吳國平

（福建江夏學(xué)院，福建福州 350108）

遺囑自由及其限制探究

吳國平6

（福建江夏學(xué)院，福建福州 350108）

我國《繼承法》承認(rèn)遺囑自由，同時(shí)為了限制遺囑自由，防止損害享有“必要遺產(chǎn)份額”的法定繼承人權(quán)益的情況發(fā)生，專門規(guī)定了必繼份（必留份）制度，但該制度存在很大的局限性。我們應(yīng)當(dāng)更新立法理念，根據(jù)變化了的國情適時(shí)修改我國《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，加大對遺囑自由限制的力度，建立特留份制度，以解決遺囑自由與保護(hù)繼承人權(quán)利的沖突與矛盾。

遺囑自由；限制；必繼份；特留份；扣減權(quán)

遺囑繼承制度是我國繼承法的一項(xiàng)重要制度，它能夠直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)所有人的意志。但我國《繼承法》對遺囑自由的限制不足，在客觀上造成了對繼承人合法權(quán)益保護(hù)上的種種問題和困境。如何調(diào)整被繼承人（即遺囑人）遺囑自由權(quán)行使與繼承人權(quán)益保護(hù)之間的矛盾和沖突，從而在自由與限制、公民權(quán)利與社會責(zé)任之間找到一個(gè)合理的平衡點(diǎn)，以適應(yīng)建設(shè)社會主義和諧社會對法律調(diào)整的要求，是需要進(jìn)一步研究的一個(gè)問題。本文在此對遺囑自由及其限制作些初步的探討。

一、問題的提出

遺囑繼承是我國繼承制度的重要內(nèi)容，它與法定繼承相比，能夠更直接地體現(xiàn)出財(cái)產(chǎn)所有人的意志，因此，它在我國《繼承法》中占有重要的地位。而遺囑自由是我國公民依法處分個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的一項(xiàng)重要權(quán)利，我國《繼承法》規(guī)定的遺囑自由原則為人們按照自己的意愿處分個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)提供了法律依據(jù)和操作便利。但在現(xiàn)實(shí)生活中，有的當(dāng)事人在行使遺囑自由權(quán)時(shí)侵犯一些法定繼承人的權(quán)利，這引起了社會各方面的廣泛關(guān)注和強(qiáng)烈反響。如 2000年，杭州一畫家葉某將自己價(jià)值百萬元的遺產(chǎn)遺贈(zèng)給照顧自己 10年的小保姆吳某，葉某女兒不服而取走遺產(chǎn)，吳某遂向人民法院起訴要求返還遺產(chǎn)。法院以遺囑自由為由，認(rèn)定葉某所立遺囑合法有效，判決全部遺產(chǎn)歸吳某所有。[1]2002年四川瀘州黃某生前立下公證遺囑將其全部遺產(chǎn)遺贈(zèng)給其情人張某。黃某去世后，其妻蔣某控制了全部遺產(chǎn)，張某遂向人民法院提起訴訟要求蔣某返還遺產(chǎn)。法院認(rèn)為黃某的遺囑行為和遺囑內(nèi)容違反公序良俗，該遺囑無效。該案經(jīng)兩審終審，判決張某敗訴。[2]這兩個(gè)典型案件的共同之處在于遺囑人均通過遺囑將自己的全部財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給法定繼承人以外的人，取消了法定繼承人對該遺產(chǎn)的繼承權(quán)。而這兩個(gè)案情相似的案件，不同的法院卻作出了大相徑庭的判決，這充分暴露出司法機(jī)關(guān)在《繼承法》適用上的混亂，也反映了我國《繼承法》對遺囑自由的限制存在不足，導(dǎo)致當(dāng)事人對遺囑自由的濫用。因此，盡快修訂和完善我國《繼承法》的相關(guān)內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)對遺囑自由的適當(dāng)限制已刻不容緩。

二、遺囑自由的界定及其內(nèi)容

遺囑自由是公民按照自己的意愿，以訂立遺囑的方式對其死后的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的自由權(quán)利。我國《繼承法》第16條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承?！笨梢?，我國《繼承法》保護(hù)并尊重公民基于其個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而產(chǎn)生的遺囑自由處分權(quán)，充分體現(xiàn)了遺囑自由的精神，這樣有利于充分發(fā)揮家庭職能，減少矛盾，避免財(cái)產(chǎn)糾紛。

遺囑自由應(yīng)包括以下四個(gè)方面的內(nèi)容：

1.選擇遺囑處分財(cái)產(chǎn)的自由。公民有自主選擇和決定是否采用以及何時(shí)采用遺囑形式處分自己合法財(cái)產(chǎn)的自由權(quán)利。

2.選擇遺囑形式的自由。我國《繼承法》規(guī)定了公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑五種遺囑形式。公民可以根據(jù)自己的意愿，依照法律規(guī)定的遺囑設(shè)立方式選擇遺囑形式。凡是符合法定條件的遺囑，法律都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并保障其效力。

3.確定遺囑內(nèi)容的自由。根據(jù)《繼承法》第 16條的規(guī)定，公民有自由確定所立遺囑內(nèi)容的權(quán)利，即公民既可以通過設(shè)立遺囑，將其財(cái)產(chǎn)的一部或全部指定將來給其繼承人中的一人或者數(shù)人繼承，也可以將其財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給國家、集體、其他社會組織或法定繼承人以外的其他人；既可以賦予繼承人、受遺贈(zèng)人以財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也可以為其設(shè)定一定的義務(wù)和條件。

4.變更、撤銷遺囑的自由。遺囑是遺囑人真實(shí)意思的體現(xiàn)，一經(jīng)設(shè)立，并符合法律規(guī)定的條件，就受到法律的承認(rèn)和保護(hù)。同時(shí)，我國《繼承法》第20條第1款也賦予自然人變更、撤銷遺囑的權(quán)利。因?yàn)檫z囑是單方法律行為，遺囑人生前所立遺囑可在其死亡前依法隨時(shí)隨意予以變更或撤銷，無須任何事由，也無須征得其他任何人的同意，這同樣也體現(xiàn)了法律對遺囑人意志的尊重。

三、遺囑自由的限制及其目的之法理分析

從國外情況來看，為了防止遺囑人忽視法定繼承人中的老幼病殘者的利益，或通過遺贈(zèng)而侵犯法定繼承人權(quán)益的情形發(fā)生，不論是主張絕對遺囑自由主義的國家（如英美法系國家），還是主張相對遺囑自由主義的國家（如法國、德國、日本等），都從立法上對遺囑自由進(jìn)行了必要的限制。大陸法系國家通過特留份制度來實(shí)現(xiàn)對遺囑自由的限制，一般都規(guī)定給予死者的近親屬以“特留份”、“保留份”、“必繼份”、“強(qiáng)制份額”等。英美法系國家則在單行法中規(guī)定了類似特留份的制度，一般都為死者的配偶設(shè)置了“寡婦產(chǎn)”、“鰥夫產(chǎn)”、“財(cái)政津貼”等制度，以加強(qiáng)對遺囑自由的限制。也有的國家在法律中對遺囑自由規(guī)定了某些原則性的禁止性條款，如遺囑不得違反善良風(fēng)俗，不得違反社會公共規(guī)則，必須遵循社會道德準(zhǔn)則，不得剝奪無勞動(dòng)能力又無生活來源的法定繼承人的必要的遺產(chǎn)份額，等等。[3]可見，國外經(jīng)驗(yàn)也證明遺囑自由必須受到限制，世界各國都實(shí)行有限制的遺囑自由主義。只要遺囑的內(nèi)容違反法律或公序良俗，該遺囑的相關(guān)條款就會被宣告為無效或部分無效，這是其共同之處。有學(xué)者研究認(rèn)為，這兩種立法例正在日趨靠攏和接近，其原先的差別正在逐漸消失。[4]

就我國而言，在法律上，遺囑繼承的效力高于法定繼承，且遺囑具有改變法定繼承人范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分配份額的功能和效力，甚至還可以取消法定繼承人的繼承權(quán)，把遺產(chǎn)贈(zèng)與法定繼承人以外的國家、集體或其他自然人。我國《繼承法》之所以保護(hù)遺囑繼承，尊重公民基于其個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而產(chǎn)生的遺囑自由權(quán)，目的是保障當(dāng)事人在私法領(lǐng)域中的意思自治和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。這是遺囑自由的法理基礎(chǔ)。但遺囑自由本身也有其一定的缺陷和弊端，主要體現(xiàn)在某些遺囑人可能濫用遺囑自由權(quán)而侵犯法定繼承人的繼承權(quán)，或利用遺囑為繼承人設(shè)立某些違反法律或公序良俗的義務(wù)。因此，需要從法律上對遺囑自由進(jìn)行一定的限制。而實(shí)際上，任何自由都是相對的。為了防止遺囑自由權(quán)的濫用，我國法律已經(jīng)明確規(guī)定對遺囑自由進(jìn)行限制。我國《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守社會公德，不得損害社會公共利益?！薄独^承法》第19條明確規(guī)定“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第37條規(guī)定也強(qiáng)調(diào)了這一法律要求，其目的是在保障當(dāng)事人意思自治的前提下，更好地保護(hù)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的法定繼承人的權(quán)益，確保法律公正和社會財(cái)富分配公平，防止遺囑人通過立遺囑方式將應(yīng)當(dāng)由家庭承擔(dān)的義務(wù)推向社會。[5]可見，我國法律和司法解釋對遺囑的內(nèi)容和形式都有所限制，遺囑必須符合憲法和法律的規(guī)定，必須符合社會主義道德要求，不能取消缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的法定繼承人的必要的遺產(chǎn)份額。因此，遺囑自由是一種相對自由。

四、我國《繼承法》對遺囑自由的限制措施及立法缺陷

（一）我國《繼承法》對遺囑自由的限制

1.遺囑不得違反憲法和法律的規(guī)定。我國《繼承法》第 1條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國憲法》規(guī)定，為保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，制定本法?！薄睹穹ㄍ▌t》第6條規(guī)定民事活動(dòng)必須遵守法律和國家政策。因此，凡是違背憲法和法律規(guī)定的遺囑一律無效。如將宅基地、自留地等作為私有財(cái)產(chǎn)用遺囑的方式遺贈(zèng)給其他公民，立遺囑以配偶不得再婚作為繼承其遺產(chǎn)的條件，等等，都是無效的。

2.遺囑不得違反社會公德和社會公共利益。我國《民法通則》第 7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守社會公德，不得損害社會公共利益”。遺囑人的遺囑行為作為一項(xiàng)民事行為，必須遵守《民法通則》的這一規(guī)定。遺囑中如有違反社會公共道德準(zhǔn)則、善良風(fēng)俗和社會公共利益的內(nèi)容時(shí)，其所涉條款應(yīng)為無效。如某男立遺囑將遺產(chǎn)全部留給與其公開同居的情婦，該遺囑人的行為既違反了我國《婚姻法》關(guān)于“禁止有配偶者與他人同居”和“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”的規(guī)定，也違反了我國社會主義道德準(zhǔn)則和善良風(fēng)俗，該遺囑應(yīng)認(rèn)定為無效。

3.遺囑不得取消繼承人必要的遺產(chǎn)份額。我國《繼承法》專門針對遺囑自由的限制體現(xiàn)在：（1）不得剝奪法定繼承人中需要贍養(yǎng)的老人和沒有獨(dú)立生活能力又沒有生活來源的繼承人的必要的遺產(chǎn)份額。即遺囑必須為缺乏勞動(dòng)能力又無生活來源的老人、未成年子女、胎兒和病殘者保留必要的繼承份額?！独^承法》第 19條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！钡?28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第37條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時(shí)該繼承人的具體情況確定?！保?）賦予繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的無勞動(dòng)能力又無生活來源的人以遺產(chǎn)酌分請求權(quán)；（3）遺囑人不得在法定繼承人以外指定繼承人。

從我國《繼承法》和司法解釋的上述相關(guān)規(guī)定來看，涉及以下幾個(gè)問題：

1.什么是“必繼份”。我國《繼承法》規(guī)定的“必要的遺產(chǎn)份額”，通常也稱為“必繼份”或“必留份”制度，它是指保障繼承人生活需要所必不可少的份額。

2.有必繼份的繼承人的法定條件。按照《繼承法》的規(guī)定，享有必繼份的繼承人，應(yīng)同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：一為缺乏勞動(dòng)能力，二為沒有生活來源。通常稱為“雙缺乏”?！叭狈趧?dòng)能力”是指尚不具備勞動(dòng)能力的未成年人和因年老、疾病而喪失勞動(dòng)能力的人。主要涉及未成年人、老年人和病殘者?！皼]有生活來源”是指除依靠遺囑人生活外，繼承人自己既沒有其他生活來源，也沒有其他的扶養(yǎng)人。

3.如何把握必要的遺產(chǎn)份額的尺度。我國《繼承法》沒有規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)術(shù)界也有不同的認(rèn)識，通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況而定。一方面，取決于缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的法定繼承人的實(shí)際需要，即維持其生活條件的需要；另一方面，又取決于遺囑人所遺留的財(cái)產(chǎn)的數(shù)額。一般說來，必要的遺產(chǎn)份額應(yīng)相當(dāng)于法定繼承應(yīng)繼份額，并且略高于法定繼承的平均份額。[6]至于遺囑人給予缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的法定繼承人以多于其他法定繼承平均份額的遺產(chǎn)，法律是完全許可的。

（二）中國必繼份制度缺陷之評析

首先，為了社會財(cái)富分配的公平和當(dāng)事人及其繼承人之間利益的平衡和保護(hù)，我國《繼承法》對缺乏勞動(dòng)能力又無生活來源的人和胎兒進(jìn)行了特殊保護(hù)，規(guī)定了必繼份制度。但目前的規(guī)定還存在許多缺陷，影響立法意圖的實(shí)現(xiàn)。體現(xiàn)在：

1.在遺產(chǎn)處分范圍上產(chǎn)生誤導(dǎo)。我國《繼承法》第16條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)”，“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承?！卑创艘?guī)定理解，似乎只要是遺囑人自己的財(cái)產(chǎn)，不論是部分財(cái)產(chǎn)，還是全部財(cái)產(chǎn)，都可以用遺囑處分之，不受任何限制。

2.適用的主體范圍過于狹窄。即缺乏勞動(dòng)能力又無生活來源的繼承人范圍過窄，在客觀上造成遺囑人的遺囑自由權(quán)過大，可能損害到配偶、子女或者其他繼承人的合法權(quán)益。如果遺囑人的法定繼承人中沒有“既缺乏勞動(dòng)能力又無生活來源的繼承人”，遺囑人就可以不受“必要份額”的限制而任意處分自己的財(cái)產(chǎn)。

3.適用主體的標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性。我國《繼承法》和司法解釋均規(guī)定“缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源”作為主體范圍的確定依據(jù)，但這一標(biāo)準(zhǔn)過于原則，在實(shí)踐中缺乏可操作性。

4.遺產(chǎn)份額的標(biāo)準(zhǔn)不明確。我國《繼承法》對保留必要遺產(chǎn)份額的具體標(biāo)準(zhǔn)沒有明確嚴(yán)格的規(guī)定，即遺囑人應(yīng)當(dāng)保留多少遺產(chǎn)才符合法律規(guī)定的“必要的遺產(chǎn)份額”難以界定，在操作上給遺囑人留下了很大的空間，容易造成遺囑人利用遺囑把絕大多數(shù)遺產(chǎn)處分給繼承人以外的其他人（如“二奶”、“小蜜”、情人等）。因?yàn)閺姆山嵌瓤疾欤氨匾倍直旧硎且粋€(gè)含糊的概念和標(biāo)準(zhǔn)，而什么是“必要的遺產(chǎn)份額”更是靈活而不確定的，它既可以多于或少于法定繼承的平均份額，也可以與法定繼承平均份額相等。在實(shí)踐中可能會出現(xiàn)“兩難”情形：要么賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，要么可能使法官難以裁決。

5.必繼份權(quán)利的保護(hù)制度不健全?！独^承法》沒有規(guī)定必繼份權(quán)利人的權(quán)利受到侵害時(shí)的救濟(jì)問題。盡管最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第37條規(guī)定“遺囑人未保留缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理”，但這一解釋并沒有規(guī)定違反該規(guī)定的遺囑的效力和必繼份權(quán)利人的救濟(jì)途徑與措施。

其次，從比較法的角度觀察，我國的必繼份制度不如外國特留份制度具體和具有可操作性。許多國家法律明確規(guī)定，特留份是必須留給遺囑人的配偶、子女等近親屬或依靠遺囑人生活的人的繼承份額，且這些人是否有勞動(dòng)能力和有無生活來源，則在所不問，遺囑人生前不得用遺囑予以剝奪或取消，否則遺囑無效。這種限制措施的規(guī)定使得遺囑人只能用遺囑處分自己的部分遺產(chǎn)，而不是全部遺產(chǎn)。在一般情況下，只能處分自己遺產(chǎn)的 1/2或 1/3，即一半以上的遺產(chǎn)要留給遺囑人的配偶、子女及依靠遺囑人生活的近親屬或與遺囑人生前共同生活的人，從而在法律上切實(shí)維護(hù)了這些人的繼承權(quán)。[3]187而我國《繼承法》第 16條的規(guī)定未對遺產(chǎn)處分范圍作出限制，《繼承法》第 19條的規(guī)定雖然也能夠?qū)z囑自由加以某些限制，但適用的主體范圍較狹窄，只涉及遺囑人近親屬中的個(gè)別人，且當(dāng)遺囑人死亡時(shí)，其子女均已長大成人且有勞動(dòng)能力，其父母大多早已死亡。因此，這一規(guī)定在實(shí)際生活中適用的機(jī)會很少，反而給遺囑人利用遺囑給與其有不正當(dāng)關(guān)系的“二奶”、“小蜜”、情人等遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)提供了機(jī)會和方便。此外，從限制方式來看，與其他國家相比，我國《繼承法》對遺囑自由的限制是最少的，給予遺囑人的遺囑自由是最多的。因此，我國必留份制度限制遺囑自由的實(shí)際效果是有限的。

五、完善我國現(xiàn)行立法之構(gòu)想

（一）更新立法理念

我國《繼承法》必繼份制度目前確立的權(quán)利主體是“雙缺乏”繼承人，這在立法上是基于當(dāng)時(shí)的基本國情而考慮的，采用的是“死后撫養(yǎng)說”，突出了遺囑人對家庭應(yīng)盡的責(zé)任和物質(zhì)資源匱乏的現(xiàn)實(shí)。如前所述，現(xiàn)在，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和人民群眾生活水平的不斷提高，符合繼承法所規(guī)定的“缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人”這一必繼份條件的繼承人已非常少了，這一制度已無適用的太大空間。因此，根據(jù)我國繼承法規(guī)定必繼份制度的立法意圖，筆者認(rèn)為應(yīng)確立以“意思說為主，死后撫養(yǎng)說為輔”的立法理念，即以尊重遺囑人生前意愿為出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)兼顧特殊繼承人利益的保護(hù)，[7]對現(xiàn)有制度進(jìn)行完善。

（二）對遺囑自由進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?/h3>

我國法律承認(rèn)遺囑的根本原因在于繼承權(quán)是所有權(quán)的合理延伸，即“承認(rèn)遺囑自由也就是承認(rèn)財(cái)產(chǎn)所有人處分財(cái)產(chǎn)的自由，承認(rèn)遺囑也就是尊重遺囑人的意愿。然而，任何自由都是有限度的，任何超越社會對自由的評價(jià)界限的行為，都構(gòu)成對他人自由的侵犯，遺囑自由也不例外。同時(shí)，我國繼承制度的作用還在于維持家庭關(guān)系的穩(wěn)定和維護(hù)基本的家庭倫理。我國《繼承法》規(guī)定必繼份的立法目的主要是為解決缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源人將來的生活問題。作為其他繼承人而言，他們有生活來源或者有勞動(dòng)能力，完全可以自食其力，就不需要依靠必繼份來維持生活，但這樣又可能產(chǎn)生家庭成員因遺產(chǎn)問題而影響和睦安定的問題。在實(shí)踐中就出現(xiàn)了本文開頭部分所述的遺囑人將其全部遺產(chǎn)都處分給繼承人以外的人的案例。在遺囑完全有效的情況下，遺囑人的繼承人就不能得到任何遺產(chǎn)，盡管其本身并不存在喪失繼承權(quán)的情形?？梢?，這雖然充分體現(xiàn)了遺囑自由，但卻不利于家庭關(guān)系的和睦安定和社會財(cái)富的公平分配。特別是現(xiàn)在，隨著私有財(cái)產(chǎn)的增多，遺產(chǎn)數(shù)額的增大，對目前存在的遺囑過度自由的問題如果不從法律上加以合理限制和規(guī)制，則可能產(chǎn)生許多家庭矛盾和利益糾紛。因此，在設(shè)計(jì)遺囑制度時(shí)，必須將尊重遺囑人的意思與維護(hù)家庭關(guān)系的功能綜合考慮，將遺囑自由與遺囑限制結(jié)合起來。目前，我國《繼承法》不僅承認(rèn)遺囑繼承和遺囑，而且是對遺囑自由限制最少的立法例。[8]為此，許多學(xué)者建議在未來繼承立法上應(yīng)規(guī)定特留份制度，這些觀點(diǎn)已經(jīng)被體現(xiàn)在有關(guān)立法建議稿中。[9]筆者也認(rèn)為，一方面我們要尊重和保護(hù)公民的遺囑自由權(quán)，引導(dǎo)公民正確選擇遺囑形式和確定遺囑內(nèi)容，另一方面又要對濫用遺囑自由，侵犯法定繼承人合法權(quán)益的行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲乐估眠z囑自由規(guī)避法律的情況發(fā)生。關(guān)鍵是對遺囑自由的權(quán)利范圍和空間進(jìn)行量化限制，使之成為一種有秩序的適度自由。這樣，既能夠?qū)崿F(xiàn)遺囑自由，又能夠保護(hù)其法定繼承人的權(quán)益，真正實(shí)現(xiàn)我國遺囑繼承制度的目的。

（三）引入特留份制度

特留份源于羅馬法的義務(wù)份與日耳曼法上的期盼份，它是指法律規(guī)定的遺囑人不得以遺囑取消的由特定的法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額，其實(shí)質(zhì)是通過對特定的法定繼承人規(guī)定一定的應(yīng)繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。世界上許多國家繼承法都規(guī)定了特留份制度。如前所述,與外國實(shí)行的特留份制度相比，我國《繼承法》第 19條規(guī)定對遺囑自由限制的效果遠(yuǎn)不及特留份制度那么明顯。筆者認(rèn)為，引入特留份制度可以彌補(bǔ)必繼份的缺陷。理由是：第一，特留份的適用范圍是確定的。第二，特留份的數(shù)額是確定的。第三，實(shí)行特留份制度后，遺產(chǎn)價(jià)額就分為自由份和特留份兩大部分，既能夠保護(hù)遺囑人的意思自由和對個(gè)人財(cái)產(chǎn)的自由處分權(quán)，又能夠滿足其法定繼承人對遺產(chǎn)繼承的合理期待，保障其法定繼承人的權(quán)益。建議立法上明確規(guī)定遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)，必須依法為特留份繼承人預(yù)留出一定的份額，并不得為特留份設(shè)定負(fù)擔(dān)。遺囑違反法律規(guī)定對特留份所作的處分歸于無效。具體制度構(gòu)想如下：

1.擴(kuò)大現(xiàn)有必繼份繼承人的范圍。關(guān)于我國特留份權(quán)利人范圍，人們曾經(jīng)有兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將第一、二順序法定繼承人規(guī)定為特留份權(quán)利人；[8]151另一種觀點(diǎn)主張將范圍擴(kuò)大到第一順序法定繼承人的范圍。[10]筆者認(rèn)為，從限制遺囑自由的目的出發(fā)，借鑒澳門地區(qū)的做法，應(yīng)將特留份權(quán)利人范圍界定在與被繼承人有撫養(yǎng)關(guān)系的第一順序法定繼承人范圍之內(nèi)，即配偶、子女、父母。其中，子女應(yīng)作擴(kuò)大解釋，即子女包括胎兒在內(nèi)。如果子女先于父母死亡的，則其代位繼承人應(yīng)列入特留份權(quán)利人范圍。同時(shí)，將對公婆（岳父母）盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳（女婿）也列入特留份權(quán)利人的范圍之內(nèi)。而第二順序法定繼承人應(yīng)排除在外。理由是：我國繼承法確定法定繼承人的范圍與繼承順序的依據(jù)是繼承人與被繼承人的婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系和扶養(yǎng)關(guān)系的密切程度，第一順序法定繼承人相互間有法定的相互撫養(yǎng)的義務(wù)。按照這一依據(jù)，考察當(dāng)前我國家庭生活的實(shí)際情況，履行撫養(yǎng)義務(wù)較多的親屬是第一順序的法定繼承人之間，而第二順序法定繼承人只是在一定條件下才有相互撫養(yǎng)的義務(wù)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，確定配偶、子女、父母以及對公婆（岳父母）盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳（女婿）為特留份權(quán)利人，是符合我國目前的家庭結(jié)構(gòu)和家庭成員之間相互扶養(yǎng)關(guān)系的實(shí)際狀況的。如果第二順序法定繼承人對被繼承人盡了較多的撫養(yǎng)義務(wù)，可以參照《繼承法》第 14條規(guī)定，專門規(guī)定一條，即其可以作為特留份權(quán)利人以外的可適當(dāng)分得財(cái)產(chǎn)的人予以適當(dāng)補(bǔ)償。

2.明確必繼份繼承人的確定依據(jù)。將現(xiàn)有“雙缺乏”條件改為“單缺乏”條件，即只要具備“缺乏勞動(dòng)能力”或者“無生活來源”之一即可。這樣，就在法律上擴(kuò)大了必繼份繼承人的范圍，也符合對遺囑自由行為進(jìn)行必要限制的尺度。[7]95

3.明確繼承份額（遺產(chǎn)份額）的固定標(biāo)準(zhǔn)。即對財(cái)產(chǎn)處分的數(shù)額進(jìn)行限制。從國外法律來看，這有四種立法例：（1）有的國家（如德國、瑞士、匈牙利）是從法定繼承份額方面對特留份的數(shù)額作出規(guī)定。《德國民法典》第 2303條規(guī)定特留份為法定繼承份份額的半數(shù)?！度鹗棵穹ǖ洹返?71條規(guī)定直系卑親屬的特留份為法定應(yīng)繼份的3/4，父母的特留份為法定應(yīng)繼份的1/2，兄弟姐妹的特留份為法定應(yīng)繼份的 1/4。（2）有的國家則不問繼承人數(shù)多少，其特留份為被繼承人遺產(chǎn)的一定比例。如《日本民法典》1028條規(guī)定，只有直系卑親屬是繼承人時(shí)，或者直系卑親屬及配偶是繼承人時(shí)，其特留份為被繼承人財(cái)產(chǎn)的1/2；其他場合，特留份為被繼承人財(cái)產(chǎn)的1/3。（3）有的國家按照繼承人的人數(shù)的多少?zèng)Q定其處分權(quán)為遺產(chǎn)的多大比例，其不能用遺囑處分的部分就是繼承人的特留份。如《法國民法典》第913條規(guī)定，被繼承人死亡時(shí)僅有一個(gè)子女的，其享有對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)不超過遺產(chǎn)的半數(shù)；有兩個(gè)子女時(shí)，其享有對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)不超過財(cái)產(chǎn)的 1/3；有三個(gè)子女時(shí)，其享有對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)不超過財(cái)產(chǎn)的 1/4；被繼承人不得處分的部分就是其子女的特留份。該法典第914條還規(guī)定被繼承人如無子女，其直系尊親屬為繼承人時(shí)，則分兩系繼承，不問人數(shù)多少，各系均有1/4的保留份；若兩系全在時(shí)，被繼承人只能處分1/2遺產(chǎn)。（4）不規(guī)定特留份數(shù)額。英國《繼承法》對“財(cái)政津貼”的規(guī)定具有很大彈性，數(shù)額由法院因人、因時(shí)、因地而定，起點(diǎn)與我國《繼承法》關(guān)于必要的遺產(chǎn)份額的確定方法很相似。[3]256—257

我國《繼承法》規(guī)定的“必要的遺產(chǎn)份額”是一個(gè)含糊的標(biāo)準(zhǔn)，且只在遺囑人所留必繼份少于法定繼承平均數(shù)額時(shí)，方給予一定的限制。而遺囑人通常是以對自己盡贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)作為分配遺產(chǎn)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)的。筆者認(rèn)為，有必要通過立法對特留份權(quán)利人的份額加以明確規(guī)定。這既取決于特留份權(quán)利人的實(shí)際生活需要，也取決于遺囑人所遺財(cái)產(chǎn)數(shù)額的多少，在實(shí)踐中還需要綜合考慮符合條件的特留份權(quán)利人的人數(shù)、扶養(yǎng)義務(wù)的履行情況以及我國民眾繼承觀念要求和民間繼承習(xí)慣等因素，以利于實(shí)際操作。借鑒國外法律關(guān)于特留份份額一般為法定應(yīng)繼份額的3/2或者1/2的具體規(guī)定，結(jié)合我國實(shí)際，建議《繼承法》應(yīng)采取各別特留主義立法例，以各特留份權(quán)利人在無遺囑繼承的情況下應(yīng)享有的法定繼承份額為基數(shù)，規(guī)定子女的特留份份額為其必繼份的 3/2，配偶、父母的特留份份額為其必繼份的 1/2。這樣，特留份份額之外的遺產(chǎn)，遺囑人就可以自由處分。我們不能把特留份份額比例規(guī)定得太高，否則，就可能產(chǎn)生遺囑人通過生前贈(zèng)與等方法規(guī)避法律對遺囑自由的限制的問題。

4.明確特留份的算定。從國外情況來看，法律上對特留份的算定均有明確規(guī)定。如《法國民法典》第 922條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)減少的數(shù)額，在對贈(zèng)與人或遺囑人死亡時(shí)尚存的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行匯總以后確定。在經(jīng)匯總的財(cái)產(chǎn)總數(shù)之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)擬制歸入贈(zèng)與人以生前贈(zèng)與方式處分的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值……但應(yīng)扣除其負(fù)擔(dān)的債務(wù)?！盵11]據(jù)此，在法國，被繼承人的全部財(cái)產(chǎn)是指尚存的全部財(cái)產(chǎn)扣除遺產(chǎn)債務(wù)，并將其生前贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)價(jià)值假設(shè)地并入。《日本民法典》1029條規(guī)定：“特留份額，以被繼承人在繼承開始時(shí)所有財(cái)產(chǎn)的價(jià)額，加上其贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)價(jià)額，再從中扣除債務(wù)的全額，予以算定?！盵12]

為統(tǒng)一司法實(shí)踐中的具體操作標(biāo)準(zhǔn)，借鑒法國、日本的立法經(jīng)驗(yàn)，筆者建議我國《繼承法》應(yīng)明確規(guī)定特留份的算定方法。具體方法為：（1）確定繼承開始時(shí)被繼承人的遺產(chǎn)數(shù)額（積極遺產(chǎn)）；（2）加入應(yīng)歸扣的被繼承人生前所留的特種贈(zèng)與作為計(jì)算的基數(shù)；（3）以該基數(shù)再減去其遺產(chǎn)債務(wù)，確定應(yīng)算定的特留份基數(shù)；（4）在上述特留份基數(shù)的基礎(chǔ)上，依據(jù)特留份權(quán)利人享有的特留份比例，最終計(jì)算出特留份的具體數(shù)額。

5.建立“特留份”權(quán)利的依法剝奪制度。為了實(shí)現(xiàn)特留份制度的宗旨，并體現(xiàn)對特留份權(quán)利人和被繼承人利益的同等保護(hù)，有必要在法律上建立特留份權(quán)利的依法剝奪制度。當(dāng)撫養(yǎng)義務(wù)人所盡義務(wù)與其撫養(yǎng)能力不相符，應(yīng)減少起特留份份額；當(dāng)撫養(yǎng)義務(wù)人所盡義務(wù)與其撫養(yǎng)能力相距甚遠(yuǎn)，甚至騙取、隱匿或轉(zhuǎn)移被繼承人財(cái)產(chǎn)以及遺棄、虐待被繼承人等等，應(yīng)剝奪其特留份權(quán)。符合《繼承法》第7條規(guī)定的四種情形的，應(yīng)當(dāng)依法剝奪其繼承權(quán)和特留份權(quán)，并追究行為人相應(yīng)的法律責(zé)任。

（四）建立扣減權(quán)制度

為了防止被繼承人采用贈(zèng)與方式規(guī)避特留份制度，保障特留份權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，我國《繼承法》應(yīng)確立扣減權(quán)制度。扣減權(quán)就是特留份權(quán)利人的救濟(jì)權(quán)。其適用前提是有共同繼承人參與繼承且其中有人在繼承開始前已經(jīng)受有遺囑人的贈(zèng)與。歸扣（扣減）標(biāo)的的范圍為在繼承開始前因結(jié)婚、分居或營業(yè)已從被繼承人接受的贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)，即以遺囑人生前特種贈(zèng)與為限。換句話說，就是對其中涉及特留份權(quán)人應(yīng)得的份額部分予以扣減。歸扣權(quán)利人為與受有遺囑人生前特種贈(zèng)與的繼承人相對應(yīng)的其他共同繼承人，歸扣義務(wù)人范圍應(yīng)限定為參與繼承并受有遺囑人生前給予的特種贈(zèng)與的繼承人。配偶、子女、父母均應(yīng)列入歸扣義務(wù)人的范圍。歸扣的方式以價(jià)額充當(dāng)為主要方式，在特殊情況下，可適用現(xiàn)物返還方式。歸扣的效力自繼承開始時(shí)發(fā)生。在實(shí)踐中，一般應(yīng)在遺產(chǎn)分割時(shí)由歸扣權(quán)利人提出的歸扣的主張才開始發(fā)生法律效力。繼承人放棄繼承權(quán)的，則排除在歸扣義務(wù)人范圍之外，其所受的生前贈(zèng)與物無須歸扣。對于扣減權(quán)請求時(shí)限，應(yīng)以2年為宜。

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（責(zé)任編輯：蘇 婷）

D923.5

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1674-8557（2010）03-0041-08

2010-07-22

吳國平（1962-），男，福建泉州人，福建江夏學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師。