王 妍

(黑龍江大學民商法研究中心,黑龍江哈爾濱 150080)

國家工商總局統(tǒng)計,1999年我國實有個體工商戶 3160萬戶,到 2004年,這一數(shù)字下降為 2350萬戶,6年間凈“縮水”810萬戶,平均每年減少 135萬戶[1]。近年,個體工商戶“縮水”的問題頻見報端,這一問題不但應該引起經(jīng)濟學界的重視,同樣應該引起法學界的重視,因為個體工商戶面對的問題,不僅僅是經(jīng)濟問題,更多的是法律問題,法律應該如何對待這樣一個曾經(jīng)為中國經(jīng)濟發(fā)展做出過重要貢獻而且還將繼續(xù)影響中國經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)發(fā)展變化的群體,是法學界必須認真考慮的問題。

一、個體工商戶:中國市民社會的重要力量

在經(jīng)濟體制改革過程中破冰而出的個體工商戶,是一個令人充滿無限遐想并略帶苦澀的概念,個體工商戶群體的產(chǎn)生和發(fā)展折射出了中國經(jīng)濟的起步與變遷。改革開放之初,個體工商戶冒著政治風險承載了底層社會群體發(fā)家致富的希望,從那時起,中國經(jīng)濟邁上了令世界矚目的快速發(fā)展的軌道。應該說,個體工商戶的發(fā)展歷史是一部小人物在經(jīng)濟體制改革和市場經(jīng)濟發(fā)展中奮斗和掙扎的歷史。個體工商戶群體的出現(xiàn)和發(fā)展不但為中國經(jīng)濟增長做出了重要貢獻,而且促成了中國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和社會結(jié)構(gòu)的變革,對于政治結(jié)構(gòu)的變革也將起到巨大的推動作用。

相當長的一段時間,理論界對中國市民社會的構(gòu)建投入了極高的研究熱情,成果也頗為豐厚,現(xiàn)實生活中各種社會階層的不斷涌現(xiàn)和發(fā)展,也為中國市民社會的構(gòu)建和形成提供了現(xiàn)實基礎(chǔ),其中在黨的十六大報告中特別提到新的社會階層,包括民營科技企業(yè)的創(chuàng)業(yè)人員和技術(shù)人員、受聘于外資企業(yè)的管理人員和技術(shù)人員、個體戶、私營企業(yè)主、中介組織的從業(yè)人員、自由職業(yè)人員等。這一新的社會階層對于中國市民社會的構(gòu)建起到了極大的促進作用。而作為新的社會階層組成部分的個體工商戶,其特有的地位和特有的精神品質(zhì)決定了其在中國市民社會建構(gòu)中的作用。

(一)個體工商戶是中國市民社會的重要組成部分

市民社會對政治國家的重要意義已經(jīng)不言而喻,中國從 20世紀 70年代末以來,隨著市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展,以國家利益淹沒群體和個人利益,以權(quán)力本位取代權(quán)利本位的集權(quán)經(jīng)濟體制被沖破,個人和群體權(quán)利獲得了承認和保障,個性獲得了巨大的解放,經(jīng)濟生活和社會生活日益活躍,平等、自由、競爭和契約精神成為經(jīng)濟生活的通則[2]。雖然改革開放后中國市民社會是否已經(jīng)初步形成理論界存在不同認識,雖然中國市民社會形成的客觀原因和歷史背景與西方國家的市民社會有所不同,但是,無論是法國啟蒙思想家盧梭所陳述的與政治國家合為一體的市民社會還是黑格爾、馬克思所描述的與政治國家完全分離的市民社會,其發(fā)展動力與我國目前尚處于萌芽狀態(tài)的市民社會的發(fā)展動力具有異曲同工之處,那就是商人及其他們的商業(yè)行為在市民社會的發(fā)展過程中起到了巨大的推動作用。西方法治文明的制度與思想源頭在古希臘和古羅馬,古希臘人的法律生活源自公元前 800年左右開始出現(xiàn)的“城邦制”,這種情境的形成與自公元前 9世紀末希臘社會商業(yè)經(jīng)濟在西西里、意大利等地的重新建立有著密切關(guān)系。古羅馬人法律理念和價值崇尚的確立,同樣離不開商業(yè)的發(fā)展和商人階層的崛起。現(xiàn)代西方的市民社會在形成初期主要是由那些生活在城堡或市鎮(zhèn)之上的商人、手工業(yè)者、自由民等構(gòu)成的,在馬克思看來,由商人、手工業(yè)者和自由民組成的市民階層是一些擁有一定的資產(chǎn)、主要從事物質(zhì)交往活動、追逐個人利益的私人,馬克斯·韋伯也認為,商人群體的精神氣質(zhì)是資本主義企業(yè)家精神的基礎(chǔ)。

無論從哪一個角度來看待市民社會,市民社會都與商人或商人階層密不可分,商人在市民社會的形成與發(fā)展過程中起到了不可替代的作用,非但市民社會的發(fā)展如此,整個資本主義社會的形成和發(fā)展都是如此。理論上認為,歐洲國家最早的市民社會產(chǎn)生于中世紀晚期獨立的自治城市,這些自治城市內(nèi)部形成了各種手工業(yè)協(xié)會和商人協(xié)會 (基爾特)性質(zhì)的同業(yè)公會,這種既非家庭又非國家的自由人的聯(lián)合組織,成為早期市民社會的萌芽形式。在馬克思所描述的“真正的市民社會”中,從表面上看,市民社會中的每一個成員都是相互分離的、漠不關(guān)心的個體,但事實上,由于市場需求和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不斷變化,市民社會不斷分化重組出不同的利益集團或利益群體,其中中產(chǎn)階級、白領(lǐng)階層、商人階層等都是非常重要的一個組成部分[3]。因此,無論是中世紀的市民社會還是資產(chǎn)階級市民社會,商人在其中起到了非常重要的作用,甚至成為市民社會的中堅力量。商人確實是一個妙不可言的群體,他們在追逐私利的過程中推動了物質(zhì)財富的增長和社會文明的進步。

1978年我國出現(xiàn)了對中國市民社會形成和發(fā)展具有極大推動作用的個體工商戶,從此這一群體不斷發(fā)展壯大,最多時,即 1999年個體工商戶的數(shù)量發(fā)展到 3160萬戶,從業(yè)人員 6241萬人,注冊資本金 3439億元。這批個體工商戶以成本低、經(jīng)營靈活等特點遍布各行各業(yè),承擔著市場經(jīng)濟發(fā)展必不可少的底層經(jīng)營和基礎(chǔ)經(jīng)營,他們吃苦耐勞、勇于創(chuàng)新,吸納了大批下崗工人、無業(yè)人員以及農(nóng)村剩余勞動力,在社會的發(fā)展進步過程中起到了不可替代的作用。之所以認為個體工商戶對中國市民社會形成和發(fā)展具有極大推動作用并成為中國市民社會的重要組成部分,原因在于中國的個體工商戶具有商人的品質(zhì)和特征。由于我國沒有形式意義上的商法典,商人群體和商人精神在傳統(tǒng)中國社會相對薄弱,因此,商人在中國并不是一個十分確切和邊緣清晰的概念,幾乎沒有哪一個群體可以特指為商人群體。但是,可以肯定的是,個體工商戶是最接近商人的一個群體,他們吃苦耐勞的精神與趨利避害的本性以及潛在的精神氣質(zhì)最接近于商人,特別是西方中世紀的商人。筆者將個體工商戶與西方早期的商人相比對,發(fā)現(xiàn)他們有太多的相似之處,其中他們的處境與致富欲望更為相似,因此筆者認為,無論中國的市民社會是處在構(gòu)建之中還是已經(jīng)初步形成,集中商人特征的個體工商戶是不可低估的力量,或?qū)⑹鞘忻裆鐣闹匾M成部分。

(二)個體工商戶價值取向是市民社會精神的重要支撐

市民社會的價值在于市民社會能夠有效地制約政治國家,市民社會之所以能夠?qū)φ螄倚纬芍坪?在于由市民社會內(nèi)在特征決定的市民社會特有的精神品質(zhì)。西方市民社會的內(nèi)在特征有很多方面,但根本的兩點:一是私有財產(chǎn),二是獨立于政治國家。市民社會的內(nèi)在特征決定了市民社會的精神品質(zhì):個人主義及對個體價值的追求;社會成員的自由、平等;契約、權(quán)利精神和自律意識;多元主義及法治原則等。商人及其商行為對于市民社會的形成至關(guān)重要,可以說,沒有商人及商品交易就不會有市民社會,正是由于商人在市民社會的形成過程中起到了巨大的作用,因此,市民社會的精神也深深地打上了商人的烙印?！拔鞣缴鐣倘思瘓F的倫理性規(guī)則和獨立的身份以及人格地位是西方法治文明社會形成和發(fā)展的根本因素和促進政治、法律制度發(fā)展的內(nèi)在的動力資源?！盵4]

個體工商戶作為改革開放后新出現(xiàn)的社會階層,由于其產(chǎn)生的歷史背景、社會環(huán)境及歷史使命,決定了個體工商戶天生具有市民社會的精神品質(zhì),個體工商戶辛苦經(jīng)商、本薄利微、活躍經(jīng)濟、互通有無,他們自由進取、營利致富,具有公民意識和獨立人格,個體工商戶在日常交往以及生產(chǎn)經(jīng)營過程中,維護自己的私權(quán)利,弘揚個性自由和自律精神,他們對自由、財產(chǎn)、安全的權(quán)利要求和誠信守法的行為方式,完全符合市民社會的精神品質(zhì),個體工商戶所具有的自然本性和社會屬性與市民社會具有天然的契合性,個體工商戶的世俗化、理性化、契約化和自治精神與市民社會的精神一脈相承。

(三)個體工商戶的存在與發(fā)展是市民社會形成與穩(wěn)定的重要保證

作為一支“相對獨立的個人與社會力量”,個體工商戶對于市民社會的生成具有巨大的推動作用。市民社會可以改變國家和社會的力量對比,可以更好地制約公權(quán)力、保護私權(quán)利,但是,市民社會的形成需要多種因素合力作用,如經(jīng)濟生活多元化、獨立自主的社會組織、契約性規(guī)則、自治能力、法治精神等,其中“相對獨立的個人與社會力量”是市民社會形成的重要因素之一,沒有“相對獨立的個人與社會力量”不可能形成市民社會,也無法形成市民社會。現(xiàn)代西方的市民社會一開始就是由那些生活在城堡或市鎮(zhèn)之上的商人、手工業(yè)者、自由民等構(gòu)成的,他們是一些精打細算的商人和有產(chǎn)者,在當時他們作為一支“相對獨立的個人與社會力量”對市民社會的形成和發(fā)展起到了非常重要的作用。個體工商戶作為“不斷從舊體制中擺脫出來的新的社會力量和角色群體,體現(xiàn)了新的就業(yè)領(lǐng)域,形成了可觀的經(jīng)濟力量,吸納了數(shù)以萬計的勞動者,成為國家不能忽視的社會主體,構(gòu)成了中國市民社會的另一要素”[5]。

個體工商戶對于中國市民社會的貢獻并不在于其所創(chuàng)造的社會財富及其所解決的社會問題,更重要的意義在于個體工商戶的存在與發(fā)展是一種包容與寬大的市場精神的展現(xiàn),彰顯了一種能夠容納、兼容弱小力量、異己群體的空間與氛圍,正是這種精神、空間和氛圍才能使得市民社會生成并穩(wěn)定。能夠產(chǎn)生這樣一種空間環(huán)境,對于中國社會來說并非易事。由于傳統(tǒng)的中國社會歷來奉行“重農(nóng)抑商”的經(jīng)濟政策,“一貧如洗的仕子往往受人尊重,腰纏萬貫的商人則為人鄙薄,甚至連農(nóng)夫也在商人之上”[6]。因此,將個體工商戶的概念樹立起來、將個體工商戶群體培育起來、將個體工商戶勤奮拼搏追求私利的精神發(fā)揚起來,在改革開放之初,在人們商品經(jīng)濟意識剛剛萌芽之時是一項偉大的創(chuàng)舉。在今天,我們再來看待個體工商戶時,應該清醒地認識到,個體工商戶的存在和發(fā)展絕不僅僅是個體工商戶本身的問題,而是一個社會的包容程度、寬容態(tài)度以及為各種新生力量提供生長氛圍的問題。雖然中國市民社會隨著市場經(jīng)濟體制的建立與發(fā)展已經(jīng)有所發(fā)育,但目前中國市民社會的力量和發(fā)展程度遠遠落后于政治國家,政治國家的權(quán)力及其影響在我們這個社會仍然無處不在,“對于當前中國社會來說,當務之急是積極培育當代中國特色市民社會,逐漸完成從市民社會與政治國家合一的一元社會結(jié)構(gòu)向市民社會與政治國家分立的二元社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型”[7]。個體工商戶作為一種新生力量的代表以及其所具有的“市場化力量”,具有催生新經(jīng)濟制度與政治制度的功能,對于市民社會的形成與穩(wěn)定具有非常重要的影響力。

(四)個體工商戶的訴求是市民社會對政治國家的訴求

市民社會在我國也許已經(jīng)初見端倪,也許尚未形成,但不論對我國的現(xiàn)實狀況作出何種詮釋,對市民社會的期盼都盡在不言之中。培育和構(gòu)建理想的市民社會,不僅在于市民社會本身所具有的價值,更重要的是通過市民社會所折射出的政治國家理念,即“政治國家是建立在市民社會基礎(chǔ)之上的,并且為市民社會服務。個人利益與個人自由只有在市民社會中才能得以滿足,并形成對政治國家的限制”[8]。市民社會的價值在于由市民社會本質(zhì)所決定的,其對政治國家的訴求以及由此訴求所形成的對政治國家的限制?！笆忻裆鐣笙薅▏?(或政府)的行為范圍,要求國家受法律的約束,但同時又要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。市民社會構(gòu)成了對國家的制約,他們維系國家,并為國家行為的范圍與權(quán)力設定界限?！盵9]發(fā)達的市民社會,是以個人的政治權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利為基礎(chǔ),強調(diào)對私人利益的保護和公民意思自治,它推崇法治、反對濫用權(quán)力,承認和保護個人的私權(quán)和財產(chǎn)權(quán),限制國家權(quán)力對市民社會的過分干預和不當延伸。

市民社會對政治國家的要求同樣也是個體工商戶對政治國家的要求,改革開放后異軍突起的個體工商戶,長期被壓抑的致富欲望突然得到解放,對物質(zhì)利益的欲求淋漓盡致地得以表達,他們渴望自由、自治以及公平的發(fā)展環(huán)境,渴望平等和契約自由,希望私人財產(chǎn)能夠得到充分的保護,希望私權(quán)利能夠受到尊重,它們獨立、自律,具有內(nèi)發(fā)的權(quán)利意識,當他們辛苦經(jīng)營、果斷決策時,他們希望政治國家能夠尊重他們的選擇和判斷,當他們辛勤勞動創(chuàng)造財富時,他們希望政治國家為他們提供“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的法律環(huán)境。個體工商戶的這種權(quán)利意識和權(quán)利訴求,完全是市民社會對政治國家的權(quán)利意識和權(quán)利訴求;個體工商戶的這種權(quán)利意識和權(quán)利訴求,不但能夠保護個體工商戶的存在與發(fā)展,同時也能夠促進國家權(quán)力的合理定位。

綜上分析,我們說,個體工商戶是中國市民社會的重要力量。必須說明的是,個體工商戶作為中國市民社會的重要力量,并不是因為它的經(jīng)濟實力或人數(shù)規(guī)模,甚至可以說個體工商戶在經(jīng)濟實力及人數(shù)規(guī)模上并不具有太大的優(yōu)勢,我們將個體工商戶作為中國市民社會的重要力量是因為個體工商戶最具活力,最具創(chuàng)造力和市場潛力,最具創(chuàng)新精神,是我國與規(guī)范的市場經(jīng)濟最為接近的一個經(jīng)濟群體,其潛在的精神氣質(zhì)與權(quán)利訴求與市民社會最為貼近,從這一角度講,個體工商戶的存在與發(fā)展對于中國市民社會的構(gòu)建具有非常重要的意義,因此,個體工商戶是中國市民社會的重要力量。

二、個體工商戶的現(xiàn)實處境

應該說,個體工商戶數(shù)量銳減已經(jīng)成為不爭的事實,以至有人發(fā)出驚呼:短短 6年時間,810萬個體戶消弭于無形,如此銳減實在驚人,聯(lián)系到“國內(nèi)私企平均壽命只有 2.9歲”的報道,這一消息發(fā)出危險警號。誰榨干了個體戶的“油水”[10]?這一驚呼也許有些危言聳聽,但是,個體工商戶在市場經(jīng)濟大潮中所處的困境是有目共睹的。

(一)優(yōu)勝劣汰市場競爭法則對個體工商戶的影響

在我國經(jīng)濟快速發(fā)展、個體工商戶數(shù)量銳減時,有觀點提出,個體工商戶數(shù)量銳減是優(yōu)勝劣汰市場法則作用于市場的必然結(jié)果,認為個體戶數(shù)量減少是經(jīng)濟進步的表現(xiàn)。提出:個體戶數(shù)量的減少,與中國經(jīng)濟發(fā)展的過程與內(nèi)在要求一脈相承,在一定程度上彰顯了中國經(jīng)濟的發(fā)展成就和技術(shù)變遷績效;中國經(jīng)濟在過去幾年中脫胎換骨的內(nèi)在變革,有力地推動了個體工商戶的減少[11]。這是一種聲音,但是一種非常危險的聲音,它只看到了問題的表面,沒有看到問題的本質(zhì);它只看到了經(jīng)濟“績效”,沒有看到社會影響。

不能否認,隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展,市場結(jié)構(gòu)和需求結(jié)構(gòu)與改革開放之初已經(jīng)完全不同,適應個體經(jīng)營的領(lǐng)域及相對應的競爭環(huán)境發(fā)生了巨大的變化,個體工商戶簡單的經(jīng)營方式與小規(guī)模的經(jīng)營特點似乎與以知識經(jīng)濟、規(guī)模經(jīng)濟為主要特征的市場經(jīng)濟格格不入,但是,經(jīng)濟、社會的進步,市場經(jīng)濟的發(fā)展就必然導致個體工商戶減少甚至消失嗎?高效率、快節(jié)奏的市場經(jīng)濟容不下小規(guī)模、低成本的商品生產(chǎn)者嗎?美國、德國、日本等經(jīng)濟發(fā)達國家的市場經(jīng)濟已經(jīng)給出了我們這一問題的答案。在美國、德國、日本這些市場經(jīng)濟相當發(fā)達的國家,雖然沒有個體工商戶這一概念,但類似于我國個體工商戶的經(jīng)濟群體卻大量存在。以美國為例,“美國共有企業(yè)2100萬戶,獨資企業(yè)為 1400萬戶,這種所有制形式的企業(yè)約占企業(yè)總數(shù)的 75%”[12]。獨資企業(yè)也稱為個人業(yè)主制企業(yè),“在美國,個人業(yè)主制企業(yè)可以分為經(jīng)過注冊登記的個人業(yè)主制和未經(jīng)登記的個人業(yè)主制”[13]。“依照美國的法律觀念和法律制度,從事任何營利性商業(yè)活動,是每個公民天賦法定的權(quán)利,無需政府部門再依企業(yè)登記的形式加以確認或限制。任何公民都可以按照自己的意愿,依法從事經(jīng)營活動,并獲得收益。當美國公民以個人為單位獨立從事經(jīng)營活動時,就自然地成為美國市場主體中的獨資企業(yè)了。在美國,美國人以個人名義從事經(jīng)營活動,可以是常年的,也可以是季節(jié)性的,想做就做,不想做就不做?！盵14]因此在美國,未經(jīng)登記的個人業(yè)主制企業(yè)更是大量存在,這些未經(jīng)登記和已經(jīng)登記的部分個人業(yè)主制企業(yè)非常類似于我國的個體工商戶,日本、德國也有相當數(shù)量的與我國個體工商戶非常類似的經(jīng)營群體,他們稱之為“小商人”、“個體商人”或“商自然人”?？梢?個體工商戶或小商人并不是經(jīng)濟不發(fā)達的衍生品,也不是經(jīng)濟發(fā)達的淘汰品。將個體工商戶數(shù)量銳減簡單地理解為是市場競爭和經(jīng)濟進步的必然結(jié)果會犯主觀主義錯誤。

從法哲學意義上分析,能把這一問題闡釋得更加清晰。赫伯特·斯賓塞在1850年發(fā)表了《社會靜力學》,提出一切進步都是通過自由競爭或生存斗爭所導致,與斯賓塞的觀點一脈相承,達爾文后來發(fā)表了《物種起源》,以生物自私論為前提提出了自然選擇理論,論證了“人類社會生活和生物界通行同一血腥殘酷的法則”,即優(yōu)勝劣汰、適者生存。達爾文的生物學進化論對西方社會生活產(chǎn)生了極大的影響。但是,斯賓塞和達爾文的觀點后來很快遭到了學術(shù)界的批判,提出“當代社會的基本目標是,保證每個人在社會中都能過上一種人類應有的生活——即使不能滿足個人的所有需要,至少也要在合情合理的可能的范圍內(nèi)滿足個人最低限度的需要?！盵15]達爾文生物學進化論中的“自然選擇”(natural selection)、“生存競爭”(struggle fo r existence)和“適者生存”(survivalof the fittest)“這些觀念在社會科學領(lǐng)域中并不適宜;因為在社會進化中,具有決定意義的因素并不是個人生理的且可遺傳的特性的選擇,而是經(jīng)由模仿成功有效的制度和習慣所作出的選擇?！盵16]與達爾文生物進化論相反,經(jīng)濟學家提出,在社會進化中,起決定性作用的是制度。制度經(jīng)濟學家、諾貝爾獎獲得者諾斯在研究近代以來經(jīng)濟發(fā)展的動因時,得出的結(jié)論是近代經(jīng)濟增長的背后就是制度的變遷,“對經(jīng)濟增長起決定作用的是制度性因素而非技術(shù)性因素?！盵17]以科斯為代表的新制度學派認為:“由于存在交易成本,制度將影響到資源配置效率;市場失敗是存在的,但解決的關(guān)鍵在于制度安排;歷史上經(jīng)濟增長的源泉來自有效率的制度安排,不是傳統(tǒng)上認為的資本積累、技術(shù)進步等因素,資本積累和技術(shù)進步是經(jīng)濟增長的表現(xiàn);制度在經(jīng)濟運行中具有內(nèi)生性與稀缺性,經(jīng)濟增長的關(guān)鍵在于制度因素?！盵18]

制度不但保障自由競爭,同時保證競爭正義,因為并不是一切自由競爭都是正義的競爭,正義的市場競爭不是弱肉強食、自相殘殺,而是為了人人能夠共同生存、相互促進,整體發(fā)展、全面進步,它不是冷酷的、血腥的,而應是人道的博愛的[19]?！罢x的競爭要求的是‘優(yōu)勝劣存’,社會、政府應當給劣者提供基本的生存條件,保障劣者基本的人權(quán),關(guān)愛、救濟、扶助劣者,讓他們重整旗鼓,東山再起。”[20]自由競爭依靠市場法則來維持,而正義的競爭必須靠有意識的制度安排來保障,斯賓塞和達爾文的“自然選擇”理論只保證了競爭的自由,沒有對競爭正義做任何制度上的安排,而經(jīng)濟學家所發(fā)現(xiàn)和揭示的制度在經(jīng)濟增長過程中的作用為我們研究如何保證個體工商戶在殘酷的市場競爭中生生不息提供了解決方案,同時,也向我們展示:弱者的存在與發(fā)展才是衡量社會文明與進步的標志,“優(yōu)生劣存”比“優(yōu)勝劣汰”更富有人文主義精神和時代進步色彩。所以,個體工商戶數(shù)量減少或者逐步消失并不是經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果,而是社會及社會制度不夠人文關(guān)懷的體現(xiàn)。當然,我們并不是說有大量個體工商戶存在的社會就是一個好的社會,但至少我們可以肯定,沒有足夠數(shù)量中小企業(yè)、小商人活躍于其中的社會不是一個理想的社會,因為社會需要多元化,經(jīng)濟具有層次性。

(二)法律制度的缺失與冷漠對個體工商戶的傷害

上述分析可見,個體工商戶數(shù)量銳減不是經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果,也不能簡單地歸結(jié)為市場的沉浮,它有著深層次的體制性原因,更確切地說,個體工商戶數(shù)量銳減某種程度上是制度性缺陷和制度性冷漠帶來的結(jié)局。

眾所周知,個體工商戶產(chǎn)生于中國經(jīng)濟改革開放初期,改革開放的政策和商品經(jīng)濟的大潮造就了個體工商戶,成就了人們經(jīng)商致富的愿望,為創(chuàng)造財富、發(fā)家致富的夢想提供了土壤。當時的制度安排也完全契合了時代的要求,1982年 12月,全國人大五屆五次會議通過的《中華人民共和國憲法》第十一條規(guī)定:在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)個體勞動者個體經(jīng)濟,是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。1987年 11月,中共十三大提出了鼓勵發(fā)展個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的方針。1988年 4月,七屆人大一次會議通過憲法修正案,第十一條增加了“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充,國家保護私營經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益,對私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理”的條文,確立了私營經(jīng)濟的法律地位和經(jīng)濟地位。1987年的《民法通則》規(guī)定:“公民在法律允許的范圍內(nèi),依法經(jīng)核準登記,從事工商業(yè)經(jīng)營的,為個體工商戶?！蓖瑫r規(guī)定,個體工商戶的債務,“個人經(jīng)營的,以個人財產(chǎn)承擔;家庭經(jīng)營的,以家庭財產(chǎn)承擔”。除此之外,國務院還在 1987年發(fā)布了《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》,對個體工商戶的具體問題進行了規(guī)定。因此,在改革開放初期階段,國家對個體工商戶的政策及具體規(guī)定既符合當時的宏觀經(jīng)濟環(huán)境,又適應了個體工商戶的需要,為個體工商戶的發(fā)展提供了制度上的支持。

但是,當 1999年 3月全國人大九屆二次會議通過《中華人民共和國憲法修正案》明確規(guī)定“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟,是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”和 2004年 3月第十屆全國人民代表大會第二次會議通過《中華人民共和國憲法修正案》增加規(guī)定“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法權(quán)益和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展,并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”時,國內(nèi)經(jīng)濟環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了很大的變化,市場競爭日趨激烈,技術(shù)的日新月異、產(chǎn)品的更新?lián)Q代、工業(yè)化時代的低成本微利態(tài)勢威脅著這些對生存環(huán)境較為敏感的個體工商戶,同時,《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定的“個人獨資企業(yè)”、《公司法》規(guī)定的“一人公司”這些便捷、體面的企業(yè)形式的出現(xiàn)也對個體工商戶產(chǎn)生了極大的誘惑,改弦易轍成了他們必然的選擇。在這種情況下,相應的制度安排沒有作出迅速的反應,對個體工商戶保護和扶植的政策遲遲不見出臺,相反,對個體工商戶的稅費“掠奪”確是有增無減,個體工商戶的生存環(huán)境在市場經(jīng)濟逐漸發(fā)展后變得更加艱難。

根據(jù)“中國個體私營經(jīng)濟發(fā)展報告”,個體工商戶賴以生存和發(fā)展的外部環(huán)境主要存在以下幾個方面的問題:第一,存在不同程度上的觀念歧視現(xiàn)象,政策落實難以到位。如,在市場準入方面,行政審批過多過濫,而且存在人為的、模糊的障礙等。第二,政府管理體制尚未完全理順。政府部門對個體經(jīng)濟還在不同程度上存在多頭管理問題,部門之間交叉執(zhí)法,重復收費。第三,融資渠道狹窄、貸款困難。由于個體工商戶規(guī)模較小,缺乏不動產(chǎn)抵押,又難以找到擔保單位,再加上貸款額度較小,銀行發(fā)放貸款的交易成本較高,因此,較難獲得銀行信貸支持。第四,社會服務體系尚未健全和完善。個體工商戶由于規(guī)模小、技術(shù)落后,抗風險能力弱,需要政府和社會給予一定的扶助,但目前中國的商會和行業(yè)協(xié)會等中介組織的作用還沒有得到充分的發(fā)揮。第五,保護私人財產(chǎn)的法律制度不夠完善。雖然憲法已就保護私人合法財產(chǎn)做出法律規(guī)定,但配套的法規(guī)尚未制定或修改[21],雖然目前物權(quán)法已經(jīng)通過,但具體問題的落實還需要一定的時間。

審視個體工商戶的生存現(xiàn)狀及其數(shù)量銳減的事實,反思個體工商戶的經(jīng)濟政策、法律制度,我們會發(fā)現(xiàn)在個體工商戶問題上存在著嚴重的制度冷漠、制度缺失或制度供給不足問題。這一點,與國外在此方面相當完善的法律制度相比就可以窺見一斑。國外對小規(guī)模經(jīng)營者進行保護和扶植的法律制度,態(tài)度鮮明、制度完備,從基本原則到具體制度,方方面面,事無巨細,對小規(guī)模經(jīng)營者提供全方位的立體保護。如《日本商法典》第 8條規(guī)定“小商人”不需要商號,不必在商事登記簿上登記注冊,也不必制作商事賬簿,以此作為對一般商人進行規(guī)定的例外。日本的這一規(guī)定旨在使小商人不適用商法關(guān)于商人的一些較為嚴格的規(guī)定,目的在于使小商人的生產(chǎn)經(jīng)營更加方便。如果日本的這一規(guī)定已經(jīng)讓我們感到汗顏(因為我國個體工商戶要履行同其他企業(yè)一樣的工商登記、要有字號),那么,德國對小規(guī)模經(jīng)營者的保護就會更加使我們無地自容,他們甚至不將小規(guī)模經(jīng)營者視同為商人,以使其免受商法的束縛或約束。1998年《德國商法典》在頒布 100年之際進行了修改,刪除了關(guān)于小商人規(guī)定的條款,《德國商法典》第 2條規(guī)定,小規(guī)模經(jīng)營者可以自愿選擇通過在商事登記簿中進行登記而取得商人資格,這樣就使小規(guī)模經(jīng)營者有權(quán)利但無義務依關(guān)于商人商號登記的規(guī)定登記為商人。由于德國商法對于商人有一些限制性的嚴格要求,為了避免小規(guī)模經(jīng)營者因一時決策失誤將自己注冊成商人而不得不接受嚴格的商法,新的《德國商法典》賦予小規(guī)模經(jīng)營者在選擇登記為商人后又選擇通過注銷登記而放棄商人資格的權(quán)利,使其重新回到非商人狀態(tài) (經(jīng)營活動適用民法)。于是,小規(guī)模經(jīng)營者就成為可以隨時下車的“可為商人”或稱之為“持有返程車票”的“可為商人”[22],可見,修改后的《德國商法典》對小規(guī)模經(jīng)營者的關(guān)愛和照顧已經(jīng)無微不至。除此之外,西方國家還制定了一些特別的專門性的法律來保護小規(guī)模經(jīng)營者,如美國 1964年《機會均等法》,該法制定了一項新的計劃,這項計劃稱為“機會均等貸款”,旨在向小規(guī)模經(jīng)營者提供貸款擔保;意大利 1956年《手工業(yè)法》、日本《關(guān)于商工會及商會支持小規(guī)模事業(yè)者的法律》等等,其目的都旨在為小規(guī)模經(jīng)營者提供信貸扶植、技術(shù)創(chuàng)新資金支持、管理指導和信息咨詢服務等。反觀我國關(guān)于個體工商戶的法律規(guī)定,除《民法通則》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》的基本規(guī)定外,沒有對個體工商戶的稅收、融資、社會服務等做出必要的制度安排,工商管理費、市場管理費、年檢費和質(zhì)量檢驗費等等,讓個體工商戶不堪重負,零星的一點關(guān)于個體工商戶的優(yōu)惠政策還常常由于執(zhí)行部門的故意刁難而大打折扣。所以,制度冷酷和供給不足,應該是我國個體工商戶數(shù)量減少的主要原因。

三、個體工商戶對市場經(jīng)濟的價值

“個體戶”這個與改革開放同時伴生的新生事物,曾經(jīng)蘊藏著一個時代所釋放出的創(chuàng)富激情。但在市場經(jīng)濟的大潮之中,現(xiàn)在“個體戶”卻成為一個日漸式微的詞匯。難道是成熟的市場經(jīng)濟不再需要“個體戶”了嗎[23]?“沒有地位、沒有尊嚴”的個體工商戶是否還值得我們投入太多的社會關(guān)注?

(一)個體工商戶的存在——經(jīng)濟自由思想的展現(xiàn)與弘揚

經(jīng)濟自由主義,一直與國家干預主義遙相呼應、此消彼長,經(jīng)濟學、哲學、甚至法學研究從來沒有將它們脫離于自己的視線。經(jīng)濟自由主義雖然在不同的時代由于經(jīng)濟形勢的不同而受到了不同的對待,但經(jīng)濟自由主義的合理內(nèi)核始終受到人們的關(guān)注與重視,即便是在國家干預主義盛行的年代,經(jīng)濟自由主義的合理之處也仍然是推動經(jīng)濟發(fā)展、歷史進步的巨大動力。個人主義是經(jīng)濟自由主義的基礎(chǔ)與核心,無論是 18世紀的亞當·斯密還是 19世紀的門格爾還是 20世紀的哈耶克,他們都在不同程度上推崇個人理性在經(jīng)濟發(fā)展中的作用,“由基督教和古典哲學提供基本原則的個人主義,在文藝復興時代第一次得到了充分的發(fā)展,此后逐漸成為和發(fā)展為我們所了解的西方文明。這種個人主義的基本特點就是把人‘當作’人來尊重,也就是承認在他自己的范圍內(nèi),縱然這個范圍可能被限制得很狹窄,他的觀點和愛好是至高無上的,也就是相信人應能發(fā)展自己個人的天賦和愛好”[24]。在自由競爭中個人理性生成了無比良好的自發(fā)秩序,“整個經(jīng)濟活動的秩序是如何實現(xiàn)的:這個過程運用了大量的知識,但這些知識并不是集中在任何單個人腦中的知識,而僅僅是作為不計其數(shù)的不同的個人分立的知識而存在”[25]。經(jīng)濟自由主義體現(xiàn)了對個人的崇拜和對個人理性的尊重,描述與論證了個人在經(jīng)濟活動中的作用與影響,經(jīng)濟自由主義的這種思想觀雖然在不同的歷史時期受到了來自于官方的不同對待,但是,個人、個人理性在經(jīng)濟發(fā)展中的作用是不可替代的,也是不可或缺的。

我國個體工商戶的出現(xiàn)雖然不是經(jīng)濟自由主義的產(chǎn)物,但與國家干預主義的淡化或弱化是有必然聯(lián)系的,可以說是推翻“大一統(tǒng)”經(jīng)濟的一種宣示性的標志,因此,在某種程度上展現(xiàn)了經(jīng)濟自由主義的思想。個體工商戶的存在與發(fā)展是經(jīng)濟自由思想的弘揚與展現(xiàn),個體工商戶的存在代表的是一種弱勢經(jīng)濟力量的被呵護,是社會包容精神的展現(xiàn);個體工商戶自由設立、自主經(jīng)營,以其不受外來干預的個人理性參與社會生產(chǎn),這一過程會將經(jīng)濟自由主義的風氣和慣性思維傳遞和滲透到國家的經(jīng)濟生活,以此制衡非理性的“君主們極易陷于錯誤,要行之得當,恐不是人間智慧或知識所能做到的”國家干預主義,因此,個體工商戶的存在是經(jīng)濟自由思想的展現(xiàn)與弘揚。

(二)個體工商戶的發(fā)展——經(jīng)濟民主理念的現(xiàn)實體現(xiàn)

民主本身雖然不是目的,但是作為實現(xiàn)目的的“最佳方法”,民主受到了來自于各個方面的關(guān)注。民主(Democracy)一詞,最早是由古希臘學者希羅多德使用的,現(xiàn)如今,無論是在政治領(lǐng)域還是在經(jīng)濟領(lǐng)域,民主都是一種崇高的境界,只有通過它才可以到達理想的彼岸。民主是一種制度,民主是一種程序,在政治領(lǐng)域是為了防止專制和獨裁,在經(jīng)濟領(lǐng)域是為了實現(xiàn)經(jīng)濟自由和經(jīng)濟平等。傳統(tǒng)民主理論對民主的研究僅限于政治民主,對經(jīng)濟民主少有提及,近年來關(guān)于經(jīng)濟民主的研究越來越多,“經(jīng)濟民主是民主從政治領(lǐng)域向非政治領(lǐng)域延伸,是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求”[26]?！懊裰髦阅軌蜻M入經(jīng)濟領(lǐng)域,是因為民主內(nèi)含有促進經(jīng)濟增長的積極因素,即民主是一種有效的社會組織方式,是一種能夠發(fā)掘人的潛力的最好手段,其價值觀具有鼓動自由和充分的交流、通過達成共識以解決沖突、尊重人的需求和特性等內(nèi)容?！盵27]“如在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)民主受到排斥,在其他領(lǐng)域內(nèi)民主會更易于受到限制和排斥,因為民主進程的習慣是不管人為的論題界限的?！盵28]但是,關(guān)于什么是經(jīng)濟民主,學者們見仁見智,美國科恩教授關(guān)于經(jīng)濟民主的認識與馬克思主義者就完全不同[29],科恩認為:“‘經(jīng)濟民主’是指經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的民主。當社會成員有權(quán)力選擇他們所要追求的經(jīng)濟目標及達到這些目標的經(jīng)濟手段時,就算有了經(jīng)濟民主?！盵30]無論如何給經(jīng)濟民主下定義,經(jīng)濟民主都離不開以下幾個方面的內(nèi)容:第一,經(jīng)濟民主主張經(jīng)濟權(quán)力分散化,反對經(jīng)濟權(quán)力過度集中。經(jīng)濟民主是作為經(jīng)濟專制的對立物,各種行政壟斷和經(jīng)濟壟斷都與經(jīng)濟民主不能兼容,經(jīng)濟權(quán)力分散化意味著市場主體均享有公平競爭的權(quán)利和機會。第二,經(jīng)濟民主意味著主體多元化,主體多元化是市場經(jīng)濟的生命,是經(jīng)濟繁榮的基礎(chǔ),如果經(jīng)濟力量過度集中于少數(shù)人手中,那么經(jīng)濟的潛在活力就會受到威脅。經(jīng)濟民主的這些基本理念對于個體工商戶來講如同水對于魚,只有在經(jīng)濟民主的理念與框架內(nèi),個體工商戶才有生存與發(fā)展的空間,同樣,個體工商戶如果能夠蓬勃發(fā)展,那么,這個社會一定是一個經(jīng)濟民主充分發(fā)展的社會。

(三)個體工商戶的存在與發(fā)展——社會和諧理想的現(xiàn)實保障

黨的十六屆四中全會《決定》提出“構(gòu)建社會主義和諧社會”的重要理論,《中共中央關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設的決定》指出:形成全體人民各盡其能、各得其所而又和諧相處的社會,是鞏固黨執(zhí)政的社會基礎(chǔ)、實現(xiàn)黨執(zhí)政的歷史任務的必然要求。要適應我國社會的深刻變化,把和諧社會建設擺在重要位置,注重激發(fā)社會活力,促進社會公平和正義,增強全社會的法律意識和誠信意識,維護社會安定團結(jié)。社會主義和諧社會要求民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處。個體工商戶的存在與發(fā)展體現(xiàn)了社會主義和諧社會的理念與總體要求。據(jù)不完全統(tǒng)計,從 1998年全國再就業(yè)工作會議以來至 2005年的 7年多的時間里,全國個體私營經(jīng)濟共吸納下崗失業(yè)人員 1605萬人;個體私營經(jīng)濟已成為當前社會就業(yè)和國企下崗失業(yè)人員實現(xiàn)再就業(yè)的主要渠道,為維護社會穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用;近年,個體私營經(jīng)濟實現(xiàn)社會消費品零售額占全國總額的比重一般都在 50%左右 (有關(guān)部門統(tǒng)計為 60%以上),大大繁榮了市場,滿足了人們在物質(zhì)文化生活等多方面的需求;“十五”期間,全國私營企業(yè)和個體工商戶共上繳國家稅收 13272.6億元,年均稅收占稅收總額的 12%。個體私營企業(yè)的早期創(chuàng)業(yè)者是中國社會主義市場經(jīng)濟的先行者,正是他們在艱苦條件下的偉大實踐,促進了中國社會主義市場經(jīng)濟的建立和完善[31]。

個體工商戶的存在與發(fā)展,不但關(guān)系到社會主義市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展,而且直接關(guān)系到社會主義和諧社會的建立和穩(wěn)定,因為個體工商戶遍布社會各個領(lǐng)域,涉及生產(chǎn)、生活各個方面,是基層社會群體的代表,是底層經(jīng)濟活動的參與者,個體工商戶的存在與發(fā)展表明了社會生存環(huán)境的寬容與包容,能夠充分說明民主法治、公平正義、誠信友愛的社會和諧理念在現(xiàn)實社會的踐行,能夠反映政治國家對市民社會的尊重與保障;個體工商戶的存在與發(fā)展使市場主體多元化,從而使競爭方式、生產(chǎn)方式等多樣化,不但保障了個體工商戶的生存權(quán)與發(fā)展權(quán),而且還能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟和諧,促進社會財富的積累,從根本上保證社會充滿活力、安定有序,因此,關(guān)注個體工商戶的生存與發(fā)展,是構(gòu)建和諧社會的現(xiàn)實保障。

四、個體工商戶的法律對待

(一)正視現(xiàn)實

曾幾何時,個體工商戶這一群體引起了人們一絲絲反感和擔憂,因為個體工商戶在存在與發(fā)展過程中出現(xiàn)了太多的不盡如人意之處,他們偷稅漏稅、浪費資源、污染環(huán)境、規(guī)避法律、偷工減料等等,這一切似乎與他們所處的社會地位、所從事的低端產(chǎn)品供給、甚至所受到的教育等因素密切相關(guān),似乎他們的身份注定了他們的行為,機會主義、唯利是圖似乎與他們有著不解之緣,人們在偏見與傲慢中審視著他們,在離不開他們的時候反感他們,在無時無刻不接受他們產(chǎn)品與服務的時候痛恨他們。是誰成就了他們?nèi)绱藢擂蔚牡匚?也許需要反思的不僅僅是個體工商戶。

脫胎與成長于計劃經(jīng)濟時期的人們對于市場經(jīng)濟的本質(zhì)屬性以及推動市場經(jīng)濟向前發(fā)展的動力也許有一個漸進的理解與接受的過程,在這一過程中對新的處世哲學和行為方式的容納與接受是一個非常痛苦的過程,事實上,只有在觀念和認識上接受與理解市場經(jīng)濟的人才能夠真正實現(xiàn)從計劃經(jīng)濟的人到市場經(jīng)濟的人的蛻變,對個體工商戶的認識即是如此。個體工商戶是市場經(jīng)濟中的人,機會主義行為、唯利是圖以及謀取利潤最大化是個體工商戶無可厚非的本能,在真正的市場經(jīng)濟中,這種本能不僅僅是個體工商戶才有,而是一切市場主體都應當無條件具備的本能,幾乎是以亞當·斯密為代表的歷代思想家、哲學家、經(jīng)濟學家都能夠證明正是這種本能在推動著市場經(jīng)濟的發(fā)展。黑格爾將人的欲望和利益作為人的行動的內(nèi)在驅(qū)動力,同時也是推動人類歷史進步的力量,他提出:“有人以為,當他說人本性是善的這句話時,是說出了一種很偉大的思想;但是他忘記了,當人們說人本性是惡的這句話時,是說出了一種更偉大得多的思想。”[32]恩格斯對于黑格爾的觀點曾這樣評價道:“在黑格爾那里,惡是歷史發(fā)展的動力的表現(xiàn)形式?！侨说膼毫拥那橛澯蜋?quán)勢欲成了歷史發(fā)展的杠桿?！盵33]為什么個人的貪欲和自私自利能夠推動歷史的進步,亞當·斯密對此問題的研究可謂經(jīng)典:“確實,他通常既不打算促進公共的利益,也不知道他自己是在什么程度上促進那種利益?！皇潜P算他自己的安全;由于他管理產(chǎn)業(yè)的方式目的在于使其生產(chǎn)物的價值能達到最大限度,他所盤算的也只是他自己的利益。在這場合,像在其他許多場合一樣,他受一只看不見的手的指導,去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為事非出于本意,就對社會有害。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”[34]人的自私自利的本性如何推動社會的進步,在歷代思想家、哲學家那里已經(jīng)有了足夠的充分的論證,需要說明的是,并非人具有利己心和貪欲就是道德敗壞,人的利己心與他具有高尚的情懷并不矛盾?！耙粋€可能懷有高尚仁愛情懷的人,但不等于說他就愿意以低于市場的價格出賣其商品,或以高于市場的價格購買商品?！盵35]當我們能夠清楚地認識到這一點,個體工商戶在市場經(jīng)濟中的表現(xiàn)和所作所為就足可以得到我們的理解,雖然我們不能斷言人的本性是善還是惡、人的行為動機是利己還是利他,但是,對人的本性進行全面的理解和認識會合理地指導我們客觀地看待事物,指引我們設計正確的法律制度,將無論是善還是惡、是利己還是利他的行為規(guī)范到有利于促進社會發(fā)展的軌道上。正如哈耶克所言:“真正的問題不在于人類是否由自私的動機所左右,而在于要找到一套制度,從而使人們能夠根據(jù)自己的選擇和決定其普遍行為的動機,盡可能地為滿足他人的需要貢獻力量。”[36]

(二)保護與扶植

每一個時代都有自己的公平觀和正義觀,立足于農(nóng)業(yè)社會的抽象的主體平等觀念在工業(yè)社會受到了挑戰(zhàn),區(qū)分市場主體的不同情況,根據(jù)其“身份”進行區(qū)別對待,以體現(xiàn)出對弱勢群體的特殊保護,已經(jīng)成為現(xiàn)代法律令人驕傲的進步,法學界將這種現(xiàn)象稱為“從契約到身份”。斯賓塞的社會自然進化思想和社會達爾文主義在人類社會進入 20世紀以后走向了極端,出現(xiàn)了“只有少數(shù)人進化而大多數(shù)人退化”的“自然進化”。如果沒有“國家之手”強有力的保護和扶植,個體工商戶必然會被“優(yōu)勝劣汰”和“適者生存”的自然進化法則進化淘汰。因為個體工商戶無論從哪一個角度講,都屬于弱勢群體,無論是從技術(shù)還是從規(guī)模,都不占有優(yōu)勢,如果將他們與其他市場主體平等對待,任由“競爭機制”發(fā)揮作用,任由市場宰割,那么等待我們的可能就是大企業(yè)和少數(shù)寡頭對經(jīng)濟的壟斷或獨占了。經(jīng)濟的發(fā)展要求市場主體多元化,而市場主體多元化既需要對市場主體的平等保護,又需要對市場主體區(qū)別對待,沒有區(qū)別的平等只能是形式意義上的平等,形式意義上的平等不可能實現(xiàn)真正的正義。這一點,羅爾斯的正義論已經(jīng)給予充分的說明,眾所周知,羅爾斯的正義原則主要有兩個方面,“第一個原則:每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權(quán)利。第二個原則:社會的和經(jīng)濟的不平等應這樣安排,使它們被合理地期望適合于每一個人的利益;并且依系于地位和職務向所有人開放”[37]。第一個原則為“平等原則”,第二個原則是“差別原則”,差別原則是羅爾斯公平正義理論的核心,按照羅爾斯的觀點,所有的社會財富和收入都應該受到平等的分配,但完全平等是不可能的,在經(jīng)濟和社會的不平等條件下,社會經(jīng)濟制度就必須依照“差別原則”來安排,必須使人們能合理地得到對每個人都有利的期待,最大限度地照顧最小受惠者的最大利益,即任何不平等的安排都必須適合于“最少受惠者”的最大利益。個體工商戶問題在市場經(jīng)濟中單靠市場機制是不能解決的,需要通過外力作用為個體工商戶的發(fā)展創(chuàng)造條件。

(三)規(guī)范與引導

“從純粹經(jīng)濟學角度看,在任何貿(mào)易或交易中,個人參與者總有一種要掩飾、隱瞞、欺騙和違約的追求和私利的動機。法律、習俗、傳統(tǒng)和道德,都是用來設計或涉及到對這種短期追求私利行為進行約束或控制的。唯有這些制度約束運行有效,從市場過程中出現(xiàn)的自然秩序才能使不同的個人評價達到極大化。”[38]對于個體工商戶,法律除了要對其進行保護和扶植外,更重要的是要對其進行規(guī)范和引導。因為個體工商戶其行為動機在于實現(xiàn)個人利益最大化,而個人利益最大化未必導致社會利益最大化,這已經(jīng)被亞當·斯密以后的經(jīng)濟學家不斷證明。個體工商戶在追逐私利的過程中,可能會損害他人的利益,損害社會利益,甚至踐踏人間的法律,在這種情況下,需要法律對其行為進行規(guī)范和引導。個體工商戶具有較重的自私傾向,機會主義、唯利是圖始終伴隨其左右,法律不應試圖對其進行感化教育或試圖矯正,“只要對人的本性略知一二,我們就會相信,就人類的絕大多數(shù)而言,利益是指導原則;幾乎每一個人都或多或少受到利益的影響。公德心可能一時的或在特定的情況下促使人們遵守純粹無私的準則,但它們本身還不足以自行產(chǎn)生對社會責任的高尚要求和對義務的持久遵從。幾乎沒有什么人會為了公益而一再犧牲一切看得見的私益或?qū)嵒?為此而大聲疾呼人性墮落是徒勞的。任何體制,若不是建立在根據(jù)這些準則所推定的真理之上,就不可能成功”[39]。個體工商戶的趨利性和自私心并不總是壞事,法律對其進行正確的規(guī)范和引導,會使他們在趨利和利己的同時實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展、社會進步。規(guī)范和引導需要相應的制度構(gòu)建,個體工商戶制度的設計應該考慮個體工商戶的現(xiàn)狀與本質(zhì),實現(xiàn)制度供給與制度需求均衡。

[1]2006年 8月 21日《人民日報》.

[2]馬長山,錢福臣,唐永春.法理學問題研究[M].哈爾濱:黑龍江人民出版社,2001.15.

[3]秦國榮.市民社會與法的內(nèi)在邏輯[M].北京:社會科學文獻出版社,2006.401,416.

[4]郭志祥.法治文明與商人階層[J].法學,2003, (2).

[5][7][8]袁祖社.權(quán)力與自由[M].北京:中國社會科學出版社,2003.154,114,27.

[6]唐力行.商人與中國近代社會[M].北京:商務印書館,2003.14.

[9]鄧正來,[英 ]J.C.亞歷山大.國家與市民社會[M].北京:中央編譯出版社,2002.39.

[10]王石川.個體戶消亡是市民社會的隱痛[J].觀察與思考,2006,(17).

[11]胡添翼.個體戶減少的另類解讀[N].新京報, 2006-12-21.

[12][14]鄭之杰,吳振國,劉學信.中小企業(yè)法研究[M].北京:法律出版社,2002.81.

[13]吳振國.西方發(fā)達國家企業(yè)法律制度概觀[M].北京:中國法制出版社,1999.36.

[15]施瓦茨.美國法律史[M].北京:中國政法大學出版社,1997.308.

[16][英]F.A.馮 .哈耶克.自由秩序原理 (上卷) [M].上海:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1997. 68;宮敬才.經(jīng)濟個人主義的哲學研究.中國社會科學出版社,2004.372.

[17][美]道格拉斯 .C.諾斯.經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷[M].上海:上海三聯(lián)出版社,1995;錢弘道.法律的經(jīng)濟分析[M].北京:清華大學出版社, 2006.26.

[18]錢弘道.法律的經(jīng)濟分析[M].北京:清華大學出版社,2006.37.

[19][20]邱本.自由競爭與秩序調(diào)控[M].北京:中國政法大學出版社,2001.315,316.

[21][31]中華全國工商業(yè)聯(lián)合會,黃孟復、胡德平.中國民營經(jīng)濟發(fā)展報告[M].北京:社會科學文獻出版社,2006.97-99,95-97.

[22]范健.德國商法——傳統(tǒng)框架與新規(guī)則[M].北京:法律出版社,2003.119.

[23]吳學安.“個體戶”銳減緣于制度保障的缺失[J].經(jīng)濟導刊,2006,(11).

[24][奧]哈耶克.通向奴役的道路[M].北京:商務印書館,1962.19.

[25]鄧正來.自由與秩序[M].江西:江西教育出版社,1998.10.

[26]漆多俊.經(jīng)濟法論叢[M].北京:中國方正出版社,1999.579.

[27][美 ]理查德 .H.弗蘭克.產(chǎn)業(yè)民主與趨同對經(jīng)濟的影響:主要工業(yè)國家的比較分析[J].梁能.公司治理結(jié)構(gòu):中國的實踐與美國的經(jīng)驗.中國人民大學出版社,2000.63-64.

[28][30][美 ]科恩.論民主[M].北京:商務印書館,1988.118,117-118.

[29][美 ]科恩.論民主 [M].北京:商務印書館, 1988.113.

[32][33]馬克思恩格斯選集 (第四卷)[M].北京:人民出版社,1995.237,237.

[34]亞當·斯密.國民財富的性質(zhì)和原因的研究(下卷)[M].郭大力等譯.北京:商務印書館, 1974.27.

[35]余章寶,楊玉成.經(jīng)濟學的理解與解釋[M].北京:社會科學文獻出版社,2005.89.

[36]魏建,黃立君,李振宇.法經(jīng)濟學:基礎(chǔ)與比較[M].北京:人民出版社,2004.101.

[37][美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.北京:中國社會科學出版社,1988.60-61.

[38]郭志祥.法治文明與商人階層[J].法學,2003, (2).

[39][美]華盛頓.華盛頓文集[J].潘偉杰.制度、制度變遷與政府規(guī)制研究[M].上海:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2005.導論.