán)力與市民社會權(quán)利的分離和制衡這一外部分權(quán)模式加以化解。我國傳統(tǒng)刑事訴訟中重實(shí)體、輕程序和漠視公民訴訟權(quán)利的現(xiàn)象，即是國家公權(quán)力吞并公民權(quán)利的結(jié)果，被追訴者實(shí)際上退化到客體地位。國家權(quán)力具有抽象性，而權(quán)力的適用卻是具體的，權(quán)力運(yùn)作的這一先天缺陷，使之具有腐敗的可能。“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗，權(quán)力一直到有界限的地方才休止。”[12]154如果社會中沒有與國家權(quán)力相抗衡的力量，則國家會通過層層官僚機(jī)構(gòu)將偏離公共利益的強(qiáng)權(quán)意愿，直接貫穿于社會底層[13]141。這就有必要賦予公民權(quán)利，以對抗國家追訴權(quán)的濫用。市民社會具有抑制國家權(quán)力膨脹的作用，但這種作用并不是反抗國家，而是在國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)中尋求平衡[14]6。法律規(guī)則秩序需要社會成員自主自律精神及積極守法意識的合法性支撐，才能穩(wěn)定而長久地建立起來[11]284。

1. 辯訴交易制度

辯訴交易是指在刑事訴訟中，檢察官為了獲得被告人的認(rèn)罪答辯，以減少指控罪行、降低指控罪名或減輕處罰為條件，與被告方在法庭外進(jìn)行談判。由于控辯雙方都爭取有利于己方的結(jié)果，在談判過程中會出現(xiàn)討價還價的情形，因此稱為辯訴交易。辯訴交易的本質(zhì)在于以控辯雙方的交流及與對方協(xié)商的結(jié)果作為是否適用特殊速決程序的前提條件，突破了以往以罪行輕重程度作為適用普通程序和簡易程序標(biāo)準(zhǔn)的做法。對立各方具有統(tǒng)一性，并不排除協(xié)商解決問題的可能性。換言之，現(xiàn)代程序意味著建立制度性妥協(xié)機(jī)制，保證沒有任何權(quán)力可以獨(dú)斷專行。

事實(shí)上，辯訴交易制度正是以“交流合理性”體現(xiàn)其制度價值的。在法律規(guī)定的框架內(nèi)，法官僅對被告人交易時是否是“自愿的和理智的”、“合法的和適當(dāng)?shù)摹边M(jìn)行審查，其裁判是依據(jù)控辯雙方交易的結(jié)果直接進(jìn)行定罪和量刑，不進(jìn)行任何形式的法庭審判。由此可見，這一制度的重點(diǎn)在交易階段，不在審判階段，因而可以暫時忽略法院對案件作出處理的階段，而將控辯雙方的交易視為一場博弈的過程?？梢詫⒖胤脚c辯方都視為“理性經(jīng)濟(jì)人”，他們在刑事訴訟中都追求自己利益的最大化。

辯訴交易中，認(rèn)罪發(fā)生在刑事案件已經(jīng)提起訴訟并完成了證據(jù)展示，而法庭尚未開庭審理的階段。也就是說，每個參與人對其他參與人的特征、戰(zhàn)略及支付函數(shù)都有準(zhǔn)確的知識，即對對方掌握的證據(jù)情況以及勝訴、敗訴的可能有理性的認(rèn)識。在訴訟交流過程中，主體不是同時行動的，其參與有先后順序，后參與者能觀察到前行動者的行動，并在此基礎(chǔ)上選擇自己的行動。這一特征符合“完全信息動態(tài)博弈即子博弈精煉納什均衡”的理論。在這一博弈過程中，每個參與人的效用(支付)是博弈中另一方參與人的戰(zhàn)略函數(shù)，因此每個參與人的最優(yōu)戰(zhàn)略選擇依賴于相對方的戰(zhàn)略選擇，不論對方選擇什么戰(zhàn)略，其最優(yōu)戰(zhàn)略是唯一的。

在證據(jù)展示后，辯方會根據(jù)從控方獲取的證據(jù)信息，結(jié)合自己掌握的證據(jù)情況進(jìn)行權(quán)衡：如果認(rèn)為控方的證據(jù)已足以證實(shí)其犯罪，控方勝訴的可能性大時，辯方就會放棄正式審判程序，換取減少訴累的速決程序，并獲得實(shí)體判決的減輕，但同時也失去了獲得無罪判決的機(jī)會；如果認(rèn)為控方的證據(jù)不足以證明其犯罪，則辯方會要求按普通程序進(jìn)行審理，以證明自己無罪。與之相對，控方如掌握了充分足夠的證據(jù)，也不會同意采用辯訴交易程序；只有當(dāng)其證據(jù)不足以證明犯罪，采用普通程序被告人可能被判無罪的情況下，才會選擇辯訴交易?！坝忻姘偙葲]有面包強(qiáng)”，控辯雙方在交流過程中達(dá)到了己方利益的最大化，同時也消解了矛盾沖突。

2. 審判程序中的說理模式

哈貝馬斯認(rèn)為，司法程序的產(chǎn)品是司法判決，一個司法判決的正當(dāng)性或合理可接受性，不僅取決于判決所適用的規(guī)范本身的正當(dāng)性，取決于作為規(guī)范證成的立法程序是否符合理性對話的標(biāo)準(zhǔn)和要求，而且取決于作為規(guī)范適用的司法程序是否符合理性對話的標(biāo)準(zhǔn)和要求。司法判決達(dá)到上述要求，主要體現(xiàn)在訴權(quán)平等、公開審判和公布判決理由上。判決是法院行使審判權(quán)的產(chǎn)物，是反映審判成果的最終載體，是向社會昭示公正權(quán)威不可替代的法律文件。從總體上看，無論是英美法系還是大陸法系，雖然在司法方面有所不同，但都十分重視在判決中表述判決理由。

普通法系實(shí)行判例法制度，強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)的作用，承認(rèn)“法官造法”。普通法的規(guī)則，就是從法官的判決理由中引申出來的，因而，強(qiáng)調(diào)判決理由的充分性不但是普通法形成以來的傳統(tǒng)，也是法官的義務(wù)。法官受“遵循先例”原則的拘束，必須詳細(xì)闡述有關(guān)先例在特定案件中的可適用性，在審理案件時應(yīng)查閱先前判例，看以前對相同或相似的事實(shí)是如何處理的，由此對先例的可適用性作出判斷。因此，普通法系要求法官在判決中詳細(xì)說明選擇某一先例的理由，這一判決理由是司法正義的外在體現(xiàn)——“正義不僅應(yīng)實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)以看得見的方式實(shí)現(xiàn)?！?/p>

大陸法系實(shí)行成文法制度，“法學(xué)理論建立在作為裁判準(zhǔn)據(jù)的法律規(guī)范已經(jīng)包羅萬象、詳盡無遺的假定上”。除法國外，解釋和適用制定法的絕大多數(shù)證明趨向復(fù)雜而非簡單，正如迪德指出的，法院不止是作判決而已，他們還必須解釋其判決，目的在于說明判決的正確理由如何，以證明判決不是武斷的看法，使當(dāng)事人心服口服于法官的威信，因?yàn)榉ü俚呐袥Q是一個合理的陳述，它有其充分的理由。

四、結(jié) 語

認(rèn)識是行動的先導(dǎo)，為使制度改革發(fā)揮實(shí)效，必須徹底轉(zhuǎn)變訴訟中的職權(quán)主義本位觀，認(rèn)識到訴訟機(jī)制的選擇應(yīng)符合社會發(fā)展的要求并緊隨法的價值取向。訴訟機(jī)制的轉(zhuǎn)型必然引導(dǎo)功能的重塑，任何法律制度和司法實(shí)務(wù)的根本目的都不是為了確立一種權(quán)威化思想，而是為了解決實(shí)際問題和調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)一種制度上的正義。必須突破重結(jié)果輕過程、重制裁輕說理的思維定勢，樹立新的司法理念。觀念的生成是一個長期型塑的過程，而且比制度變革要緩慢得多。不過歷史證明，觀念改革必須積極主動地推進(jìn)，而不是消極被動地等待其自然演進(jìn)，基于此，對觀念體系的理性建構(gòu)與積極引導(dǎo)，比自生自發(fā)的秩序生成更為重要。

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