楊曉萍

（新疆農(nóng)業(yè)大學 人文學院，新疆 烏魯木齊 830052）

人肉搜索侵權(quán)案件中ISP的責任分析

楊曉萍

（新疆農(nóng)業(yè)大學 人文學院，新疆 烏魯木齊 830052）

人肉搜索已成為最具爭議的，具有中國特色的信息搜索手段，其在法律層面上面臨著多重否定評價。其中，網(wǎng)絡服務提供者主體(Internet Service Provider，簡稱ISP)的角色尤為引人關注。文章提出在人肉搜索案件中的ISP承擔注意義務是必要的，人肉搜索侵權(quán)中的ISP更適合適用過錯推定的歸責原則。此外，人肉搜索侵權(quán)是較為復雜的共同侵權(quán)案件，ISP在何種情形下作為共同加害人承擔連帶責任、單獨責任、替代責任、補充責任還有待于進一步研究。

人肉搜索；侵權(quán)；ISP

網(wǎng)絡使以往在傳統(tǒng)傳媒上無法實現(xiàn)的個人表達自由得到空前的展現(xiàn)，這也是人肉搜索現(xiàn)實價值的體現(xiàn)。英國BBC用了“witch hunt”（搜捕女巫）形容在中國風生水起的的人肉搜索，美國媒體則專門創(chuàng)造了一個短語“Chinese style internet man hunt”（中國特色的網(wǎng)上追捕）來表達這一網(wǎng)絡新 秀。英國《泰晤士報》在2008年6月的報道中稱“人肉搜索”是一個獨特的中國現(xiàn)象，不僅如此，該報道還稱“人肉搜索在中國已被用來作為懲罰婚外情、家庭暴力和道德犯罪的一種強大工具?！北环Q為中國人肉搜索第一案的“死亡博客”案就是這種情況。

一 人肉搜索侵權(quán)責任中ISP的角色分析

在人肉搜索成為最具爭議的，具有中國特色的信息搜索手段的同時，人肉搜索在法律層面上面臨著多重否定評價。

（一）人肉搜索涉嫌侵犯隱私權(quán)

隱私權(quán)法律制度當然也適用于網(wǎng)絡環(huán)境下人肉搜索行為。當諸如“網(wǎng)絡通緝令”的人肉搜索令發(fā)出時，被通緝者的聯(lián)系方式和家庭住址等私人信息甚至連其親屬、家人的隱私都不可避免的被公布于網(wǎng)上，這些隨意收集，公布他人資料的行為已經(jīng)嚴重侵犯了他人的隱私權(quán)。從北京朝陽區(qū)法院對由“死亡博客”而引起的網(wǎng)絡暴力第一案的判決和侵權(quán)責任法草案中，我們可解讀出人肉搜索其實就處在刀尖上：無論搜索令發(fā)起人、參與信息供給者和評論者，還是網(wǎng)絡服務提供商都可能構(gòu)成隱私侵權(quán)。

（二）人肉搜索涉嫌侵害名譽權(quán)

侵害隱私權(quán)固常伴名譽權(quán)亦并受害，前者重在私生活之不欲人知，后者重在社會評價之貶損低落，應有所區(qū)分。人肉搜索中的廣大網(wǎng)民的個人英雄情結(jié)使其評論充斥著的“正義討伐”色彩，宣泄心頭之恨的過激言論倘若是只言片語尚不能構(gòu)成侵權(quán)，但銖積寸累勢必會造成受害人的社會評價降低，構(gòu)成名譽侵權(quán)。在“死亡博客”案中，正是加害人以眾口鑠金的方式致原告“積毀銷骨”。

（三）關于個人信息權(quán)與言論自由的問題

那些與社會公益毫無關聯(lián)的個人信息能不能置于公共討論的網(wǎng)絡環(huán)境中是關于個人信息權(quán)與言論自由的沖突與博弈的問題。政治和法律上的自由是對社會已然形成的存在的自由的事實加以確認和規(guī)范，使之納入社會秩序的軌道，給予規(guī)限和保護，成為不受他人侵犯、也不致用來侵犯他人的法定權(quán)利。[1]P45自由的人應當是有隱私的人，它保留有自己的想法和判斷，而不會感到任何高于一切的強制力去強迫他與別人（甚至是與他喜歡、愛、信任的人）分享每件有價值的事情。[2]P53因此，信息開放、言論自由不僅要受憲法和法律的規(guī)制，也必須受公序良俗的限制，遵守人類文明的起碼要求。

在這些法律否定性評價中ISP的角色尤為引人關注。人肉搜索的侵權(quán)主體廣泛，概括來說可以分成兩個層次，三類主體。其一，主動的主體：網(wǎng)民身份主體。包括人肉搜索發(fā)起人主體和參與性網(wǎng)民主體（廣大參與搜索，提供線索、信息的網(wǎng)民和在搜索結(jié)果公布后的參與評論、譴責甚至攻擊的網(wǎng)民）。其二，被動的主體：網(wǎng)絡服務提供者主體（Internet Service Provider，以下簡稱ISP）。狹義的網(wǎng)絡服務提供者是指提供傳輸通道、交流空間和技術(shù)支持服務者。[3]P294人肉搜索中的網(wǎng)絡服務提供者系指狹義概念，包括人肉搜索賴以開展的網(wǎng)絡平臺和轉(zhuǎn)載、鏈接人肉搜索相關內(nèi)容的網(wǎng)絡平臺（如：聊天室、BBS論壇、博客空間、個人網(wǎng)頁）的技術(shù)支持者、經(jīng)營商或管理人。人肉搜索行為離不開網(wǎng)絡服務者提供的搜索服務以及網(wǎng)絡平臺本身，但網(wǎng)絡服務提供者假若在人肉搜索中只是提供信息發(fā)布平臺和信息傳輸者的角色，那么他們只是被動（不作為）加害主體。

二 人肉搜索侵權(quán)責任中ISP適用的歸責原則

人肉搜索侵權(quán)中的加害人基于角色身份的差異，在侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的具體表現(xiàn)不盡相同，所適用的歸責原則也應當有所差異。網(wǎng)民身份主體適用“過錯責任”歸責原則，過錯責任要求行為人要盡到對他人的謹慎和注意，努力避免損害后果，也要求每一個人充分尊重他人的權(quán)益，盡量做到正當作為和不作為。從而確定自由行為的范圍，體現(xiàn)出對個人尊嚴的尊重。賦予網(wǎng)民過錯行為以侵權(quán)責任，符合正義要求和道德觀念，有利于教育網(wǎng)民遵守善良風俗，盡謹慎、小心的注意義務，有利于協(xié)調(diào)網(wǎng)民的“個人自由”與“他人權(quán)益”以及“社會安全”三者利益的關系，有助于良好的網(wǎng)絡道德風尚的發(fā)揚。但ISP主體則應當適用“推定過錯責任”歸責原則。

（一）對國外有關ISP侵權(quán)責任歸責原則模式的分析

縱觀國外有關ISP侵權(quán)責任及其歸責原則，大致有三種模式：其一，嚴格責任模式。要求ISP在提供中介服務過程中，對其系統(tǒng)或網(wǎng)絡中傳輸、存儲或緩存的信息負審核監(jiān)督義務，一旦其系統(tǒng)或網(wǎng)絡被他人用作實施侵權(quán)或違法行為的工具時，不管ISP是否有過錯，都要追究其法律責任。這種模式對ISP適用的歸責原則顯然是嚴格責任原則（我國稱無過錯責任原則），以美國的1995年的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎設施：知識產(chǎn)權(quán)工作組的報告》和1996年通過的《通行正當行為法》為代表；其二，寬松責任模式。不要求ISP在提供中介服務時履行審核監(jiān)控義務，在他人利用ISP的系統(tǒng)或網(wǎng)絡實施侵權(quán)行為時，只有ISP知道該侵權(quán)或違法行為發(fā)生而不采取必要的阻止行為才負責。顯然，這種模式下的ISP承擔的是過錯責任。以美國1998年通過的《跨世紀數(shù)字化版權(quán)法》和歐盟指令為代表；其三，折中模式。要求ISP在提供中介服務時履行合理注意或常規(guī)監(jiān)察義務。這種模式以瑞典的BBS經(jīng)營規(guī)則、新西蘭電子商務展望報告和日本的1997年版權(quán)修正法案為代表。

美國在兩年間對 ISP的侵權(quán)責任之歸責原則做了很大調(diào)整是基于嚴格責任受到了普遍反對。兩個截然相對的意見明顯體現(xiàn)在 Stratton Oakmont v. Prodigy Services一案和Cubby v.Compu Serne一案的法官的審判意見中。我國學者對中間服務商承擔嚴格責任同樣持否定態(tài)度，認為“這對中間服務商強加了過重的義務，尤其是在用戶使用諷刺和暗喻的方式實施侵權(quán)行為時，中間服務商的審查義務將過于嚴厲以至于他根本不可能承擔?！辈⒙暦Q“這無疑會打擊中間服務商的積極性，不利于互聯(lián)網(wǎng)的進一步發(fā)展”[4]P37。如果ISP在他人的侵權(quán)行為過程中的作用不過是建立和運行一種維持網(wǎng)絡中場運行所必須的系統(tǒng)的話，那么，讓無數(shù)這樣的ISP陷入責任之中就是不明智的，畢竟，讓整個Internet為他人的侵權(quán)行為負責并不能有效地預防和制裁侵權(quán)行為。[5]P209-210基于反對具有普遍性，第二種模式產(chǎn)生。至于第三種模式，是對“嚴格責任”下導致ISP責任過重甚至法律上的難以履行的一種反思和對“寬松責任”下導致ISP存有的袖手旁觀的過失有可能被放任的不甘心的一種折中。但有學者認為：第三種模式終因其對ISP的義務和責任界限模糊不清，在實際執(zhí)行中缺乏可操作性，結(jié)果往往滑向第一種模式。[6]

(二)人肉搜索侵權(quán)中的ISP更適合適用過錯推定的歸責原則

過錯推定原則的目的是通過加重加害人的責任來更大限度的保護受害人的合法權(quán)益，具體表現(xiàn)為只有當ISP能夠證明自己完全盡到了善良管理人之注意義務，無任何專業(yè)過失時才會被認為沒有過錯，否則，推定其有過錯需承擔侵權(quán)責任。人肉搜索侵權(quán)中的 ISP適用過錯推定原則的原因有三：

第一，人肉搜索侵權(quán)的特性需要借助“推定過錯”的方式來認定具有過錯。人肉搜索侵權(quán)責任屬于一種新型的網(wǎng)上侵權(quán)責任，在互聯(lián)網(wǎng)時代，技術(shù)專業(yè)性強而且更新極快，一般的使用者由于現(xiàn)有科學技術(shù)和知識水平的限制，很難確定網(wǎng)絡服務提供者是否具有過錯，我們也不能苛求法官具有這樣的科學技術(shù)和知識水平，所以需要借助“推定過錯”方式來認定過錯存在。

第二，查明事實、決定責任的歸屬的需要。在已經(jīng)出現(xiàn)的大量的人肉搜索事件中，侵權(quán)之損害有目共睹，但尋求司法救濟的案件卻屈指可數(shù)，這主要源于證據(jù)制度是整個事件處理的核心。一方面民事案件強調(diào)誰主張誰舉證的法律原則，積極調(diào)動當事人擔負收集證據(jù)的積極性。另一方面，提交證據(jù)加大了當事人的訴訟成本，限時舉證成為一方當事人阻礙另一方當事人的盾牌，證據(jù)決定一切常常演變成書面證據(jù)決定一切，當事人為了獲取書面證據(jù)，提高證據(jù)的可采性，用盡了各種手段和心機。結(jié)果上動搖了還原事實的誠信基礎。[7]P2ISP作為專業(yè)技術(shù)人員了解網(wǎng)絡信息服務設施、設備的性能以及相應的管理法律、法規(guī)和政策要求，熟悉信息傳輸?shù)牧鞒滩⒘私庑畔鬏數(shù)膶嶋H情況。對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為，一般情況下ISP都具有一定的防護技術(shù)，對于人肉搜索侵權(quán)案件中有沒有特定的技術(shù)措施、能不能采取技術(shù)措施避免損害發(fā)生或減輕損害也只有ISP更清楚。從ISP的“推定加害人”身份看，他們往往更了解損害發(fā)生的原因，讓其承擔舉證責任更有利于查清事實從而決定責任的歸屬。

第三，推定過錯責任僅是過錯責任的特殊方式。推定過錯責任并不違背過錯責任的歸責機理，更不否定過錯責任的合理性，只是在舉證方式上采取了一種利益衡量，將證明“過錯”的責任加重在了ISP身上。參考北京朝陽區(qū)法院對工業(yè)和信息化部做出的司法建議，在人肉搜索侵權(quán)案中對于ISP適用具有加重意味的過錯推定原則是加強對互聯(lián)網(wǎng)站及相關網(wǎng)民言論的有效和適時監(jiān)管，促進互聯(lián)網(wǎng)健康文明發(fā)展的需要。

三 人肉搜索侵權(quán)責任中ISP的具體“過錯”分析

除去一些商業(yè)性網(wǎng)站出于商業(yè)目的故意制造搜索熱點以提高點擊率謀利的特例，人肉搜索侵權(quán)中ISP的過錯多表現(xiàn)為過失，即“未盡到善良管理人”的注意義務（duty of care）。在故意侵權(quán)的情況下，ISP僅在侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式上與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為有較大差異，本質(zhì)也是違反了不得侵害他人合法權(quán)益的義務而須承擔故意侵害之責任；在過失侵權(quán)中，如何判斷ISP違反了注意義務，就成為ISP是否承擔過失侵權(quán)責任的關鍵因素。

（一）“專業(yè)過失”概念的引入

人肉搜索大多發(fā)生在網(wǎng)絡聊天室、博客、BBS論壇、個人網(wǎng)頁等帶有情感交流、宣泄性質(zhì)的信息集散、交流場所。這些場所的 ISP是為用戶網(wǎng)上信息交流提供通道、技術(shù)中介、空間和空間管理的中間人。因為ISP在人肉搜索中居于“中間人”身份，又屬于網(wǎng)絡傳播和服務中的專業(yè)人士，他除了在遵守一般人的行為標準之外，還要遵守他們那個行業(yè)的專業(yè)行為標準。在此，我引入了美國侵權(quán)法中的專業(yè)過失概念。專業(yè)過失是指應該使用但未能使用本職業(yè)中一個合格專業(yè)人員所引采取的謹慎措施。專業(yè)過失是合理人標準的具體化，這個行為標準比一般的過失責任標準要求高，他不僅要求以一個“謹慎”的專業(yè)人員的行為為標準，而且還要求以一個“合格”的專業(yè)人員通常的和習慣的行為為標準。[8]P54也就是說，ISP有他本身的職業(yè)行為標準，在人肉搜索中如果他的做法符合這個職業(yè)的標準、習慣和做法，遵守了專業(yè)通行的行為標準，即使發(fā)生了侵權(quán)之結(jié)果，他一般不會被認為有過失，也不需負過失責任。

（二）ISP的注意義務

注意義務乃指行為人在特定的情形下所必須遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防免措施。它包括注意義務的確立和注意義務的違反兩方面的內(nèi)容，前者探討如何依據(jù)社會必要交易安全秩序之需要確立注意義務；后者在事實層面研究危險避免的可能性，以及對可預見的危險是否有采取合理的預防措施加以避免的義務。[9]我認為，在人肉搜索案件中的ISP承擔四條義務是必要的。第一，告知與提示義務。ISP有義務告知用戶遵守法律和尊重他人權(quán)益與人格尊嚴；提示用戶了解網(wǎng)站經(jīng)營者責任，提醒用戶注意不要輕易在網(wǎng)上泄露個人資料。第二，定期合理審查義務。雖然ISP不能也無義務對用戶發(fā)布的信息、聊天言論事前審查，但應當通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)或設置管理員的方式對其運營空間的信息進行定期合理審查，對于明顯具有侵權(quán)傾向的內(nèi)容要適時、有效監(jiān)管（屏蔽或刪除）。第三，接受投訴，刪除或屏蔽的義務。ISP針對有人投訴的言論，應當接受投訴并承擔起對涉嫌侵權(quán)的信息及時刪除或屏蔽的義務。第四，必要時保留用戶登錄資料的義務。對于可能發(fā)生爭議的信息（公布他人真實姓名、家庭住址、電話等個人信息）、言論（帶有侮辱、誹謗、人身攻擊色彩等言論和評價），ISP應當保留相應的用戶登錄資料，為未來的司法程序提供相應的證據(jù)。當然，ISP只是負有必須為一定行為的義務并不足以使其負侵權(quán)之責，只有在ISP不僅應當為一定義務而且能夠為一定義務而不作為時，才應負不作為的侵權(quán)責任，其過錯是一種典型的不作為過錯。

（三）關于ISP善良管理人之“注意義務”違反的判斷

作為法律規(guī)范意義的注意義務應當有一定的邊界，必須與ISP對網(wǎng)絡運營和網(wǎng)站內(nèi)容的可控制性相聯(lián)系。假如網(wǎng)民（第三人）侵權(quán)是ISP無法控制的，侵權(quán)責任在其注意義務的邊界之外，ISP是無需負侵權(quán)之責的。一般說來，ISP不可能對互聯(lián)網(wǎng)所有的內(nèi)容都進行審查，一是由于信息是海量的，要逐條審查基本辦不到或者大大超出運營成本；二是基于版權(quán)等諸多問題，ISP更多時候僅是“信息傳輸與發(fā)布者”而非“信息控制者”。他并不主動發(fā)送信息，也不能通過對用戶擬發(fā)布的信息進行事先審查來選擇、改變傳輸信息的內(nèi)容及信息接受者，也不能對登錄者的真實身份進行審查和限制。在人肉搜索侵權(quán)案件中，ISP的侵權(quán)方式主要表象為“不作為”加害。具體說來可以分解為以下兩種情形：其一，沒有盡到合理的審查義務，造成非法信息和內(nèi)容沒有及時被清除或屏蔽，（較）長時間滯留于網(wǎng)頁；其二，明知是侵權(quán)行為，有能力制止卻沒有采取可采取的技術(shù)措施導致侵權(quán)行為的損害后果發(fā)生、擴大。如何判斷“合理”的審查義務盡到與否，如何判斷“明知”，以及如何判斷“有能力”制止卻沒有采取“可采取”的技術(shù)措施，則有待于法律人開出互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)法律理論和規(guī)范的良方。一方面需要立法者積極確定法律規(guī)范意義的注意義務，另一方面，需要司法者結(jié)合人肉搜索侵權(quán)案件事實研究損害避免的可能性。

四 人肉搜索侵權(quán)中ISP擔負的責任

人肉搜索侵權(quán)是較為復雜的共同侵權(quán)行為。在我看來，人肉搜索侵權(quán)系共同侵權(quán)行為，它符合《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第1款的描述。人肉搜索的加害人無論屬于哪種主體類別，他們共同實施或分別實施了加害行為并造成被搜索對象的損害，都是共同侵權(quán)行為的行為主體。不僅如此，人肉搜索的加害主體可能成千上萬，但因為互聯(lián)網(wǎng)自身的特性，原告難以確認所有加害人的現(xiàn)實身份，幾乎不可能將全部加害人至于被告席。甚至有時候，原告只能將加害主體中的極少數(shù)或僅能將網(wǎng)絡服務提供商（一名被告）告上法庭，但這并不能改變加害主體的復數(shù)性。在客觀要件上，雖人肉搜索加害行為可能是作為也可能是不作為，加害行為可能存在分工也可能無任何意思聯(lián)絡與分工，但每一個加害人都實施了加害行為，各加害行為對損害結(jié)果的原因力可能不同，但這些加害行為與損害結(jié)果都存在因果關系，各加害行為結(jié)合在一起共同成為損害結(jié)果的原因。在主觀條件方面，人肉搜索侵權(quán)符合共同侵權(quán)“客觀說”中的行為關聯(lián)共同性。人肉搜索主體可能并無共同故意或共同過失，但各加害人的具體行為與引起的損害結(jié)果之間具有客觀的關聯(lián)性，對受害人而言，損害是人肉搜索造成的一個整體損害，具有不可分割性，具備“客觀說”中的“行為關聯(lián)共同說”的特質(zhì)。行為關聯(lián)即各加害人行為具有關聯(lián)共同性并構(gòu)成一個統(tǒng)一的不可分割的行為整體，而且各加害人的行為都是損害后果發(fā)生原因不可或缺的一部分[10]P13。

在人肉搜索侵權(quán)案件中，直接侵權(quán)人是廣大網(wǎng)民，間接侵權(quán)人（或曰中間人）是網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者。共同侵害的情形往往是廣大網(wǎng)民因故意或過失實施的積極地、作為方式的侵權(quán)行為導致?lián)p害的發(fā)生。加上網(wǎng)站經(jīng)營者或管理人未履行善良管理人之注意義務的不作為，導致?lián)p害的實現(xiàn)或者擴大。不同身份的加害人之間一般沒有共同加害的故意或過失，但是各自的侵權(quán)行為都與損害結(jié)果有因果關系。在這種情況下，就會產(chǎn)生原因力比較問題。一般情況下，人肉搜索侵權(quán)中不同身份的主體的責任可以分為三種情況：一是網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者與網(wǎng)民對損害結(jié)果所起的作用大致相同，因此他們應當承擔大致相當?shù)那謾?quán)責任；二是網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者的侵權(quán)行為對損害結(jié)果的作用較大，例如：鼓勵“賞金獵人”進行人肉搜索，或者作為雙重主體身份開展人肉搜索并獲取商業(yè)利益，這時網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者就應當承擔較大份額或者全部的侵權(quán)責任。三是網(wǎng)民作為直接加害人對損害結(jié)果的作用較大，網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者的行為僅是損害結(jié)果發(fā)生的次要原因，這時網(wǎng)民就應當承擔較大份額的侵權(quán)責任。

應當強調(diào)的是，人肉搜索侵權(quán)是較為復雜的共同侵權(quán)案件。人肉搜索加害人的過錯形態(tài)有故意、有過失；加害人的加害行為有作為形式、有不作為形式，一系列加害行為與損害結(jié)果之間是一種共同因果關系，可能多因一果，也可能多因多果。如何確定不同角色的網(wǎng)民身份的共同加害人及網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)責任，網(wǎng)絡服務提供者何種情形作為共同加害人承擔連帶責任，何種情形應當承擔單獨責任、替代責任、補充責任，對于不同類別主體各種原因力的共同作用下的損害結(jié)果按照什么原則確定損害賠償方案，如何分別判定諸主體各行為的過錯程度及共同侵權(quán)責任的內(nèi)外部分配等都是不能回避的難題，還有待于進一步研究。

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D920

A

1673-2219（2010）05-0135-04

2010－01－16

新疆農(nóng)業(yè)大學青年基金項目“人肉搜索的價值沖突與侵權(quán)問題研究”的階段性成果。

楊曉萍（1976－），女，重慶人，新疆農(nóng)業(yè)大學人文學院法學系講師，西南政法大學碩士研究生，研究方向為民商法學。

(責任編校：周 欣)