王 杰/文

近年來，在我國針對視頻分享網(wǎng)站的版權(quán)訴訟一直不斷。筆者綜合考察了一系列相關(guān)案件后，發(fā)現(xiàn)如何確定視頻分享網(wǎng)站是否明知或應(yīng)知侵權(quán)視頻的存在一直是此類訴訟中的核心問題。目前，我國幾大視頻分享網(wǎng)站在進(jìn)行欄目設(shè)計時都將影視頻道單獨作為一欄，很多法院以此為由認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳侵權(quán)影視作品的行為負(fù)有過錯。筆者認(rèn)為，法院這一做法并未綜合考慮認(rèn)定主觀過錯的各項要素，過分夸大了影視分欄在認(rèn)定主觀過錯中的地位，因而是不可取的?；诖?，筆者將通過分析“鳳穿牡丹”案來詳細(xì)闡明法院這一傾向之謬誤所在，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步探討應(yīng)當(dāng)如何確定判斷主觀過錯的標(biāo)準(zhǔn)，以便為我國法院在日后審理此類案件時提供適當(dāng)?shù)闹敢?/p>

一、“鳳穿牡丹”案簡介

“鳳穿牡丹”案的原告為上海觀視文化傳播有限公司，其享有涉案作品《鳳穿牡丹》在大陸地區(qū)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；被告為上海全土豆網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，其是視頻分享網(wǎng)站——土豆網(wǎng)的運營商。原告發(fā)現(xiàn)被告運營的土豆網(wǎng)中存在《鳳穿牡丹》的侵權(quán)視頻，經(jīng)過公證后將被告訴上法庭。一審法院經(jīng)過審理后認(rèn)為，被告作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任需從其主觀過錯方面進(jìn)行判斷，如果被告對其用戶的侵權(quán)行為在主觀上是明知或應(yīng)知的，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。由于被告將原創(chuàng)作品與影視作品分設(shè)為不同的頻道，而通常情況下相關(guān)權(quán)利人不會將花費巨資拍攝的影視作品免費發(fā)布到網(wǎng)上，因此，被告對用戶上傳至其網(wǎng)站上的影視作品應(yīng)盡較高的審查注意義務(wù)。本案中，被告怠于行使該審查義務(wù)，放任侵權(quán)行為的發(fā)生，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二審法院亦認(rèn)為該案的核心是判斷被告對其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存在涉案視頻《鳳穿牡丹》是否有過錯，而過錯之有無可通過考察被告對損害結(jié)果的預(yù)見和預(yù)防兩方面來判定。本案中，被告應(yīng)當(dāng)能預(yù)見到影視作品的相關(guān)權(quán)利人通常不會將其作品免費在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布，既然被告專門向用戶提供了上傳影視作品的存儲空間，則應(yīng)當(dāng)在前述預(yù)見的基礎(chǔ)上，采取必要的措施防止影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受到侵害，但被告怠于履行該義務(wù)，因而對侵權(quán)行為的發(fā)生存在主觀過錯，需承擔(dān)賠償責(zé)任。1.參見上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民五（知）終字第20號民事判決書。比較一審、二審法院的判決，可以發(fā)現(xiàn)被告在其經(jīng)營的視頻分享網(wǎng)站上將影視單獨設(shè)為一欄是一審、二審法院認(rèn)定被告對侵權(quán)行為的發(fā)生存在主觀過錯的關(guān)鍵原因。要辨明法院這一觀點合理與否，筆者認(rèn)為，探究專設(shè)影視頻道的行為究竟應(yīng)當(dāng)給視頻分享網(wǎng)站帶來什么樣的義務(wù)是關(guān)鍵。

二、影視專欄帶來的審查義務(wù)之批駁

通覽判決書全文，筆者發(fā)現(xiàn)法院在闡述被告土豆網(wǎng)應(yīng)當(dāng)就用戶上傳的影視作品承擔(dān)何種義務(wù)時混合使用了“審查注意義務(wù)”、“審查義務(wù)”、“注意義務(wù)”、“一般注意義務(wù)”等表述，且二審法院在論證被告主觀上存在過錯時，認(rèn)為被告在網(wǎng)站中專門開設(shè)了影視頻道，除發(fā)布了禁止上傳未經(jīng)授權(quán)的影視作品的聲明外，沒有采取諸如網(wǎng)絡(luò)實名、提交權(quán)利證明或其他任何有效防止侵權(quán)視頻上傳的措施，因而違反了注意義務(wù)。2.同前注1。很明顯，法院在本案中將視頻分享網(wǎng)站應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)完全等同于審查義務(wù)。目前，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都明確規(guī)定，包括視頻分享網(wǎng)站在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有主動審查其用戶行為的義務(wù)，如美國DCMA 512(m)(1)規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)控其所提供的服務(wù)與積極發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的義務(wù)，除非是為了與標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施保持一致”，3.17 USC 512(m)(1).歐盟、澳大利亞和新加坡等亦有類似規(guī)定。4.Directive 2000/31/EC,Article 15(1);Copyright Legislation Amendment Act 2004;Copyright Act 193A(3)(a).因此，雖然我國頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)審查義務(wù)，但歐美這些引領(lǐng)版權(quán)強保護(hù)潮流的國家尚且如此“縱容”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，我國更不應(yīng)當(dāng)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商施加過重的審查義務(wù)，此觀點也已經(jīng)成為學(xué)界共識。但是，是否會因為所謂“用戶上傳影視作品未經(jīng)授權(quán)的概率極大”而導(dǎo)致視頻分享網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)對其專設(shè)的影視頻道承擔(dān)審查義務(wù)呢？筆者認(rèn)為不可。理由如下：

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商——性質(zhì)考察

在版權(quán)領(lǐng)域，審查義務(wù)一直是對傳統(tǒng)出版商的要求，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。這表明出版商在出版書籍之前，應(yīng)當(dāng)對出版內(nèi)容是否侵權(quán)、署名人是否為作者、稿件來源是否合法等進(jìn)行審查。同時《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條也規(guī)定，出版者對其出版行為的授權(quán)、稿件來源和署名、所編輯出版物的內(nèi)容等未盡到合理注意義務(wù)的，依據(jù)《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，承擔(dān)賠償責(zé)任。比較《著作權(quán)法》的規(guī)定和最高院的解釋，可以認(rèn)定，對于傳統(tǒng)出版商而言，其應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)即是審查義務(wù)。

按性質(zhì)劃分，出版商應(yīng)當(dāng)屬于內(nèi)容提供商，內(nèi)容提供商的重要特質(zhì)是其根據(jù)自身的需要對傳播的內(nèi)容進(jìn)行審核、篩選，因而當(dāng)其傳播的內(nèi)容侵犯了他人的版權(quán)時，其必須要承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些經(jīng)營者繼續(xù)從事內(nèi)容服務(wù)，如新浪、搜狐、網(wǎng)易等門戶網(wǎng)站仍然根據(jù)自身的需要搜集、整理、篩選、發(fā)布信息，繼續(xù)扮演內(nèi)容提供商的角色；而有些經(jīng)營者則另辟蹊徑——提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，這些經(jīng)營者自身不向公眾提供任何信息，只為其用戶通過網(wǎng)絡(luò)傳輸信息提供方便，視頻分享網(wǎng)站運營商即屬于此類經(jīng)營者。

筆者認(rèn)為，內(nèi)容提供商與服務(wù)提供商是否對其傳播的內(nèi)容承擔(dān)審查義務(wù)是由其性質(zhì)決定的。內(nèi)容提供商根據(jù)自身的需要定制其傳播的內(nèi)容，該運營特點決定其必須事先對傳播的內(nèi)容進(jìn)行審查；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在信息傳輸過程中則必須保持被動性，僅能根據(jù)用戶的指令傳播信息，若其主動對傳播的信息進(jìn)行審查、篩選，則足以認(rèn)定傳播何種信息受其意志支配，此時，其已不再是一個單純的信息傳輸者，在性質(zhì)上已轉(zhuǎn)化為內(nèi)容提供商。美國眾議院在其提交的DCMA立法報告中指出，制定DCMA是為了在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中保障版權(quán)順利實施的同時，能夠讓服務(wù)提供商免于因被動的、自動的傳輸行為承擔(dān)侵犯版權(quán)的責(zé)任，在該傳輸過程中，服務(wù)提供商的系統(tǒng)僅僅是無意中執(zhí)行了由用戶觸發(fā)的傳播信息的技術(shù)過程。5.H.R.Conf.Rep.No.105-796,at 72.眾議院的這段精辟論述在美國司法實踐中多次被引用作為裁判的依據(jù)之一，如ALS Scan v.Remarq Communities案6.ALS Scan v.Remarq Communities,239 F.3d 619,at 625.、Perfect 10 v.CCBILL and LLC案7.Perfect 10 v.CCBILL and LLC,340 F.Supp.2d 1077,at 1086.和Costar Group v.Loopnet案8.Costar Group v.Loopnet,164 F.Supp.2d 688,at 700.。由此可見，被動性是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的本質(zhì)屬性，也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能享受“避風(fēng)港”的根本原因。若要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)審查義務(wù)，無異于迫使其集體轉(zhuǎn)行成為內(nèi)容提供商。

在“鳳穿牡丹”案中，土豆網(wǎng)作為一家視頻分享網(wǎng)站，在性質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不需要對其用戶上傳的視頻進(jìn)行審查。土豆網(wǎng)運營商專設(shè)影視頻道的做法并未改變其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的性質(zhì)，因為影視頻道中的視頻仍是由用戶自由上傳，土豆網(wǎng)運營商在信息傳播中的被動地位沒有變。故本案中，法院要求被告土豆網(wǎng)對影視頻道承擔(dān)審查義務(wù)的做法不妥。

（二）審查不能——能力考察

各國立法者規(guī)定視頻分享網(wǎng)站等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)控、審查其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的義務(wù)，一方面是由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在運營中的被動性，另一方面也是由于要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商審查其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)缺乏現(xiàn)實可能性。網(wǎng)絡(luò)上的信息繁多而龐雜，出于提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率的需要（效率乃網(wǎng)絡(luò)發(fā)展繁榮之根本優(yōu)勢），不可能對每條信息都花很長時間進(jìn)行審核，而“考慮到對所有侵權(quán)因素是否存在進(jìn)行判斷是如此之難，這些因素包括誰是真正的版權(quán)人、是否存在許可以及長期困擾版權(quán)界的合理使用等問題”9.Melville B.Nimmer,David.Nimmer,Nimmer on copyright2B.04[A][1],published by Matthew Bender&Company, Inc.at 12B-03.，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行審查著實是不切實際的。在“鳳穿牡丹”案中，二審法院也意識到這個問題，認(rèn)為 “如果從互聯(lián)網(wǎng)上信息傳播的一般現(xiàn)狀來看，由于信息類型的多樣性、信息來源的復(fù)雜性、網(wǎng)絡(luò)用戶的不特定性等因素的存在，提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的確難以預(yù)見網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的作品究竟是否為其個人所創(chuàng)造的作品、是否屬于獲得授權(quán)或者依法可以進(jìn)行合理使用的作品。”10.同前注1。不過二審法院接著話鋒一轉(zhuǎn)，認(rèn)為“如果具體到影視作品的傳播，這種不可預(yù)見性就極大地降低了?！?1.同前注1。那么，視頻分享網(wǎng)站是否真的對影視作品具有很強的控制力呢？筆者認(rèn)為，事實并非如此，理由如下：

首先，影視作品的版權(quán)關(guān)系十分復(fù)雜。影視作品的原始版權(quán)人通常出于利潤最大化的目的，將作品授權(quán)他人利用，如授權(quán)他人制作DVD、在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播等等。這意味著對影視作品享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的人很有可能不是制片人（原始版權(quán)人），而且著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無需登記，只需當(dāng)事人之間達(dá)成合意即可，因而確定相關(guān)權(quán)利的真正享有者對視頻分享網(wǎng)站運營商來說著實不易，更不用說確定某視頻是否侵權(quán)了。

其次，匿名注冊制使上傳的影視作品版權(quán)歸屬難上加難。匿名注冊制是當(dāng)前在網(wǎng)絡(luò)上通行的注冊制度，其最大的意義在于能保護(hù)網(wǎng)民的隱私，網(wǎng)絡(luò)的繁榮在一定程度上得歸功于此項制度。匿名注冊制意味著用戶在進(jìn)行注冊時不需要提供真實的身份材料，這使得視頻分享網(wǎng)站運營商在判定用戶上傳的視頻是否侵權(quán)時難上加難，因為其無法確定視頻的上傳者是否為權(quán)利人。影視作品都有一定的檔期，在這段檔期過后，該影視作品的市場價值便很小了，故版權(quán)人很有可能主動將其作品上傳到視頻分享網(wǎng)站上以擴大該作品的影響力。

最后，用戶的上傳量巨大。目前，土豆、優(yōu)酷、我樂等視頻分享網(wǎng)站上存儲了大量用戶上傳的視頻，而且視頻數(shù)量還在不斷增加。據(jù)統(tǒng)計，土豆網(wǎng)每天面臨的視頻上傳量為3萬多，其中上傳到影視頻道的亦為數(shù)不少，要求視頻分享網(wǎng)站的運營商對如此多的視頻進(jìn)行人工審查是不現(xiàn)實的，也是不經(jīng)濟(jì)的。

要求其采取技術(shù)過濾措施在理論上是可行的方法。不過，近來由于技術(shù)保護(hù)措施在實施的過程中經(jīng)常導(dǎo)致?lián)p害消費者利益、阻礙科學(xué)研究以及抑制合理使用等不良后果，各國立法者傾向于要求技術(shù)保護(hù)措施達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)方可實施。DCMA就規(guī)定了 “標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”（standard technical measure），該保護(hù)措施需符合以下三個條件：1.根據(jù)版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間達(dá)成的廣泛一致開發(fā)出來的，且該一致須在一個公開、公平、自愿的前提下達(dá)成；2.有合理的、非歧視性的條款，并適用于任何人；3.沒有迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)實質(zhì)性的成本，或使他們的系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)承受實質(zhì)性的負(fù)擔(dān)。且規(guī)定在該種技術(shù)保護(hù)措施出現(xiàn)之前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)監(jiān)控其所提供的服務(wù)與積極發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的義務(wù)。12.17 USC 512(i)(2),17 USC 512(m)(1).其它發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，如新加坡的規(guī)定與美國法一致；13.Copyright Act 193A(3)(a),(1)(b).其中193A(3)(a)規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有普遍監(jiān)控義務(wù)，193A(1)(b)規(guī)定的是“標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”應(yīng)當(dāng)符合的條件，用語跟美國法幾乎一樣。澳大利亞規(guī)定了 “行業(yè)密碼”（industry code），14.Copyright Legislation Amendment Act 2004.實質(zhì)上就是標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施；歐盟的電子商務(wù)指令也規(guī)定應(yīng)當(dāng)鼓勵信息社會中不同的利益團(tuán)體在自愿的前提上開發(fā)出識別和保護(hù)版權(quán)的技術(shù)措施。15.Directive 2000/31/EC,(40).從目前的情況來看，尚無此種能夠協(xié)調(diào)各方利益的技術(shù)過濾措施誕生。

綜合以上三點原因，筆者認(rèn)為，視頻分享網(wǎng)站目前尚無力對用戶上傳到影視頻道內(nèi)的視頻進(jìn)行審查。

（三）洪水之訴——后果考察

視頻分享網(wǎng)站對影視頻道負(fù)審查義務(wù)意味著其必須對影視頻道內(nèi)的所有侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，這極易導(dǎo)致一個后果——洪水之訴。據(jù)統(tǒng)計，僅北京市海淀區(qū)法院2008年就受理了100余件有關(guān)視頻分享網(wǎng)站版權(quán)糾紛的案件，而在2009年1-2月，在受理的260余件案件中就有70余件此類案件[1]。造成該現(xiàn)象的原因一方面固然是由于視頻分享網(wǎng)站中的侵權(quán)現(xiàn)象比較嚴(yán)重，但另一方面法院過分苛責(zé)視頻分享網(wǎng)站的態(tài)度也起著不可忽視的推動作用。既然視頻分享網(wǎng)站需對影視頻道內(nèi)的所有侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，那么版權(quán)人只要發(fā)現(xiàn)其作品被非法上傳到影視頻道中，便會選擇向法院起訴以獲取賠償金，而不會選擇通過“通知-刪除”這一便捷的程序來維護(hù)自己的權(quán)益。

我國頒布的 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條至第17條詳細(xì)規(guī)定了“通知-刪除”程序，如此濃墨重彩的立法規(guī)定在實踐中被棄之不用是一種嚴(yán)重的立法浪費。其實，立法者如此關(guān)照“通知-刪除”程序背后有著強烈的動因：在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵犯版權(quán)的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，這就需要版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合作來制止侵權(quán)行為。美國國會在DCMA的立法報告中也指出“避風(fēng)港”條款就是要促使版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有強烈的動機合作以偵測和制止發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)行為，16.H.R.Rep.105-551(Ⅱ),at 49.而“通知-刪除”不愧為版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合作對抗侵權(quán)的范式之一，能有效地避免訴累，極大地提高制止侵權(quán)的效率。

概言之，無論是從視頻分享網(wǎng)站的性質(zhì)角度分析，抑或是從視頻分享網(wǎng)站自身具備的能力角度判斷，還是從施加審查義務(wù)的后果角度認(rèn)定，都不應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲆曨l分享網(wǎng)站需對影視頻道負(fù)審查義務(wù)的結(jié)論。因此，本案中，法院將被告土豆網(wǎng)對影視頻道應(yīng)盡的注意義務(wù)等同于審查義務(wù)的觀點極不妥當(dāng)。

三、影視頻道帶來何種注意義務(wù)之分析

在私法語境下，注意義務(wù)是判定行為人是否具有主觀過錯的重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《牛津法律大辭典》的定義，注意義務(wù)是指“一個人造成對他人的損害后，只有法院在判定被告在當(dāng)時的情況下，對原告負(fù)有不為加害行為或不讓加害行為發(fā)生的法律義務(wù)，而被告卻未加注意；或未達(dá)到所要求的注意標(biāo)準(zhǔn)，或未采取法律要求的預(yù)防措施，而違反此種注意義務(wù)時，他才在法律上對受害人承擔(dān)過失責(zé)任。如果在當(dāng)時不存在注意的義務(wù)，由此發(fā)生的損害都屬于無侵權(quán)行為的損害，被告不承擔(dān)責(zé)任?！盵2]

我國有關(guān)視頻分享網(wǎng)站注意義務(wù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條，該條規(guī)定視頻分享網(wǎng)站等提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只要符合5項條件，即可免受金錢責(zé)罰。在這5項條件中，第1、2、4、5項條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)不會因為影視頻道的出現(xiàn)而改變，這點毋庸置疑。目前有爭議的是第3項條件的適用，即專設(shè)影視頻道的行為是否使視頻分享網(wǎng)站更 “有理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”。在“鳳穿牡丹”案，法院便是根據(jù)此點判定被告土豆網(wǎng)主觀上對侵權(quán)視頻的上傳存在過錯的。有學(xué)者也認(rèn)為，視頻分享網(wǎng)站的經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的注意義務(wù)，特別要對自己設(shè)置的電影欄目和分類子目錄中的內(nèi)容承擔(dān)較高的注意義務(wù)，采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐骨謾?quán)視頻在欄目中傳播。如果經(jīng)營者對此不聞不問，采取完全放任的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為對用戶“直接侵權(quán)”行為的縱容和默許[3]。那么，影視分欄究竟給視頻分享網(wǎng)站帶來何種程度的注意義務(wù)？這是筆者在下文中著重探討的問題。

（一）視頻分享網(wǎng)站對影視頻道毋須負(fù)較高的注意義務(wù)

筆者認(rèn)為，要探明視頻分享網(wǎng)站是否應(yīng)對影視頻道承擔(dān)較高的注意義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)從分析其法律屬性以及實際效用著手，比較其與其它頻道的異同。下面筆者將對影視頻道與原創(chuàng)頻道進(jìn)行比較：從法律屬性上講，影視頻道與原創(chuàng)頻道都是一項中立技術(shù)，都僅僅是供用戶上傳視頻的平臺，在性質(zhì)上都屬于信息傳輸?shù)耐ǖ蓝沁M(jìn)行信息篩選的通道；從實際效用來看，因上傳的內(nèi)容由用戶自由選擇，用戶可能向影視頻道中上傳經(jīng)過授權(quán)的影視作品、未經(jīng)授權(quán)的影視作品、原創(chuàng)視頻等，同理，相同的視頻也有可能被上傳到原創(chuàng)頻道中。因此，影視頻道與原創(chuàng)頻道無論是在法律屬性上還是在實際效用方面都是一致的，故而視頻分享網(wǎng)站應(yīng)對影視頻道所盡的注意義務(wù)與其對原創(chuàng)頻道承擔(dān)的注意義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是一致的。

視頻分享網(wǎng)站應(yīng)對影視頻道盡更高注意的觀點通常是基于這樣的邏輯推理得出的：用戶上傳影視作品侵權(quán)的概率很高，因而影視頻道中的視頻侵權(quán)的概率也很高，視頻分享網(wǎng)站必然會意識到這個問題，因此需對影視頻道負(fù)較高的注意義務(wù)。但是該推理過程忽視了一個問題，即用戶有上傳何種視頻以及向哪個頻道上傳視頻的選擇權(quán)，即便視頻分享網(wǎng)站真的能夠杜絕影視頻道中的侵權(quán)行為或者干脆將影視頻道刪除，用戶依然可以將侵權(quán)影視作品上傳到別的頻道，而視頻分享網(wǎng)站中的搜索框又是針對整個網(wǎng)站的，也就是說侵權(quán)影視作品仍然能夠被公眾接觸到，這樣版權(quán)人的權(quán)益依然得不到保障，故認(rèn)為視頻分享網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)對影視頻道負(fù)更高注意義務(wù)的觀點是看似有理卻實則無用。

（二）注意義務(wù)的范圍

要討論視頻分享網(wǎng)站需對影視頻道承擔(dān)的注意義務(wù)范圍，不得不涉及到“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)?！凹t旗”標(biāo)準(zhǔn)的提法初見于美國眾議院司法委員會所提交的立法報告，該報告聲稱美國新千年數(shù)字版權(quán)法案第512條的 (c)(1)(A)(ⅱ)應(yīng)當(dāng)被描述成為“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)。17.H.R.REP.105-551(Ⅱ),at 57.該條款的具體規(guī)定如下：“在缺乏實際知曉的情況下，不知道有明顯的侵權(quán)事實或情況存在。”由于我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條充分借鑒了美國DCMA512條款的規(guī)定，故“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)在我國立法中也有對應(yīng)的表述，即“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)?！睆摹凹t旗”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容來看，其是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀過錯的規(guī)定，而注意義務(wù)也是判定過錯的重要標(biāo)準(zhǔn)，故正確認(rèn)識“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)對我們準(zhǔn)確把握注意義務(wù)的范圍大有裨益。

由于“沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”的判定標(biāo)準(zhǔn)殊難把握，以至于該條款在適用中存在很多爭議。對此，筆者認(rèn)為，美國法中有關(guān)“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)的解釋能為我們提供有益的借鑒。美國國會的一份立法報告中對“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)有詳細(xì)論述，該報告認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為了免于承擔(dān)責(zé)任，既不需要監(jiān)控其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)也不需要積極發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實。但是如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道昭示明顯侵權(quán)行為的“紅旗”，而不采取措施則將會失去免于承擔(dān)責(zé)任的“庇護(hù)”?！凹t旗”標(biāo)準(zhǔn)有主觀和客觀兩個要素。在判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否知道“紅旗”存在時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上是否知曉有侵權(quán)嫌疑的事實或情況起著決定性的作用。盡管如此，在判定哪些事實或情況構(gòu)成“紅旗”時，即在相同或相似的情況下，某侵權(quán)行為對一個理性人來說是否是明顯的，應(yīng)當(dāng)適用客觀標(biāo)準(zhǔn)。18.同前注17。在Io v.Veoh一案中，法院也認(rèn)為，在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否“知曉”時，關(guān)鍵不是一個理性人在綜合考慮了所有情況后應(yīng)當(dāng)推斷出什么樣的結(jié)論，恰恰相反，關(guān)鍵是當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知曉明顯的侵權(quán)事實后是否故意不作為。換句話說，“應(yīng)當(dāng)知曉”要求有證據(jù)表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商故意對昭示明顯侵權(quán)行為的 “紅旗”視而不見。19.Io Group,Inc v.Veoh Networks,Inc.,586 Supp.2d 1132,at 1149.上述對“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)的解釋準(zhǔn)確反映了視頻分享網(wǎng)站的法律屬性——一個被動的信息傳輸者，表明視頻分享網(wǎng)站不需要去主動搜尋“紅旗”，只有當(dāng)“紅旗”主動進(jìn)入了視頻分享網(wǎng)站的視野時，視頻分享網(wǎng)站才需要有所作為。

通過以上對“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)的分析，我們可以對視頻分享網(wǎng)站的注意義務(wù)作如下界定：視頻分享網(wǎng)站在運營中應(yīng)當(dāng)恪守被動的信息傳輸者的地位，毋須對用戶上傳的內(nèi)容進(jìn)行審查，只有當(dāng)其在日常運營中發(fā)現(xiàn)了明顯的侵權(quán)行為時，才需要采取措施制止該侵權(quán)行為，“通知-刪除”程序仍應(yīng)當(dāng)是制止視頻分享網(wǎng)站內(nèi)侵權(quán)行為的主要途徑。視頻分享網(wǎng)站應(yīng)對影視頻道所盡的注意義務(wù)也如上所述，只不過由于用戶上傳影視作品的侵權(quán)概率較高，侵權(quán)情節(jié)相對也較為明顯，故視頻分享網(wǎng)站在對影視頻道進(jìn)行維護(hù)時發(fā)現(xiàn)明顯侵權(quán)行為的概率也較高。

四、對“鳳穿牡丹”案的分析

作了上述討論之后，我們不妨再回到“鳳穿牡丹”案。在該案中，要判斷被告土豆網(wǎng)是否有合理理由應(yīng)當(dāng)知道其影視頻道中的 “鳳穿牡丹”視頻侵權(quán)，筆者認(rèn)為仍然應(yīng)當(dāng)堅持“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)判定中的兩分法：其一應(yīng)當(dāng)有“紅旗”（明顯的侵權(quán)行為）存在，其二被告應(yīng)當(dāng)知曉“紅旗”的存在。第一項反映在本案中就是要證明“鳳穿牡丹”的侵權(quán)視頻是否構(gòu)成“紅旗”。據(jù)一審法院查明，在土豆網(wǎng)的影視頻道下存在由多個不同的個人在不同時間發(fā)布的電視劇《鳳穿牡丹》的視頻，筆者認(rèn)為憑該事實應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“鳳穿牡丹”的侵權(quán)視頻構(gòu)成“紅旗”，因為雖然通常情況下電視劇《鳳穿牡丹》的各項權(quán)利可能由不同的主體享有，但是《鳳穿牡丹》在大陸地區(qū)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一般只能由一個主體享有，而土豆網(wǎng)上《鳳穿牡丹》的視頻由多個不同的人在不同時間發(fā)布，由此可以推知，發(fā)布該視頻的人幾乎不可能是權(quán)利人。第二項反映在本案中就是要證明土豆網(wǎng)是否能在日常運營中發(fā)現(xiàn)《鳳穿牡丹》的侵權(quán)視頻，對此法院的判決書沒有為我們提供足夠的事實。筆者認(rèn)為如果《鳳穿牡丹》的侵權(quán)視頻處于土豆網(wǎng)的工作人員在維護(hù)網(wǎng)站時所能接觸到的位置，如土豆網(wǎng)的主頁上、各個子頻道的主頁上以及榜單上等地方，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為土豆網(wǎng)能在日常運營中發(fā)現(xiàn)該侵權(quán)視頻。而如果《鳳穿牡丹》的侵權(quán)視頻隱藏在土豆網(wǎng)日常維護(hù)所觸及不到的地方，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為土豆網(wǎng)不能在日常運營中發(fā)現(xiàn)該侵權(quán)視頻。

結(jié)語

視頻分享網(wǎng)站專設(shè)影視頻道的行為并沒有改變其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的性質(zhì)，專設(shè)的影視頻道也仍然是一項中立技術(shù)，符合“實質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，因而我國法院不應(yīng)當(dāng)夸大其在認(rèn)定主觀過錯中的作用，不能因此而認(rèn)為視頻分享網(wǎng)站應(yīng)對影視頻道盡更高的注意義務(wù)，更不能要求其盡審查義務(wù)。對于視頻分享網(wǎng)站是否有合理理由應(yīng)當(dāng)知道用戶上傳的視頻侵權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)圍繞“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)對其作出認(rèn)定。EIP

[1]王宏丞等.論視頻分享網(wǎng)站侵權(quán)案件中的焦點問題[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2009(4):12.

[2][英]戴維.M.沃克.牛津法律大辭典[M].李雙元等,譯.北京:法律出版社,2003:171.

[3]王遷.視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題研究[J].法商研究,2008(4):48.