劉道遠(yuǎn)

(北京工商大學(xué)法學(xué)院,北京 100872)

一、引論

《物權(quán)法》生效之后,關(guān)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)法律制度的探討仍然十分熱烈,其中的一些爭議問題尚未得到有效解決。農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度是物權(quán)法上的一項(xiàng)重要用益物權(quán)制度,是中國現(xiàn)有物權(quán)法律體系的重要組成部分。宅基地使用權(quán)是中國農(nóng)村土地集體所有權(quán)制度和社會主義實(shí)踐相結(jié)合的結(jié)果,宅基地使用權(quán)上負(fù)載著社會主義的價(jià)值理念和政治倫理價(jià)值。這一特點(diǎn)對宅基地使用權(quán)制度的設(shè)計(jì)起到了正反兩個(gè)方面的影響。一方面,這種政治倫理價(jià)值與中國的主流意識形態(tài)相互一致,這使得宅基地使用權(quán)制度能夠作為一種被官方認(rèn)可的土地物權(quán)形態(tài)而存在下去;另一方面,宅基地使用權(quán)因?yàn)槠渌休d的政治倫理價(jià)值而被意識形態(tài)化,從而長期偏離了私法權(quán)利的屬性。這一矛盾特征在立法上也明顯體現(xiàn)出來。首先,物權(quán)法回避了對宅基地使用權(quán)的性質(zhì)的明確。物權(quán)法立法過程中,如何確立此種權(quán)利的性質(zhì)一直引起立法者的高度關(guān)注,但是最終立法還是采取回避的方式,盡管避開了很多矛盾,但是留下的問題也十分突出。其次,對宅基地使用權(quán)功能定位的偏頗。改革開放以來,中國的經(jīng)濟(jì)、政治和法律已經(jīng)發(fā)生了巨大變化,新中國成立初期宅基地使用權(quán)制度的經(jīng)濟(jì)、政治和法律背景已經(jīng)不復(fù)存在,但是在宅基地使用權(quán)立法過程中,還是過多地考慮了其社會保障功能,從而使得立法明顯保守。再次,宅基地使用權(quán)的取得和變動規(guī)則是該物權(quán)的重要規(guī)則,但是,立法上對宅基地使用權(quán)取得和變動制度的規(guī)定存在一些問題。在取得制度上,《物權(quán)法》第一百五十三條規(guī)定:“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓,適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。”而《土地管理法》規(guī)范的主要是土地行政管理關(guān)系,對私權(quán)范疇的宅基地使用權(quán)的取得之規(guī)定尚付闕如。而就變動規(guī)則來說,立法也只用上述《物權(quán)法》第一百五十三條加以規(guī)定,并不具有可操作性。同時(shí),對于不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利公示,根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定,采取登記公示原則。而從《物權(quán)法》現(xiàn)有規(guī)定來看,對不動產(chǎn)物權(quán)變動顯然采納了登記生效主義和登記對抗主義并存方式,這樣,如何在體系上協(xié)調(diào)統(tǒng)一,也是一個(gè)問題,且不說中國農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記還未開展。所有這些問題只是給本文的研究提供了一個(gè)線索,本文認(rèn)為,合理設(shè)計(jì)中國宅基地使用權(quán)法律制度,必須基于體系化的視角,對各種具體的規(guī)則加以梳理和整合。因此,筆者基于現(xiàn)實(shí)立法內(nèi)容,試圖通過對上述問題的研究,提供一個(gè)系統(tǒng)性的制度框架,以求在未來宅基地使用權(quán)制度設(shè)計(jì)和創(chuàng)新中少走彎路,多些真知灼見。

二、宅基地使用權(quán)性質(zhì)的反思

宅基地使用權(quán)是宅基地使用權(quán)人依法享有的占有、使用農(nóng)村土地,并利用土地建造住宅和附屬設(shè)施的權(quán)利。《物權(quán)法》第一百五十二條規(guī)定:“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利,有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施?！?/p>

從宅基地使用權(quán)的最初產(chǎn)生來看,宅基地使用權(quán)是幾乎與集體土地所有權(quán)同時(shí)產(chǎn)生的物權(quán)。1950年 6月 30日頒布的《中華人民共和國土地改革法》第一條規(guī)定:“廢除地主階級封建剝削的土地所有制,實(shí)行農(nóng)民土地所有制?！弊源碎_始,全國掀起了土地改革的高潮,沒收地主的田產(chǎn),分給無地少地的農(nóng)民,實(shí)現(xiàn)了“耕者有其田,居者有其屋”。最終,革命的勝利果實(shí)進(jìn)一步在憲法上得到確認(rèn):1954年我國《憲法》第八條規(guī)定:“國家依照法律保護(hù)農(nóng)民的土地所有權(quán)和其他生產(chǎn)資料所有權(quán)?！痹谶@段歷史中,土地的所有權(quán)是私人所有權(quán)。后來,土地私有的弊端開始顯現(xiàn),中國土地制度又開始從私人所有向集體所有或者國家所有的轉(zhuǎn)變過程。經(jīng)過土地私有向土地集體所有的轉(zhuǎn)變之后,農(nóng)村通過合作化方式將農(nóng)民的土地所有制改造成為集體土地所有制。但是,從相關(guān)的法律文件來看,社會主義改造并沒有影響到宅基地的權(quán)利狀況[1]。隨著社會主義實(shí)踐的不斷深入,后來宅基地所有權(quán)發(fā)生了變化。1962年9月 27日,中共八屆十中全會通過了《農(nóng)村人民公社工作條例(修正草案)》(即“六十條”),肯定了農(nóng)村土地的集體所有制,規(guī)定:“生產(chǎn)隊(duì)范圍內(nèi)的土地,都?xì)w生產(chǎn)隊(duì)所有。生產(chǎn)隊(duì)的土地包括社員的自留地、自留山、宅基地等等,一律不準(zhǔn)出租或買賣。社員新建房屋的地點(diǎn)要由生產(chǎn)隊(duì)統(tǒng)一規(guī)劃,盡可能不占耕地?！边@是最早對宅基地使用權(quán)作出明確規(guī)定的法律文件。隨后,1963年 3月 20日,中共中央的《關(guān)于對社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》,對宅基地進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定,進(jìn)一步明確了農(nóng)民對宅基地只有使用權(quán)而沒有所有權(quán)。這一法律文件也成為調(diào)整宅基地法律關(guān)系的基本依據(jù)之一。自此之后,農(nóng)村宅基地所有權(quán)與使用權(quán)相分離,其中,所有權(quán)歸生產(chǎn)隊(duì),使用權(quán)歸社員。宅基地所有權(quán)的變更不是通過等價(jià)交換原則建立的,而是通過無償平調(diào)完成的。從這一時(shí)期的文件的規(guī)定可以看出,農(nóng)民手中的宅基地使用權(quán)具有身份性和永久性,以申請無償取得,實(shí)行一戶一宅,實(shí)行用途限制原則,但是并不禁止房屋的買賣。房屋出賣后,宅基地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。改革開放后至今農(nóng)村宅基地使用權(quán)經(jīng)歷了逐步收嚴(yán)、取得程序不斷完善的演進(jìn)過程。從這一過程可以看出,宅基地使用權(quán)的立法尊重原來的社會基礎(chǔ),未對之進(jìn)行深入的理論研究,也缺乏系統(tǒng)的制度設(shè)計(jì)。

這就造成了對宅基地使用權(quán)制度的認(rèn)識的差異。目前,對宅基地使用權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識,學(xué)界見仁見智,各不相同。梁慧星認(rèn)為,應(yīng)該以基地使用權(quán)取代土地使用權(quán)以構(gòu)建我國的用益物權(quán)體系,基地使用權(quán)是與傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)相對應(yīng)的法律概念,其內(nèi)涵包括了現(xiàn)行法中的國有土地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)。在梁慧星主持的《物權(quán)法(建議稿)》中,專門將基地使用權(quán)列為第十一章。其第十一章第四百零六條將基地使用權(quán)定義為:“基地使用權(quán),是指為在他人所有的土地上建造建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利?！边@一概念與大陸法系“地上權(quán)”概念相一致,力圖運(yùn)用傳統(tǒng)物權(quán)理論將我國城鄉(xiāng)土地使用權(quán)法律制度統(tǒng)一起來,實(shí)現(xiàn)國有土地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)制度的融合[2]。這一觀點(diǎn)稱為基地使用權(quán)說,與之類似的觀點(diǎn)是地上權(quán)說。筆者認(rèn)為,基地使用權(quán)和地上權(quán)觀點(diǎn)與中國農(nóng)村的宅基地使用權(quán)有很大差異:基地使用權(quán)和地上權(quán)一般是平等主體之間依協(xié)商有償取得的民事權(quán)利,而宅基地使用權(quán)是集體經(jīng)濟(jì)組織無償取得的權(quán)利,其中有嚴(yán)格的法律審批程序;基地使用權(quán)和地上權(quán)一般有一定期限,期滿后權(quán)利即消滅,而宅基地使用權(quán)具有無期限性。地上權(quán)的取得主體和取得的數(shù)量沒有限制,但是,宅基地使用權(quán)的權(quán)利主體被限定為本農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員,且有數(shù)量限制。王利明則認(rèn)為宅基地使用權(quán)是一種獨(dú)立的、具有中國“固有”地位的用益物權(quán)。他在其《民法典 (草案)·物權(quán)編》第八百九十二條規(guī)定:“宅基地使用權(quán),是指農(nóng)村集體組織的成員依法享有的在農(nóng)民集體所有的土地上建設(shè)住宅的權(quán)利?！盵3]這一觀點(diǎn)也是《物權(quán)法》立法所采納的觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)肯定了宅基地使用權(quán)的物權(quán)屬性,在這一定義中,他強(qiáng)調(diào)了宅基地與集體經(jīng)濟(jì)組織成員的權(quán)利和利益的不可分性,是特定主體對集體土地的用益物權(quán)。但是,從用益物權(quán)的基本內(nèi)涵來說,與使用權(quán)本質(zhì)并無不同。用益物權(quán)概念在德國民法中即為“Nutzungsrecht”,即使用權(quán)[4],包括對一切不動產(chǎn)的使用與收益的物權(quán)權(quán)利。所以,將宅基地使用權(quán)與用益物權(quán)等同起來,不能準(zhǔn)確反映中國宅基地使用權(quán)制度設(shè)計(jì)的本來用意。高富平認(rèn)為宅基地使用權(quán)相當(dāng)于自物權(quán),其指出,大陸法系傳統(tǒng)的“所有權(quán)——用益物權(quán)”模式是以土地所有權(quán)私權(quán)性質(zhì)為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)的,缺失這一基礎(chǔ),即不能成立用益物權(quán)。我國固有法中的宅基地使用權(quán)制度,只是一項(xiàng)政治制度而非民法上的權(quán)利,相當(dāng)于大陸法系國家的所有權(quán),而非所有權(quán)派生或分離的結(jié)果,是一種自物權(quán)而非他物權(quán)。也就是說,由于我國實(shí)行土地公有制,土地所有權(quán)只是一個(gè)抽象的概念,因而土地所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)定的宅基地使用權(quán)或土地使用權(quán),對于民事主體而言,相當(dāng)于自物權(quán)[5]。自物權(quán)說一定程度上認(rèn)識到了我國土地使用權(quán)的“名不符實(shí)”實(shí)質(zhì),認(rèn)識到了中國《物權(quán)法》因?yàn)閷?shí)行土地公有制而對現(xiàn)實(shí)民眾私權(quán)的嚴(yán)重扭曲,具有合理性。但是,“所有權(quán)——用益物權(quán)”模式并非完全是以土地所有權(quán)私權(quán)性質(zhì)為基礎(chǔ)而設(shè)計(jì)的。同時(shí),我國固有法中的宅基地使用權(quán)制度,也并非僅僅為一項(xiàng)政治制度,這在前面的歷史演進(jìn)分析中也可略見一斑。

從宅基地使用權(quán)發(fā)展的脈絡(luò)來看,它是在中國土地制度變遷中所形成的一種帶有習(xí)慣特點(diǎn)的土地物權(quán)。從外在形式來看,宅基地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)比較相似。它們都是權(quán)利人用來建造并保有建筑物的權(quán)利。由于宅基地使用權(quán)人是集體土地的集體共有人,因此,宅基地使用權(quán)并不能完全定位為他物權(quán),并不與地上權(quán)完全相同。從其法律屬性而言,宅基地使用權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)基本類似,具有相當(dāng)于所有權(quán)的屬性。事實(shí)上,國內(nèi)學(xué)界已經(jīng)認(rèn)識到,中國的土地使用權(quán)制度名實(shí)不一,使用權(quán)早已超越了使用權(quán)的內(nèi)容而演化為具有準(zhǔn)所有權(quán)特性的物權(quán)。從德國的立法經(jīng)驗(yàn)來看,德國 1919年頒布《地上權(quán)條例》創(chuàng)設(shè)了一種在他人土地上進(jìn)行建筑并長期保有建筑物的物權(quán),即地上權(quán)?！坝捎诘厣蠙?quán)所具有的對土地的長期排他支配性,地上權(quán)被認(rèn)為是一種類似所有權(quán)性質(zhì)的物權(quán),享有此種地上權(quán)的,在其權(quán)利有效期間,被認(rèn)為是土地的所有權(quán)人,而作為‘虛有人’的真實(shí)所有權(quán)人,則收取可事先加以約定的年租。地上權(quán)最長不得超過 99年,而在實(shí)踐中,它通常被限制在一個(gè)較短的期間內(nèi),如 66年, 50年,或 33年。在期間屆滿時(shí),土地將歸還給其所有人,而土地的所有權(quán)人則必須償付土地改良費(fèi)用?！盵6]在德國,由于地上權(quán)基本上具備了所有權(quán)的權(quán)能,而且具有所有權(quán)的恒久性,因此,從外觀上來看,地上權(quán)與所有權(quán)并無不同。因此,德國學(xué)者將地上權(quán)稱為“相似所有權(quán)”(Eigentum saehniliche Rechte)或者“等同于土地所有權(quán)的權(quán)利”(Grundstuecksgleiches Recht)。而從具體實(shí)踐來看,它最早直接從農(nóng)民的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)變而來,除了在觀念形態(tài)上,集體土地所有權(quán)歸屬于集體以外,對于大部分農(nóng)民而言,他們長期以來一直是在像所有權(quán)人一樣使用著宅基地。這樣的一種權(quán)利行使?fàn)顩r一直以來都獲得了集體成員、第三人與政府的認(rèn)同。從宅基地使用權(quán)的時(shí)間結(jié)構(gòu)來看,宅基地使用權(quán)是一種用來支撐地上建筑物的權(quán)利,它一般是與地上建筑物所有權(quán)同壽命的。在很多情況下,當(dāng)?shù)厣辖ㄖ锏顾?宅基地使用權(quán)人仍然可以通過重新建造建筑物的方式來繼續(xù)利用宅基地。宅基地使用權(quán)的這種永恒性,與所有權(quán)的永恒性完全吻合。實(shí)際上,從現(xiàn)實(shí)的農(nóng)民持有的對宅基地使用權(quán)的觀念來看,農(nóng)民也以一種對待所有權(quán)的觀念來對待宅基地使用權(quán)。因此,宅基地使用權(quán)的“準(zhǔn)所有權(quán)”性質(zhì)之定位,既有理論上的合理性,也有現(xiàn)實(shí)時(shí)間基礎(chǔ)。

三、宅基地使用權(quán)生存保障功能論反思

有觀點(diǎn)認(rèn)為,農(nóng)村宅基地是與集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格密切聯(lián)系在一起的,宅基地在一定程度上具有福利和社會保障功能[7]。筆者認(rèn)為這一認(rèn)識從歷史的角度來說毋庸置疑。新中國成立后直至現(xiàn)在,我國農(nóng)村沒有建立社會保障制度,屬于農(nóng)民集體所有的土地是農(nóng)民最基本的生產(chǎn)資料,宅基地使用權(quán)的設(shè)計(jì)具有資源分配的意義,基于農(nóng)村村民成員的事實(shí),集體經(jīng)濟(jì)組織需要以其所有的土地資源平等保障其成員生產(chǎn)和生活條件,這既是中國共產(chǎn)黨和廣大人民的之間的政治契約的實(shí)現(xiàn),也是當(dāng)時(shí)社會經(jīng)濟(jì)條件所決定。那時(shí)的宅基地使用權(quán)的設(shè)定是按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行的、人人有份的分配。農(nóng)村村民基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份,有權(quán)依法獲得派生于本集體經(jīng)濟(jì)組織所有土地的宅基地使用權(quán)。任何組織和個(gè)人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利。本集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法平等地行使獲得宅基地的權(quán)利。

但是,在中國目前的環(huán)境下,時(shí)代已經(jīng)發(fā)展,時(shí)過境遷,再將農(nóng)村宅基地使用權(quán)的生存保障功能作為宅基地使用權(quán)制度設(shè)計(jì)時(shí)首要考慮的因素則值得商榷。不能否認(rèn),中國是農(nóng)業(yè)社會,土地是農(nóng)民的命根子,農(nóng)民僅有的就是自己擁有的土地,這對社會保障制度很不發(fā)達(dá)的中國來說,土地確實(shí)對農(nóng)民具有社會保障作用。但是,目前,如果繼續(xù)堅(jiān)持這一原則,并用以指導(dǎo)中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革,必將產(chǎn)生很大的負(fù)面影響。因?yàn)?首先,堅(jiān)持這一原則必將繼續(xù)推行城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu),甚至將其推向極端。這將會導(dǎo)致城市建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)村宅基地使用權(quán)地位不平等,集體土地資源難以實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置,從而阻滯農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)改革和發(fā)展。其次,社會保障功能是依靠國家依法建立和完善的社會保障機(jī)制來實(shí)現(xiàn)的,它是國家對公民社會的義務(wù)和責(zé)任。犧牲廣大民眾的權(quán)利而建立起來的所謂社會保障機(jī)制,不僅與現(xiàn)代法治國家的理念相背離,甚至本末倒置。再次,退一步說,即便放開宅基地市場,允許宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn),也并非就必然有很多人流離失所,無法生存。相反,通過宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn),可能會更進(jìn)一步改善農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“理性人”假說,經(jīng)濟(jì)活動中的當(dāng)事人都具有完全的理性,他們總能夠依據(jù)實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的原則對其所面臨的一切機(jī)會和目標(biāo)以及實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段進(jìn)行優(yōu)化選擇。最后,建立在集體土地所有權(quán)制度上的宅基地使用權(quán)制度過去曾面臨著集體所有權(quán)法律人格化困難的問題,這一問題到目前仍然沒有得到解決。集體土地所有權(quán)是一個(gè)與社會主義國家制度聯(lián)系起來,具有社會主義潛在內(nèi)涵的所有制形態(tài),因此,從集體土地所有權(quán)制度建立的過程來看,集體土地所有權(quán)是傳統(tǒng)的社會主義的價(jià)值目標(biāo)與中國的具體實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物,是農(nóng)民個(gè)體的土地所有權(quán)聚合在一起形成的一種所有權(quán)形態(tài),集體土地所有權(quán)身上負(fù)載著集體主義與社會主義的價(jià)值觀念與倫理道德。集體土地所有權(quán)的建立是為了揚(yáng)棄土地歸屬于不同的農(nóng)民個(gè)體所可能誘致的土地兼并、貧富加劇弊端,實(shí)現(xiàn)土地共同支配、利益共享,實(shí)現(xiàn)共同富裕。這本質(zhì)上是一種平均主義的所有制形式。但是,正是這種具有原始平等價(jià)值的平均主義兌現(xiàn)了中國共產(chǎn)黨人與農(nóng)民在歷史上所締結(jié)的政治契約。這一契約在新中國成立后很長一段時(shí)間實(shí)現(xiàn)了多重功能,其中生存保障功能可謂至為重要。但是,改革開放之后,尤其是實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)以來,集體所有權(quán)的處境十分窘迫,與國家所有權(quán)的不平等,集體所有權(quán)人格化難以實(shí)現(xiàn),公法價(jià)值和私權(quán)的沖突難以平衡等等。這一切都可能將其推向不歸之路。皮之不存,毛將焉附?集體土地所有權(quán)的生存保障功能已經(jīng)逐步開始退卻甚至消失,宅基地使用權(quán)的生存保障功能也必將隨之消滅。

因此,從未來的制度改革目標(biāo)來看,宅基地使用權(quán)應(yīng)該是農(nóng)民享有的一項(xiàng)基本而獨(dú)立的土地物權(quán),而不是國家為農(nóng)民提供的一個(gè)社會保障機(jī)制,更不是國家為農(nóng)民提供的一項(xiàng)福利措施。否則,一些片面甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識會掩蓋宅基地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì),會導(dǎo)致適用行政法律關(guān)系對宅基地使用權(quán)進(jìn)行調(diào)整的后果。說宅基地使用權(quán)是國家給予農(nóng)民的福利性待遇,實(shí)際上是對農(nóng)戶本來就應(yīng)當(dāng)享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的另一種剝奪,其否定了宅基地使用權(quán)是農(nóng)民享有的一項(xiàng)獨(dú)立而基本的土地物權(quán)這一正確觀點(diǎn),支持了鄉(xiāng)村規(guī)劃與小城鎮(zhèn)化中各種對農(nóng)民宅基地使用權(quán)進(jìn)行侵害的行為,甚至釀成制度性侵權(quán)行為。

四、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題

(一)基于民事法律行為的宅基地使用權(quán)取得

從表面看,目前宅基地使用權(quán)已經(jīng)普遍存在于集體土地之上,宅基地使用權(quán)的設(shè)定和取得因此而變得無足輕重。相反,宅基地使用權(quán)的變動與流轉(zhuǎn)問題卻十分重要。而事實(shí)恰恰相反,就農(nóng)村宅基地使用權(quán)目前的實(shí)踐情況來看,全國還沒有普遍通行的物權(quán)法意義上的宅基地使用權(quán)設(shè)定規(guī)則?！锻恋毓芾矸ā分饕菑膶ν恋剡M(jìn)行行政管理的角度對宅基地使權(quán)的設(shè)定問題進(jìn)行了規(guī)范,它并沒有解決宅基地使用權(quán)因何種法律行為設(shè)定以及何時(shí)設(shè)定等物權(quán)法上的問題?！段餀?quán)法》第一百五十三條所規(guī)定的將宅基地使用權(quán)的取得、行使與轉(zhuǎn)讓等規(guī)定委由土地管理法等其他法律作出,再次在宅基地使用權(quán)的設(shè)定與變動方面留下了立法的空白。這十分值得探討。正如有學(xué)者所指出,物權(quán)法立法的重要目的就是明確我國土地之上的基本權(quán)利狀態(tài),既然宅基地使用權(quán)涉及廣大農(nóng)民的切身利益,立法者沒有理由將如此重要、并且立法技術(shù)上并無太大困難的問題交給特別法調(diào)整。而且更為重要的是,物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就宅基地使用權(quán)取得的條件、取得程序等重要內(nèi)容作出細(xì)致的規(guī)定[8]。因此,筆者在此欲結(jié)合《土地管理法》以及其他涉及宅基地使用權(quán)的法律規(guī)范,并參考現(xiàn)實(shí)中宅基地使用權(quán)設(shè)立的具體情況,對宅基地使用權(quán)的設(shè)立和取得制度加以研究。

如上所述,《土地管理法》關(guān)于宅基地使用權(quán)設(shè)定和取得的相關(guān)規(guī)定,僅著眼于規(guī)范土地行政管理關(guān)系,并不解決宅基地使用權(quán)人與作為“源權(quán)利”的集體土地所有權(quán)人之間的利益關(guān)系,而《物權(quán)法》則要當(dāng)仁不讓地?fù)?dān)此重任。根據(jù)《物權(quán)法》的立法旨趣,宅基地使用權(quán)這一用益物權(quán)制度必須解決利益并不相同的所有權(quán)人、他人都要使用、受益同一個(gè)所有物所引發(fā)的利益沖突,法律解決這個(gè)沖突的辦法是:使所有權(quán)人依其意思“讓出”其所有權(quán)的若干權(quán)能,準(zhǔn)確地說,是讓他人分享所有權(quán)的若干權(quán)能,該他人對分享的這部分利益具有法律上之力[9]。依此鑒之,則問題自現(xiàn):宅基地使用權(quán)來源于“源權(quán)利”,系自集體土地所有權(quán)上派生出來的用益物權(quán)。以此邏輯,則“源權(quán)利”是宅基地使用權(quán)唯一可能來源。著眼于宅基地使用權(quán)人與集體土地所有權(quán)人之間的關(guān)系,關(guān)于宅基地使用權(quán)的設(shè)立和取得方式應(yīng)當(dāng)屬于《物權(quán)法》調(diào)整的問題,但法律卻欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則,顯示了這個(gè)調(diào)整的違反法律文件體系性要求的不圓滿性。

如何處理這種體系的不足和因此而帶來的制度漏洞?事實(shí)上,從體系的角度考察,我們可以找到一些正確的思路。正如上文所述,宅基地使用權(quán)是一種準(zhǔn)所有權(quán),它并不是完全意義上的用益物權(quán),它具有嚴(yán)格的身份性和成員性特征。取得宅基地使用權(quán)是農(nóng)村村民成員權(quán)的基本權(quán)能。因此,在法律的設(shè)計(jì)上,農(nóng)村村民請求所屬集體經(jīng)濟(jì)組織與其簽訂宅基地使用權(quán)合同,為其設(shè)定宅基地使用權(quán)的權(quán)利,系基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份而依法獲得,這是依據(jù)法律行為而取得的宅基地使用權(quán),符合《物權(quán)法》特性和旨趣的法律設(shè)計(jì)。因此在法律制度的設(shè)計(jì)上,應(yīng)該將其作為宅基地使用權(quán)取得的基本手段,而并非《土地管理法》所規(guī)定之依申請的行政批準(zhǔn)行為。

值得注意的是,農(nóng)村宅基地使用權(quán)合同的成立與一般的民事合同有所不同。宅基地使用權(quán)合同的一方當(dāng)事人為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織,另一方為該組織的成員,兩者之間具有身份性和成員性,其訂立和生效都受到國家強(qiáng)制力的約束,受到強(qiáng)行法的約束。從合同的成立方面看,作為要約人的農(nóng)村村民發(fā)出的要約同時(shí)就是其行使成員權(quán)的意思表示,由于以成員權(quán)的行使為基礎(chǔ),如果要約人的要約內(nèi)容合法,則受要約人不得拒絕承諾,應(yīng)當(dāng)與要約人訂立合同,履行保證實(shí)現(xiàn)要約人合法權(quán)利的義務(wù)。而就該合同的生效方面來說,其亦受國家對土地行政管理方面的法律規(guī)范的制約,這是其生效的國家強(qiáng)制性方面。因?yàn)槔闷跫s機(jī)制安排宅基地使用權(quán)設(shè)定和取得的法律結(jié)構(gòu),必須保證國家土地管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在這個(gè)意義上說,宅基地使用權(quán)設(shè)定和取得的行政行為機(jī)制在于它是宅基地使用權(quán)合同的生效條件,而不是它的產(chǎn)生基礎(chǔ)。

另外,宅基地使用權(quán)在設(shè)定前首先存在著一個(gè)宅基地使用方案。宅基地使用方案的確定由于屬于集體土地所有權(quán)的行使行為,所以應(yīng)當(dāng)由集體成員共同確定?！洞迕裎瘑T會組織法》第十九條也明確規(guī)定宅基地使用方案由村民會議討論通過。在宅基地使用方案確定以后,必須由代行集體土地所有權(quán)的組織來根據(jù)村民宅基地的申請情況,根據(jù)法律以及宅基地使用方案來確定是否為村集體經(jīng)濟(jì)組織成員設(shè)定宅基地使用權(quán)。在現(xiàn)實(shí)中,由于村民委員會的組織相對比較健全,通常都是由村民委員會按照國家法律①《土地管理法》第六十二條對宅基地使用權(quán)的設(shè)定做出了公法上的限制要求。其規(guī)定:農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅,應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃,并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地,經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核,由縣級人民政府批準(zhǔn);其中,涉及占用農(nóng)用地的,依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準(zhǔn)。與宅基地使用方案來決定是否為集體成員設(shè)定宅基地使用權(quán)。在這里集體成員申請?jiān)O(shè)立宅基地使用權(quán)的意思與集體為村民設(shè)定宅基地使用權(quán)的意思,共同構(gòu)成了宅基地使用權(quán)設(shè)定的民法基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上,宅基地使用權(quán)的設(shè)定需要報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))審核,并報(bào)縣(市)批準(zhǔn)或者鄉(xiāng) (鎮(zhèn))政府批準(zhǔn)②1988年《土地管理法》第三十八條規(guī)定使用耕地的,經(jīng)鄉(xiāng)級人民政府審核后,報(bào)縣級人民政府批準(zhǔn);使用原有的宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地的,由鄉(xiāng)級人民政府批準(zhǔn)。。為了進(jìn)一步規(guī)范宅基地使用權(quán)取得制度,立法上在程序方面也有所約束。2004年國土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》(國土資發(fā)[2004]234號)第六條規(guī)定:農(nóng)村村民建住宅需要使用宅基地的,應(yīng)向本集體經(jīng)濟(jì)組織提出申請,并在本集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組張榜公布。公布期滿無異議的,報(bào)經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))審核后,報(bào)縣 (市)審批。經(jīng)依法批準(zhǔn)的宅基地,農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組應(yīng)及時(shí)將審核結(jié)果張榜公布。

宅基地使用權(quán)設(shè)定中還有一個(gè)重要問題是宅基地使用權(quán)最終在何時(shí)設(shè)立。筆者認(rèn)為在集體土地所有權(quán)代行主體批準(zhǔn)了農(nóng)戶的申請后,則設(shè)立宅基地使用權(quán)的行為成立。但是,只有在宅基地使用權(quán)經(jīng)過最終批準(zhǔn)后,該種設(shè)立行為才發(fā)生法律效力。在宅基地使用權(quán)設(shè)立以后,縣級國土管理部門一般會發(fā)證確認(rèn)農(nóng)民取得的宅基地使用權(quán)。

宅基地使用權(quán)是否需有償設(shè)定?筆者認(rèn)為這樣一個(gè)需要由全體集體成員共同決定的事由,集體成員可以在確定宅基地使用方案時(shí)共同確定宅基地使用權(quán)是否需要有償設(shè)定。國家不應(yīng)該通過政策和立法的形式來替農(nóng)民決定。如果國家認(rèn)為需要調(diào)節(jié)宅基地的使用狀況,國家可以依法開征土地使用稅,以此來調(diào)節(jié)宅基地使用狀況,但是稅費(fèi)負(fù)擔(dān)必須合適。

(二)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

與宅基地使用權(quán)密切相關(guān)的另外一個(gè)備受關(guān)注的問題是宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)涉及兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的問題,一是宅基地使用權(quán)能否流轉(zhuǎn)的問題,二是宅基地使用權(quán)如何流轉(zhuǎn)的問題。從宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式看,宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)涉及宅基地使用權(quán)的租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押、入股等方式,但是目前備受關(guān)注的是宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與抵押。本文著重探討能否流轉(zhuǎn)的問題,而對如何流轉(zhuǎn),因?yàn)槠湓O(shè)計(jì)相對簡單,故不贅述。

關(guān)于宅基地使用權(quán)的市場化改革,目前存在著禁止流轉(zhuǎn)與允許流轉(zhuǎn)兩種觀點(diǎn)的對立。禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主要理由是:宅基地使用權(quán)具有成員性和身份性;宅基地使用權(quán)大多是農(nóng)戶無償獲得的,具有福利性;放開宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)會導(dǎo)致大量“無房可居者”,不利于社會穩(wěn)定;放開宅基地流轉(zhuǎn)會造成耕地流失;放開宅基地市場會導(dǎo)致土地兼并;放開宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)會沖擊當(dāng)前的城市建設(shè)用地使用權(quán)市場等等。孟勤國還曾總結(jié)指出:“農(nóng)村宅基地不得交易是農(nóng)村宅基地分配制度的有機(jī)組成部分,農(nóng)村宅基地分配制度是維系億萬農(nóng)民基本生存權(quán)利的重要制度,物權(quán)法必須重申禁止農(nóng)村宅基地交易的現(xiàn)行法律政策。開禁或者變相開禁農(nóng)村宅基地交易的主張不過是強(qiáng)勢群體的利益訴求,不具有正當(dāng)性和公平性,物權(quán)法應(yīng)當(dāng)在完善宅基地分配制度上做出應(yīng)有的努力?！盵10]

筆者認(rèn)為禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的上述理由不能成立。第一,從理論上說,宅基地使用權(quán)具有一定的身份性,但是這種身份是相對于權(quán)利的取得而言,農(nóng)戶無償取得宅基地使用權(quán)后,其對宅基地使用權(quán)的控制力和支配力便不再受身份的影響,因此宅基地使用權(quán)原則上可以向任何人轉(zhuǎn)讓。同時(shí),宅基地使用權(quán)的無償取得不能成為限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的理由。通過家庭承包方式獲得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)的成功實(shí)踐就是一個(gè)很好的例證。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)所達(dá)到的良好的社會效果,對宅基地流轉(zhuǎn)制度的設(shè)計(jì)是一個(gè)很好的啟示。從宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)對集體土地所有權(quán)的影響來看,宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)特別是宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓,提供了一個(gè)重塑集體土地集體共有人的機(jī)會。宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)會使一些成員失去與特定范圍的集體土地之間的聯(lián)系,從而失去成員資格;也會使某些自然人因取得宅基地使用權(quán)而建立起與集體土地之間的聯(lián)系,從而取得集體成員的資格。宅基地使用權(quán)取得的無償性不能理解為宅基地使用權(quán)的福利性,土地權(quán)利本身就是與相關(guān)的土地利益聯(lián)系在一起的。農(nóng)民通過宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)獲得相關(guān)土地利益,有利于緩解當(dāng)前城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)所帶來的城鄉(xiāng)收入差距。第二,宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)并不必然會產(chǎn)生城鎮(zhèn)居民大量到農(nóng)村購買房屋,農(nóng)村居民無房可居的現(xiàn)象。取消對城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋與宅基地的限制,可能在最初或者某一特定的時(shí)刻,出現(xiàn)城鎮(zhèn)居民到農(nóng)民置地的浪潮。但是,宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)必然是受到市場因素制約的,城鎮(zhèn)居民可能會選擇到城鄉(xiāng)結(jié)合部置房與置地,但是可能很少有人會愿意到偏遠(yuǎn)的農(nóng)村去買房置地。在購買需求增加的情況下,農(nóng)民房屋與宅基地使用權(quán)的價(jià)格必然會上漲,價(jià)格上漲會對需求形成有效的制約。房屋與宅基地的價(jià)格與土地的位置因素決定了農(nóng)村房屋與宅基地購買的需求不可能是無限的,而農(nóng)民對自己土地與房屋的珍愛也決定了房屋與宅基地的供給也不可能是無限的。第三,在國家宏觀調(diào)控與城鄉(xiāng)規(guī)劃的制約下,市場價(jià)格因素最終會對購買情況進(jìn)行制約,形成有效的資源配置市場化機(jī)制。農(nóng)村居民也是理性人,他們完全可以根據(jù)自己的情況來決定是否轉(zhuǎn)讓自己的房屋與宅基地。他們會根據(jù)自己的居住情況與市場價(jià)格信息去決定是否轉(zhuǎn)讓。第四,宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)能夠使農(nóng)村房屋與宅基地的價(jià)值充分顯現(xiàn)出來。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后,城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購買宅基地并不是一件壞事,它可以使農(nóng)民的房屋與宅基地使用權(quán)一同增值。宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)會使農(nóng)民獲得更多的收入,從而緩解城鄉(xiāng)居民財(cái)產(chǎn)與收入之間的差距。伴隨房屋與宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)帶來的資金流會有利于農(nóng)村的建設(shè)與發(fā)展。當(dāng)然,農(nóng)村房屋與宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)會吸引資金進(jìn)入農(nóng)村,從而會影響城市中的房屋與土地的價(jià)值,最終會影響城市房地產(chǎn)市場。這種情況可能出現(xiàn),但是不能以此作為限制農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的依據(jù)。不能以限制一部分居民的財(cái)產(chǎn)為代價(jià),而保證政府、國家與另一部分居民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。第五,允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)能夠提高宅基地的集約利用率,優(yōu)化資源的配置,會最終促使城鄉(xiāng)統(tǒng)一的房地產(chǎn)市場最終形成。中國目前宅基地的面積非常巨大,據(jù)統(tǒng)計(jì)當(dāng)前我國農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地約 1800萬公頃,其中農(nóng)民宅基地約 1000萬公頃[11],而且很多都處于閑置狀態(tài)。由于國家政策和法律禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購買宅基地,對農(nóng)村房屋與宅基地使用權(quán)的需求受到極大限制,農(nóng)村房屋與宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性受到了極大的制約,房屋與宅基地使用權(quán)應(yīng)有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性在轉(zhuǎn)讓中表現(xiàn)出為了低廉的價(jià)格,很多農(nóng)民寧肯閑置其住房與宅基地也不愿出賣,“空心村”等現(xiàn)象的出現(xiàn)也正好說明了這一點(diǎn)。最后,從統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的角度來看,宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有利于城鄉(xiāng)的協(xié)調(diào)發(fā)展。中國人地矛盾的高度緊張與農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的相對低效率,決定農(nóng)村中的剩余勞動力必須轉(zhuǎn)移到工業(yè)與服務(wù)業(yè)等行業(yè)才能創(chuàng)造更高的價(jià)值。而由于宅基地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓受到農(nóng)地轉(zhuǎn)讓制度和集體成員共同意志的制約,因此對耕地保護(hù)不會造成損害。當(dāng)然,這里有一個(gè)前提,即向集體經(jīng)濟(jì)組織以外的其他主體轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán),須經(jīng)過集體經(jīng)濟(jì)組織的同意。

五、宅基地使用權(quán)的登記制度

從物權(quán)法的一般理論來說,基于法律行為的物權(quán)變動,需要對物權(quán)加以公示,才能具有公信力。根據(jù)《物權(quán)法》第六條和第九條之規(guī)定,不動產(chǎn)物權(quán)變動采取的是登記要件主義。對于宅基地使用權(quán)的設(shè)立和流轉(zhuǎn),也應(yīng)該貫徹登記要件主義原則。但是,根據(jù)《物權(quán)法》第一百五十五條“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理變更登記或者注銷登記”之規(guī)定可見,對宅基地使用權(quán)的設(shè)立及其變動,亦存在實(shí)行登記對抗主義適用余地。這就出現(xiàn)了關(guān)于宅基地使用權(quán)變動公示制度設(shè)計(jì)的體系上的矛盾。對此,有觀點(diǎn)認(rèn)為,按照《物權(quán)法》第九條的規(guī)定,宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)在登記時(shí)設(shè)定。由于目前農(nóng)村不動產(chǎn)登記制度未能有效地建立與運(yùn)作,《物權(quán)法》將這一問題暫且擱置起來。但在農(nóng)村土地不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)普遍建立起來以后,立法應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)歷史上已經(jīng)設(shè)定的宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)上,明確貫徹宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)在登記時(shí)設(shè)立的原則,并分析原因指出:(1)宅基地使用權(quán)的原始取得必須經(jīng)過行政審批,因此在操作層面上很容易做到宅基地使用權(quán)取得上的登記要件主義,從而強(qiáng)化對農(nóng)村土地的管理。(2)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)具有嚴(yán)格的條件,由于集體享有事后的審查權(quán),以及對其他流轉(zhuǎn)方式的控制權(quán),所以,將登記作為宅基地使用權(quán)變動的要件,可以很好地平衡宅基地使用權(quán)的農(nóng)民社保功能與保護(hù)農(nóng)民私人財(cái)產(chǎn)、促進(jìn)物盡其用的雙重價(jià)值。(3)目前城市中采取土地和房屋的雙重登記體系,存在很多弊端。規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記要件主義,可以建立以宅基地為基礎(chǔ)的房地統(tǒng)一登記體系[12]。但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為,采用登記生效主義并無太大意義,因?yàn)榘凑宅F(xiàn)行規(guī)定,只允許宅基地使用權(quán)在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)。而在同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部,仍然屬于熟人社會,是否辦理登記對于物權(quán)公示并沒有太大意義[13]。有學(xué)者進(jìn)一步分析指出,堅(jiān)持合同的生效構(gòu)成宅基地使用權(quán)設(shè)立的充分必要條件,登記并不是宅基地使用權(quán)取得的生效要件,宅基地使用權(quán)合同一經(jīng)因通過行政確認(rèn)而生效,即使未經(jīng)登記,也不影響宅基地使用權(quán)的設(shè)立,法律承認(rèn)這種物權(quán)取得方式的合理性,并認(rèn)可其效力。但登記具有左右宅基地使用權(quán)人的處分權(quán)利的效力,宅基地使用權(quán)非經(jīng)物權(quán)登記,權(quán)利人不得處分其權(quán)利。這樣,既符合《物權(quán)法》的立法態(tài)度,也有利于對農(nóng)村村民依法用地利益的保護(hù),并順應(yīng)宅基地使用權(quán)的權(quán)利屬性[14]。

筆者認(rèn)為,上述觀點(diǎn)都有一定的合理性,但是,從體系的角度考察,《物權(quán)法》所采取的登記要件主義和登記對抗主義并存的“雙軌制”模式,對中國國情來說,既是無奈之舉,也是務(wù)實(shí)之舉。就登記要件主義來說,它的本質(zhì)是物權(quán)公示是物權(quán)變動的必要條件,無此條件,則物權(quán)變動不生效力。登記要件主義能夠保障交易安全,并清晰完滿,便于司法[15]。采納這一模式的先驅(qū)是德國。而從德國采取這一模式的背景來分析,德國對不動產(chǎn)設(shè)有登記簿,因此土地地籍清楚,理論上承認(rèn)物權(quán)行為理論并堅(jiān)持物權(quán)行為的無因性,這都為實(shí)行登記要件主義提供了制度基礎(chǔ)[16],而德國人的嚴(yán)謹(jǐn)也為登記要件主義提供了主觀條件。因?yàn)閷?shí)行登記要件主義,德國登記制度規(guī)定登記機(jī)關(guān)實(shí)行實(shí)質(zhì)審查原則與之相輔相成,這種實(shí)質(zhì)審查實(shí)質(zhì)上是對當(dāng)事人的意思表示的審查。但是,對于實(shí)行登記對抗主義的法國來說,因?yàn)榈怯泝?nèi)容對不動產(chǎn)的物權(quán)變動只具有確認(rèn)或者證明作用,因此具有很大的局限性。為彌補(bǔ)這一缺陷,法國發(fā)展起來了十分發(fā)達(dá)的公證制度,這在一定程度上實(shí)現(xiàn)了德國法上的實(shí)質(zhì)審查的效果。

就中國宅基地使用權(quán)登記制度的模式選擇來說,必須考慮這樣的因素:第一,《物權(quán)法》的現(xiàn)實(shí)立法依據(jù)。根據(jù)《物權(quán)法》立法內(nèi)容,登記機(jī)關(guān)在登記審查時(shí)實(shí)行形式審查原則,這與德國登記法上的實(shí)質(zhì)審查原則大相徑庭。第二,中國農(nóng)村目前沒有實(shí)行宅基地登記制度,實(shí)行登記要件主義沒有基礎(chǔ),制度即便設(shè)立起來,也是空中樓閣。第三,登記制度缺位。在這些問題沒有徹底解決的情況下,中國即使實(shí)行不動產(chǎn)物權(quán)變動登記要件主義,也只能是“半截子的不動產(chǎn)登記要件主義”。

六、余論

盡管從理論上分析,《物權(quán)法》關(guān)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的制度設(shè)計(jì)有很多成功之處,但是,基于體系性的考察,我們發(fā)現(xiàn)了很多的制度缺陷。這是因?yàn)樵卺槍r(nóng)村土地物權(quán)的立法過程中,立法者過多地考慮了政治的和政策的因素,而較少地考慮法律制度因素和立法技術(shù)因素?，F(xiàn)實(shí)地考察,我們發(fā)現(xiàn)農(nóng)村宅基地使用權(quán)確實(shí)維系 9億農(nóng)民,無數(shù)家庭。如果法律本身存在體系上的不足,法律和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐也不協(xié)調(diào),那么這種立法只能阻礙農(nóng)村土地制度的革新和發(fā)展。所以,我們要從物權(quán)法層面展開,對農(nóng)村宅基地使用權(quán)進(jìn)行體系的、科學(xué)的考察。必須認(rèn)識到,農(nóng)村宅基地使用權(quán)是私權(quán),但是現(xiàn)有的立法卻只從對其限制的角度來設(shè)計(jì)制度,沒有真正反映私法的權(quán)利法屬性;宅基地使用權(quán)是一種類似所有權(quán)性質(zhì)的獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,但是現(xiàn)有的立法卻并未賦予其獨(dú)立的地位;宅基地使用權(quán)本質(zhì)上與城市建設(shè)用地使用權(quán)沒有差別,但是現(xiàn)有的立法卻是在加深它們的對立,這勢必強(qiáng)化城鄉(xiāng)差別。認(rèn)識到這些問題的癥結(jié),然后才能設(shè)計(jì)出根植于中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的合理的宅基地使用權(quán)制度,發(fā)揮宅基地使用權(quán)在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革和發(fā)展中的應(yīng)有的作用。

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[4]Karl Larenz,A llgem einer Teil des duetschen Bürgerlichen Rech ts,7.Auflage,Verlag C.H. Beck,1989,Seite 217;Baur/Stürner,Lehrbuch des Sachenrechts,Verlag C.H.Beck,1992,Seite 327.

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