周 偉

(河南省政法管理干部學院,河南鄭州 450005)

一、意思表示是行政行為成立的一般要素是我國行政法學界的通用觀點

(一)意思表示是行政行為成立的一般要素

意思表示是行政行為成立的要素,是我國行政法學界通用的觀點。在現(xiàn)行統(tǒng)編教材中,葉必豐教授認為:“行政行為是行政主體的一種意志,但卻應當是一種表現(xiàn)于外部的、客觀化了的意志,即意思表示。行政主體只有將自己的意志通過語言、文字、符號或行為等行為形式表現(xiàn)出來,并告知行政相對人后才能成為一個行政行為。如果行政主體的意志還沒有表現(xiàn)出來,或者還沒有告知行政相對人,就無法被外界所識別,就應視為行政行為不存在或不成立?！盵1]姜明安教授認為行政行為成立的一般要件包括行政機關合法,行為在行政機關的職權(quán)范圍之內(nèi),行為內(nèi)容合法、適當、明確,行為為行政機關的真實意思表示,符合法定程序,符合法定形式[2]。付士成教授認為:“主體的意思表示含有設立、變更、消滅行政法律關系的明確意圖和完整內(nèi)容,并最終體現(xiàn)為一個足以為外界識別的客觀決定 (行為),這是具體行政行為成立的意思表示及其內(nèi)容和形式條件……”[3]沈開舉教授認為,行政行為是行政主體的一種意志,須以一定的方式表現(xiàn)出來,否則行政行為就不成立。如果行政主體的意志還沒有表現(xiàn)出來,或者還沒有告知行政相對方,就無法被外界所識別,就應視為行政行為的不存在或不成立[4]。

盡管行政法學界通用的觀點認為意思表示是行政行為成立的要素,但是這種觀點在行政法學界并未統(tǒng)一。部分學者對意思因素是行政行為成立的一般要素的態(tài)度并不明朗。應松年教授認為,行政行為的要素包括主體要素、職能要素和法律要素,并未提及意思要素,因此他把準行政行為納入行政行為的范疇:“通知、證明、鑒定、調(diào)查、提供咨詢等,并不對被管理一方的權(quán)利義務直接產(chǎn)生影響,但卻是行政機關制定規(guī)范或采取措施時所不可缺少的,尤其是證明、鑒定等行為,有時決定了行政處理決定的方向,因而同樣是具有法律意義的行為。有些學者將此稱之為‘準行政行為’,意為它不直接產(chǎn)生法律后果,而是對即將作出的行政行為產(chǎn)生影響或作必要的準備。我們認為這類行為也應屬于行政法律行為的范圍。”[5]方世榮教授認為行政行為成立要件包括主體要件、權(quán)力要件和客觀要件[6]。其中并未言及意思要素。胡建淼教授認為行政行為的構(gòu)成要素包括主體要素、對象要素、內(nèi)容要素、形式要素和依據(jù)要素[7]。其中也沒有明確提出意思表示要素是行政行為成立的一般要素。20世紀的一本全國統(tǒng)編教材《行政法學》中認為,行政行為成立包括四要素,即:行政行為是行政主體所采取的行為、行政行為是行政主體行使行政權(quán)力的行為、行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為、行政行為是為了實現(xiàn)行政管理的目的的行為[8]?？梢?意思表示是行政行為成立的一般要素在我國行政法學界并未統(tǒng)一。

(二)意思表示是行政行為成立一般要素的原因

意思表示是行政行為一般要素,是受德國行政行為理論,特別是德國法律行為影響而形成的法學觀點。法律行為早在古羅馬時代就與當事人的意思有關,該概念的興起是潘德克頓學派的產(chǎn)物。后經(jīng)學說匯纂學派的洗禮,通過德國格廷根大學教授格奧爾格·阿諾德·海瑟(GeorgA rnold Heise)和德國歷史法學派法學巨擘薩維尼(Savigny)的加工,從而使法律行為的內(nèi)涵逐漸確定下來。按照民法學的通說,法律行為乃民法領域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。薩維尼在《當代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用:“法律關系的本質(zhì)是個人意思的獨立統(tǒng)治領域……”[9]“對于意思表示或法律行為,其內(nèi)容不僅是個人的自由行動,而且行為意思須是直接設定、變更法律關系”[10]。

在此背景下,德國的行政法學者有條件借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念?？露砺妹袷路尚袨橹械姆ㄐб馑急硎居^念,將私法行為與事實行為,以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外,認為行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國家行為,這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異,僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分[11]。學者弗萊那 (F1elner)在繼承柯俄曼理論的前提下,將非行政機關所為之行為,如法院判決等排除于行政處分概念之外,使行政處分概念在學理上基本成型[12]。德國行政法學者以此為基點,照搬民法上的“法效意思說”,建立起其行政處分。我國行政法學是借鑒德國行政法學建立起來的,按照德國行政處分理論,意思表示是行政行為成立的要素。因此,意思表示是行政行為成立的一般要素是在德國行政法理論影響下建立起來的。

二、意思表示是行政行為成立一般要素的困境及對其的質(zhì)疑

(一)意思表示的確切涵義

據(jù)考證,意思表示 (dec laratio vo luntatis)是從胡果·格勞修斯的“承諾或諾言 (versp rechen)”演化而來的。在制定法上首次使用意思表示是 1794年《普魯士普通邦法》。該法規(guī)定:“所謂意思表示,是應該發(fā)生某事或者不發(fā)生某事的意圖的客觀表達?！薄镀蒸斒科胀ò罘ā贰笆褂眠@一概念的目的,是為了清楚地把表法律行為意義上的行為,確定為人的意思的結(jié)果”[13]。意思表示作為法律概念,更多的是在學理解釋中使用。德國學理上通常認為,意思表示是實現(xiàn)旨在使某種法律效果產(chǎn)生的意思的行為[14],我國學者也基本堅持這樣的觀點[15]。

從哲學意義上講,意思表示這一概念直接反映了主觀與客觀的連接和相互規(guī)定性。意思是一種特定的具有法律意義的意思,是指追求特定法律效果的意思;而表示,同樣也是指向該特定意思的特定行為,正是由于兩者的相互規(guī)定性,才使其“區(qū)別于停留在意思階段而尚未表達的狀態(tài)、不含任何意思的表達、只含事實效果意思的表達和不含任何效果意思的表達”[16]。

通過上文可知,意思表示是指意思和法律效果相一致的意思表示行為。只有意思沒有法律效果,這種意思不是法律意義上意思;有意思表示,有法律效果,二者不一致,則這種意思表示也不是法學上或法律上的意思表示。這就是法學上的意思表示的準確涵義。將這種意義上的意思表示列為行政行為成立要素不能解釋諸多行為的“行政行為”屬性,引起諸多法學研究者的質(zhì)疑。

(二)將意思表示行為列為行政行為成立要素的困境

1.對違法行政行為的“行政”行為屬性難以做出合理解釋。

行政違法行為是行政主體違背法律規(guī)定,直接損害行政相對人的合法權(quán)益的行為,其后果一般與行政主體的意思相悖,即并非旨在通過法律設定、變更或消滅某種權(quán)利義務關系。也就是說,行政違法行為與意思表示是不一致的。按照現(xiàn)行行政行為成立理論,鑒于意思表示與法律效果不一致,違法行為不具有意思表示因素,應該不屬于行政行為。因此,有學者認為行政違法行為和行政犯罪行為不是行政行為[17]。但是在我國,行政法學界一般認為違法行為屬于行政行為?，F(xiàn)行行政行為成立對違法行政行為的“行政”行為屬性難以做出合理解釋。

2.現(xiàn)行行政行為成立對行政不作為的“行政”屬性難以做出合理解釋。

行政行為的法律后果是行政主體為行政相對人“設定、變更或消滅某種權(quán)利義務關系,及所期望取得的法律保護”,故行政行為應該是行政主體根據(jù)法律所做出“設定、變更或消滅某種權(quán)利義務關系”的行為,是作為行為。德國行政處分原本是不包括行政不作為的,為了實現(xiàn)行政訴訟的需要,受德國民法的影響,才運用“推定式擬制”①所謂推定式擬制,是指那些“當事人并沒有意思表示,或者意思表示并不明確的案型,基于規(guī)范上的要求,擬制有某種意思表示之存在;或?qū)⒉幻鞔_之意思表示。擬制為有特定之內(nèi)容”,這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)(參見黃茂榮著:《法學方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學出版社 2001年版,第 160-161頁)。法律技術(shù)對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋,把行政不作為擬制為行政處分的范圍。如今,“推定式擬制”在行政法領域主要是針對“行政不作為”之案型,若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權(quán)益或許可其從事某行為,行政機關保持緘默或不予答復,如果按照意思表示理論解釋,則行政機關并未作出行政處分。在這類案型中,行政機關被擬制為作出了否定性的意思表示,行政處分因被擬制而成立。從這些分析可以看出,行政不作為只具有程序法上的意義,不具有實體法上的內(nèi)涵。我國行政行為是廣義上的行政行為,不僅指程序意義上的行政行為,還包括實體意義上的行政行為。從實體上講,由于行政不作為的意思表示與法律效果不一致,行政不作為不應該是行政行為,但是在我國,行政法學界一般認為行政不作為屬于行政行為。現(xiàn)行行政行為成立對行政不作為的“行政”行為屬性難以做出合理解釋。

3.現(xiàn)有行政行為成立對行政強制的“行政”行為屬性難以做出合理解釋。

“法律行為與事實行為的核心區(qū)別在于后者不依賴于行為人意圖而產(chǎn)生其法律后果;而前者的法律后果之所以產(chǎn)生恰恰是因為行為人表示了此種意圖即法律使其成為實現(xiàn)行為人意圖的工具”[18]。作為世界民法巨擘茨威格的論斷,在中國,乃至世界法學界也沒人敢輕易否定。由于行政強制沒有意思表示,其只是保障已經(jīng)成立的行政行為的實現(xiàn),因此,行政強制不應該是行政行為。在我國,缺少意思要素的行政性質(zhì)的行為應當稱之為行政事實行為,不屬于行政行為的范疇,“行政事實行為盡管不屬于行政行為的范疇,不具備行政行為的構(gòu)成要件,但它仍然是行政主體借助行政職權(quán)實施的一種行為形式”[19]。還有學者認為事實行為屬于假行政行為[20]。行政強制措施是行政機關沒有給行政相對人設定法律上的權(quán)利義務的意思表示的行為,其只是使行政處罰、行政強制執(zhí)行、即時強制、行政許可等管理行政所設定的權(quán)利義務得以具體的落實,按照現(xiàn)行行政行為成立理論,這種缺乏意思要素的行為不屬于行政行為。但是我國行政法學界卻將行政強制措施納入了行政行為的范圍。現(xiàn)行行政行為成立對行政強制行為的“行政”行為屬性難以做出合理解釋。

(三)對意思表示是行政行為成立一般要素的質(zhì)疑

德國行政行為是以德國民事法律行為理論為藍本建立起來的。德國學者認為行政法律行為和民事法律行為一樣,意思表示是其必然要素,這在當時就遭到了德國著名的法學家耶利內(nèi)克和弗盧梅的批判。耶里內(nèi)克反對將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認為,以民法上的營利業(yè)務來說明行使公權(quán)力并不妥當,尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。弗盧梅認為,私法上的法律關系通常需要復數(shù) (雙方或多方)的法律行為共同作用而形成,即一般是雙方或多方達成一致的民事法律行為才能成立。而公法上的法律關系通常都是通過行政主體單方行為就形成,無需行政相對人的意思表示,因此行政處分并非 (民法上所稱的)法律行為;民法上的法律行為是私法自治的體現(xiàn),而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受,其正當性直接來自于法律而非私人意思,并且需要遵循依法行政原則;行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性,但這是法律的要求,而非受制于行政的意思要素[21]。我國臺灣地區(qū)行政法學教授翁岳生也認為“借民法上法律行為與意思表示之概念,解釋公法上之行為,似不妥當。行政機關之行為者中,縱發(fā)現(xiàn)意思之因素,這種行政機關公法上之意思,亦與民法上之意思表示,有本質(zhì)上之不同”[22],“……基于上述說明,行政機關之行為是否為行政處分,不問其為精神行為或事實行為,皆視其發(fā)生法律效果與否而定”[23]。柳硯濤教授認為,意思表示是行政行為合法與有效要件,但不是行政行為的成立要件[24]。

三、意思表示不是行政行為成立一般要素的原因分析

諸多學者對意思因素是否為行政行為成立持懷疑態(tài)度,筆者認為應該有以下幾種原因。

(一)行政法律關系中缺乏意思自治的地位平等基礎

民事法律行為的意思因素的存在以雙方當事人的地位平等為基礎。民事行為是個人表意行為,是實現(xiàn)個人的自由的外在表現(xiàn)。為了實現(xiàn)個人的利益,民法強調(diào)意思自治。自治的基礎是民事主體地位平等,其中任何一方均不能優(yōu)越于他方,即民事主體在設定權(quán)利義務時,雙方或多方民事主體的地位應該是完全平等的。只有在這種情形下,才能實現(xiàn)私法自治,私法上法律行為與意思表示同質(zhì)才有意義。在不平等的情況下,在一方對另一方有制約,這種意思很難是個人的獨立意思,難以實現(xiàn)意思自由,因此民事法律行為主體的地位是平等的。

然而,行政法律關系最大的特點是地位不平等,行政主體享有優(yōu)越地位,可以徑直按照法律的規(guī)定為行政相對人設定權(quán)利、義務,無需對方同意,無需對方的意思表示,即使在民主法治比較健全的當代社會,給予行政相對人以意思表示,這種表示能否真正得到采信,還取決于行政主體的態(tài)度。即使像公務員任命這樣需要行政相對人的同意才能生效的行為,也屬于公權(quán)力的單方行為,其不同于民事法律行為中的意思表示。因此,在德國學者將民事法律行為中意思因素引進到行政法律行為時,我國臺灣地區(qū)學者翁岳生教授也是這樣的觀點:“蓋民法上之法律關系之本質(zhì)為權(quán)利義務之關系,當事人之任何一方不能優(yōu)越于他方。然而大陸法系之行政法學與行政處分等公法理論,卻建立于國家與公共團體之優(yōu)越地位的基本前提上。……因此,縱使在行政處分中能發(fā)現(xiàn)意思的因素,這種公法上之意思亦與民法上法律行為之意思不相同?！盵25]在行政法律關系中,意思表示缺乏地位平等的基礎。

(二)行政主體在做出行為時缺乏自由選擇的空間

民事法律行為的意思自治指的是,民事主體在做出行為時有自己自由選擇的空間,即遵循“法不禁止即自由”原則,這是民法最大的特點。也只有這樣,才能保證民事主體自由的實現(xiàn)。在行政法上,行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性,但行政裁量并非“完全自由裁量”。為了保障相對人的權(quán)利,法律要求行政主體在實施行政行為的過程中受法律之拘束,“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇(意思表示)作出了嚴格的控制,它要求行政機關在法定范圍內(nèi)作出意思表示(裁量選擇)時,不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等,否則將構(gòu)成裁量瑕疵[26]。因此,行政行為中的自主性遠不如民事法律行為中的“意思自治”所體現(xiàn)的自主性。雖然行政法律行為存在意思因素,但這種意思并非真正的自由。即使是在具體行政行為中,行政主體的意思并不能完全自治,只是一種有限的自治?！啊馑甲杂蔀槊穹ㄖ卮笤瓌t,但行政量權(quán)機關之行為,恒受法之約束,實無意思之自由。即使行政機關享有裁量時,其裁量亦應依公益為標準,似無‘自由’之可言”[27]。因此行政行為遵循“法無明文規(guī)定即禁止”原則,缺乏自由選擇的空間。

(三)行政法律行為的意思有悖于意思自治的基本要求

民事法律行為賦予民事主體以意思自治,是為了實現(xiàn)民事主體的自由,但其前提條件是只能為自己設定權(quán)利義務。一般情況下不能為第三人設定權(quán)利義務,不能侵害公共利益,否則就會妨礙他人的自由。而在行政法律關系中,行政主體實施的行為不僅僅是為自己設定義務,更多的是以單方之決定強制行政相對人作為或不作為,為行政相對人設定義務。其缺乏意思自治的基本要求,即自治是為了給自己設定權(quán)利義務?！肮仕椒ㄉ戏尚袨橹馑急硎?原則上僅為表意人自己設定義務,而行政處分之本質(zhì)卻基于法令,以單方之決定強制個人作為或不作為為重要條件”[28]。如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個人自治”的精神,那么,行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”,即法律承認行政機關可以按照自己的意志 (在法律的范圍內(nèi))單方面為他人設定權(quán)利義務,用麥耶的話來說,是行政機關“在個案中規(guī)定何者為法之宣示”[29]。行政法律行為中如果有意思要素存在的話,這種意思是有悖于意思自治的基本要求的。

(四)行政機關的行為與意思表示不能始終保持統(tǒng)一

法律要求公務員按照法律規(guī)定的內(nèi)容實施行政行為,但行政機關的行為是通過公務員的意思表現(xiàn)出來的,這種行政機關的意思表示與公務員的意思表示的分離要求二者必須高度統(tǒng)一。但是由于主客觀方面的原因(知識上的缺陷,能力上的不足,謀取個人私利),公務員的意思表示并不能總是與行政機關的意思表示一致,更不能保障完全的統(tǒng)一。在二者的意思不統(tǒng)一的情況下,公務員的行為就不是行政機關的意思,行政機關的行為與行政機關的意思不一致。

四、意思表示是行政行為成立的特殊要素

(一)意思表示不是行政行為成立的一般要素

所謂行政行為成立的一般要素是指某種行為成立行政行為時所必不可少的共同要素,缺了該要素,某種行為就不是“行政”行為。因此,要素能夠從一般行為中識別出某種行為的“行政”行為屬性。

1.意思因素不具有識別出行政行為的功能。

法律是規(guī)制行為的,行為是社會組織和人的行為,社會組織的行為也是通過人來實現(xiàn)的,因此行為最終是人的行為。人們在做出某種行為時可以做出憲政行為、行政行為、民事行為,甚至犯罪行為。按照傳統(tǒng)的法律行為理論,這些行為都含有意思因素,至于這種意思是做出民事行為的因素、憲政行為的因素、犯罪行為的因素或行政行為的因素,還需要其他因素來確定。作為諸多行為的共性,不具有從眾多的行為中識別出行政行為的功能。因此,意思因素不是行政行為成立的一般要素。

2.意思因素的行政屬性由其他因素決定。

行政組織在做出某種行為時,如果旨在建立民事上的權(quán)利義務行為時,這種意思是民事意思,如果故意或過失做出某種嚴重危害社會的行為,這種意思就是犯罪的意思。只有行政組織是基于自己的行政權(quán)故意或過失做出某種行為侵害了行政相對人的權(quán)益、實現(xiàn)某種公共利益,或者不可歸責與私人的行為,這種意思才是“行政”意思。因此,行政組織的意思是否為行政意思,取決于行政權(quán)是否存在。因此,行政行為成立中的意思是由行政權(quán)因素決定的。

(二)意思因素是行政行為成立的特殊要素

所謂行政行為成立特別要素,是指某一行為因行政權(quán)的存在而成為行政行為后,還可以將行政行為分為若干類別,這類行政行為需要用行政行為的特殊要素來識別。盡管意思要素不具有確定某種行為的行政屬性的功能,但是其是某些不具有法律效果的行政行為,即準行政行為成立的要素。這樣,在法理上能夠證明這些行為是行政行為,在實踐中人們?nèi)钥梢詰{借意思要素將這些行為納入行政行為范圍,從而為人們提供一個簡單的判別標準。以此理論,意思表示是行政指導、行政計劃、行政承諾、行政公證、行政登記等行政行為成立的特殊要素。

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