芮松艷/文

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件綜述

芮松艷/文

編者按：

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件數(shù)量大幅增長，且新問題、新沖突層出不窮。鑒此，我刊本期推出專題：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)問題的新發(fā)展：判例總結(jié) 責任分析 立法完善”。

本專題的文章，或?qū)Σ煌W(wǎng)絡(luò)傳播行為及其抗辯理由、侵權(quán)判定進行了總結(jié)性梳理；或從具體案例或者事件入手探討網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域的熱點問題，如我國網(wǎng)絡(luò)傳播立法中不足的問題、影視分欄在認定主觀過錯中的地位問題、技術(shù)提供商的版權(quán)責任問題等，并分別提出了創(chuàng)設(shè)“向公眾傳播權(quán)”、建立技術(shù)提供商版權(quán)責任制度體系等立法建議；或從理論高度厘清了版權(quán)間接責任與直接侵權(quán)之間的關(guān)系。

上述梳理和探討，旨在為我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法實踐提供理論參考，同時也為完善立法、平衡著作權(quán)人和社會公眾的利益提供一些思路和建議。

目前法院涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件在法院所受理的全部著作權(quán)案件中已占很高比例。按照傳播方式的不同可以把網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件劃分成直接上傳內(nèi)容并進行交互式傳播的網(wǎng)絡(luò)傳播行為、不直接上傳內(nèi)容但同樣起傳播作用的其他網(wǎng)絡(luò)傳播行為和非交互性傳播行為。其他網(wǎng)絡(luò)傳播行為主要包括鏈接或搜索服務(wù)、信息存儲空間服務(wù)、提供自動存儲服務(wù)、為P2P軟件用戶提供傳播平臺的行為。文章梳理了北京市各法院網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)典型判例，總結(jié)了法院現(xiàn)行不同的做法。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán) 交互性 鏈接 搜索 信息存儲

自上世紀90年代起，法院開始受理涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件。此后，每年的案件均呈現(xiàn)大幅的增長，目前法院涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件在法院所受理的全部著作權(quán)案件中已占很高比例。在法院受理此類案件的最初階段，多數(shù)案件均指向的是網(wǎng)站未經(jīng)許可上載權(quán)利人作品的行為。但隨著鏈接、搜索引擎、BBS等技術(shù)的出現(xiàn)，涉及該技術(shù)的案件亦相應(yīng)出現(xiàn)。實踐中，法院在對很多網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)認定上存在不同做法。下文中筆者將對目前司法實踐中的各種做法做盡可能全面的梳理及總結(jié)。

需要指出的是，本文中所稱的網(wǎng)絡(luò)傳播行為并不等同于《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（下稱《條例》）中所指向的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而是泛指一切涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的傳播行為，既包括內(nèi)容服務(wù)的提供行為（即信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為），亦包括技術(shù)服務(wù)的提供行為，既包括在互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)傳播的行為，亦包括在局域網(wǎng)范圍內(nèi)傳播的行為。

一、直接上傳內(nèi)容并進行交互式傳播的網(wǎng)絡(luò)傳播行為

此種行為是網(wǎng)絡(luò)傳播行為中最為常見、最為基礎(chǔ)的一種傳播行為，是指網(wǎng)站經(jīng)營者既上載具體的信息內(nèi)容，同時亦對其進行傳播的行為，該行為使得用戶可以在其選定的時間、地點獲得相應(yīng)的內(nèi)容。既包括以有線方式提供服務(wù)的行為，亦包括以手機信號、衛(wèi)星信號、VOD等無線方式提供服務(wù)的行為。

（一）侵犯人身權(quán)的行為

即網(wǎng)站經(jīng)營者將他人未發(fā)表的作品上載到網(wǎng)上，或在上載作品的過程中，未注明作者、出處，對作品內(nèi)容進行了刪改或篡改的行為，這些行為分別侵犯了權(quán)利人的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)及保護作品完整權(quán)。如在涉及慧聰網(wǎng)的侵權(quán)案件中1.見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第21566號民事判決書。，慧聰公司未經(jīng)原告許可亦未向其支付任何轉(zhuǎn)載費用，即擅自在慧聰網(wǎng)轉(zhuǎn)載涉案六篇文章，且將其中三篇的標題予以修改，法院認為該行為侵犯了原告的修改權(quán)。

（二）侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為

即網(wǎng)站經(jīng)營者在上載并傳播作品時既未經(jīng)權(quán)利人許可，亦未向權(quán)利人支付報酬。鑒于這種行為既包括上傳又包括傳播，故其實際涉及到兩種權(quán)利：復(fù)制權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。實踐中，主要以原告的請求為依據(jù)來確定網(wǎng)站經(jīng)營者的行為所具體侵犯的權(quán)項。2.《著作權(quán)法》修訂之前因其不存在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，故通常原則性地認為此種行為構(gòu)成對著作權(quán)人使用權(quán)及獲得報酬權(quán)的侵犯。如北京市海淀區(qū)法院1999年受理的原告王蒙訴被告世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，即作出的是此種認定。參見（1999）年海知初字第00057號民事判決書。只要網(wǎng)站經(jīng)營者未經(jīng)權(quán)利人許可，且不屬于法定許可及合理使用的范疇，則可認定其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

如在中華書局案中3.見北京市第一中級人民法院（2004）一中民初字第297號民事判決書。，原告中華書局主張被告索易公司未經(jīng)其許可，擅自復(fù)制《二十四史》和《清史稿》的部分內(nèi)容上傳至自己的網(wǎng)站。被告的該行為即為既上載又傳播的行為，侵犯了中華書局對其作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

除了上述傳統(tǒng)的有線傳播方式外，以無線方式傳播作品的行為，在司法實踐中亦占有一定比例，其中最為主要的是手機鈴聲下載服務(wù)。如在“兩只蝴蝶”案中4.見北京市東城人民法院（2007）東民初字第07395號民事判決書。，被告未經(jīng)原告許可，將涉案歌曲《兩只蝴蝶》“個性變奏版”收錄在其經(jīng)營網(wǎng)站開辦的相應(yīng)欄目中，供不特定的移動電話用戶用作鈴聲下載使用，該行為亦構(gòu)成原告對其錄音制品所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（三）合理使用抗辯

對于未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)上傳播權(quán)利人作品的行為，如果傳播人能夠證明其行為屬合理使用，則其不應(yīng)承擔侵權(quán)的責任。

1.法定合理使用情形

法定合理使用的依據(jù)主要為 《著作權(quán)法》第22條及《條例》第6條。

如在“書生之家”數(shù)字圖書館案中5.見北京市第一中級人民法院（2005）一中民終字第3452號民事判決書。，書生公司主張其符合圖書館的合理使用條款。對此，法院認為，雖然書生公司對作品的使用范圍、方式進行了必要的限制，但書生公司系以營利為目的的企業(yè)，“書生之家”數(shù)字圖書館亦并非公益性圖書館，其行為不構(gòu)成對作品的合理使用。

另如在美好景象圖片案中6，被告主張適用教學科研的合理使用條款，但法院認為新浪公司將他人圖片用于新浪網(wǎng)的教育頻道，此種使用并不符合《著作權(quán)法》中有關(guān)課堂教學的規(guī)定，故并不構(gòu)成合理使用。

2.其他合理使用情形

除法律規(guī)定的合理使用情形外，實踐中亦存在其他認定合理使用的情況，如小比例地使用作品的行為。這種使用行為因其使用的比例很小，使用的目的亦不是在于對權(quán)利人的作品進行市場替代，因此，不會影響到權(quán)利人對作品的經(jīng)濟利益。但鑒于我國《著作權(quán)法》及《條例》中對于合理使用采用了封閉性的規(guī)定，因此，對于超出法定規(guī)定情形但符合合理使用 “三步檢驗法”7.見《著作權(quán)法實施條件》第21條“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益?！钡那樾问欠窨梢哉J定為合理使用，在實踐中亦存在爭議。

如在讀秀網(wǎng)案件中8.見北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第6512號民事判決書。，讀秀網(wǎng)上僅提供了涉案三種圖書的版權(quán)頁、前言、目錄和正文第8～10頁的內(nèi)容，法院認為其使用目的在于向讀者介紹圖書的主要內(nèi)容，便于讀者根據(jù)少量的正文閱覽了解作者的表達風格?？紤]到讀秀公司對于涉案圖書的使用量在整個作品中所占比例較小，沒有對涉案作品的市場價值造成不利的影響，也不會對涉案作品的發(fā)行和傳播構(gòu)成威脅，因此未不合理地損害著作權(quán)人對其作品享有的合法權(quán)益。

二、不直接上傳內(nèi)容，但同樣起傳播作用的其他網(wǎng)絡(luò)傳播行為

（一）鏈接或搜索服務(wù)

根據(jù)在網(wǎng)頁表現(xiàn)形式上與被鏈接網(wǎng)站的密切程度的不同，可以將鏈接及搜索服務(wù)分為三種情形：首頁鏈接或搜索；相關(guān)頁面鏈接或搜索；深層鏈接或搜索。

1.首頁鏈接或搜索

即點擊鏈接圖標進入被鏈接網(wǎng)站首頁，或在搜索欄內(nèi)輸入搜索詞得到查詢結(jié)果，點擊查詢結(jié)果直接進入到被搜索網(wǎng)站的主頁。

如在涉及新華網(wǎng)的侵權(quán)案件中9.見北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第5930號民事判決書。，在新華網(wǎng)網(wǎng)站首頁導(dǎo)航欄有“振興東北”的鏈接圖標，點擊該圖標，可直接進入網(wǎng)址為www.chinaneast.gov.cn的“振興東北網(wǎng)”首頁。此種行為屬于最基本的搜索及鏈接行為，實踐中此種糾紛出現(xiàn)的情形并不多，而在適用上述法律規(guī)定進行處理時亦基本不存在分歧，即適用《條例》第23條予以調(diào)整，搜索鏈接服務(wù)提供者僅在對于被搜索鏈接的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)在主觀上為明知或應(yīng)知的情況下，其行為才構(gòu)成侵權(quán)。

2.相關(guān)頁面鏈接或搜索

即點擊鏈接圖標進入被鏈接網(wǎng)站的相關(guān)鏈接頁面，而非首頁，或在搜索欄內(nèi)輸入搜索詞得到查詢結(jié)果，點擊查詢結(jié)果直接進入到被搜索網(wǎng)站的相關(guān)頁面，而非首頁。

目前對于此種案件有兩種不同的處理方式：

（1）鏈接或搜索服務(wù)的提供者不承擔侵權(quán)責任，除非證明該服務(wù)提供者為明知、應(yīng)知或權(quán)利人已發(fā)出符合條件的通知。

如在涉及新華網(wǎng)的侵權(quán)案件中10.見北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第5810號民事判決書。，新華網(wǎng)采用的即是此種鏈接方式。其在網(wǎng)站“相期以書 以書會友”欄目上，刊載了涉案作品《奇案》的內(nèi)容簡介等，大約兩頁篇幅。點擊后則進入新浪網(wǎng)的“新浪讀書”欄目相應(yīng)頁面，用戶可以瀏覽并下載相應(yīng)章節(jié)的全文。該案中，法院認為，雖然通過新華網(wǎng)刊載的《奇案》目錄可以鏈接到新浪網(wǎng)，但互聯(lián)網(wǎng)用戶只能在新浪網(wǎng)瀏覽該目錄下的具體內(nèi)容，況且，新華網(wǎng)與新浪網(wǎng)建立《奇案》鏈接服務(wù)之前，新華網(wǎng)審查了相關(guān)授權(quán)文件，表明其主觀上不存在侵權(quán)的故意，作為鏈接服務(wù)提供者已經(jīng)盡到審查義務(wù)。因此，新華網(wǎng)作為圖書《奇案》的網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)提供者，并未侵犯作者享有的圖書《奇案》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（2）如設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站有內(nèi)容上的合作關(guān)系，則設(shè)鏈網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站應(yīng)承擔共同侵權(quán)責任。

如在涉及ChinaVB網(wǎng)站及520MOV網(wǎng)站的侵權(quán)案件中11.見北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第1059號民事判決書。，法院在考慮如下因素的情況下，認定520MOV（我愛電影）網(wǎng)站實為ChinaVB網(wǎng)站的一個欄目，普信通公司作為ChinaVB網(wǎng)站的所有者、經(jīng)營者，應(yīng)對其承擔民事責任。其一，普信通公司系ChinaVB.com.cn網(wǎng)站的所有者及經(jīng)營者，而520MOV（我愛電影）網(wǎng)站的網(wǎng)址520mov.chinavb.com.cn系ChinaVB.com.cn的二級域名；其二，ChinaVB的用戶名和密碼注冊登錄后，無須再次注冊、登錄，即可直接享受520MOV（我愛電影）網(wǎng)站包括電影服務(wù)在內(nèi)的寬頻娛樂包月應(yīng)用服務(wù)；其三，ChinaVB網(wǎng)站首頁及該網(wǎng)站登錄界面顯示有“ChinaVB寬帶服務(wù)第一門戶”標志，涉案電影播放時網(wǎng)頁右上角亦顯示有該標志。

3.深層鏈接或搜索行為

即點擊鏈接圖標或在搜索欄內(nèi)輸入搜索詞后，從網(wǎng)頁頁面顯示上看并未脫離設(shè)鏈網(wǎng)站或搜索引擎網(wǎng)站頁面，但在未脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁面的情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶即可獲得被鏈接網(wǎng)站或搜索結(jié)果網(wǎng)站的相應(yīng)內(nèi)容。典型案件為百度MP3侵權(quán)案12.見北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第8474號民事判決書。。該案中，在www.baidu.com百度網(wǎng)站上，提供MP3視聽及下載服務(wù)，整個視聽及下載過程均在百度頁面下完成。但被試聽及下載的歌曲并非存在于百度網(wǎng)站的服務(wù)器中。此類侵權(quán)案件還涉及其他搜索引擎，如雅虎MP3搜索服務(wù)13.見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02628號民事判決書。，新浪MP3搜索服務(wù)14.見北京市第二中級人民法院（2007）海民初字第9276號民事判決書。等等。

上述傳播行為的認定，在目前司法實踐中存在很大爭議，主要存在如下不同做法：

做法一：認定此種鏈接或搜索行為屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

在該做法中依據(jù)主觀要件的不同，亦可再分為以下兩種做法：

（1）如行為人主觀上有過錯則認定該行為構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。在CHINAMP3案中15.見北京市高級人民法院（2004）高民終字第714號民事判決書。，法院認為從網(wǎng)絡(luò)用戶查詢信息直到下載的整個過程及實際效果看，被告網(wǎng)站的服務(wù)完全起到了直接向用戶提供涉案歌曲下載的作用和效果，與把涉案歌曲的檔案文件儲存在其自身服務(wù)器中從事下載沒有任何區(qū)別因此，可以認定被告世紀悅博公司實施的實質(zhì)上是將他人網(wǎng)站上的信息當成自己的信息在網(wǎng)絡(luò)上向用戶提供的行為。從主觀上看，世紀悅博公司作為專業(yè)性網(wǎng)站，理應(yīng)負有更高的對所提供服務(wù)的合法性的注意義務(wù)，其亦完全有能力對被鏈接的信息的合法性進行逐條甄別，但世紀悅博公司放任自己的行為，主觀過錯明顯。

（2）無論權(quán)利人主觀上是否有過錯，只要未經(jīng)權(quán)利人許可，即認定該行為構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。在另一個案情完全相同的涉及CHINAMP3網(wǎng)站的鏈接案中16.見北京市第一中級人民法院（2003）一中民初字第12189號民事判決書。，一審法院采取的是此種認定，認為雖然下載的歌曲并非來源于CHINAMP3網(wǎng)站，但網(wǎng)絡(luò)用戶在不脫離CHINAMP3網(wǎng)站頁面的情況下即可獲得選中歌曲的下載，該過程足以使網(wǎng)絡(luò)用戶認為提供歌曲下載服務(wù)者為CHINAMP3網(wǎng)站，其提供的服務(wù)亦使得公眾得以在其個人選定的時間和地點獲得作品。據(jù)此，被告世紀悅博公司在CHINAMP3網(wǎng)站上所提供的內(nèi)容下載服務(wù)屬于向不特定公眾提供作品的行為，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為。鑒于其未經(jīng)原告許可，故應(yīng)承擔責任。

做法二：認定此種鏈接或搜索行為不屬于直接網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而僅是單純的搜索及鏈接服務(wù)行為，享受《條例》第23條的避風港保護，其承擔責任的前提是主觀明知或應(yīng)知被鏈接網(wǎng)站侵權(quán)行為的存在，或在權(quán)利人充分通知后仍不移除。

如在雅虎案中17.同前注13。，一審法院認為，在雅虎中文網(wǎng)站音樂搜索網(wǎng)頁上，無論通過在搜索框中輸入關(guān)鍵字的方式或者通過該網(wǎng)頁提供的分類信息的方式對涉案歌曲進行搜索，只是提供了試聽和下載過程的便利，其并未提供涉案歌曲的內(nèi)容本身，并非把其他網(wǎng)站的資源作為自己的資源控制和使用，故被告的涉案行為不構(gòu)成復(fù)制或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播涉案歌曲的行為。該案二審法院亦持此觀點。在另一起涉及百度MP3搜索的案件中18.見北京市高級人民法院（2007）高民終字第118號民事判決書。法院認為百度網(wǎng)訊公司提供的搜索引擎服務(wù)僅起到了查詢并定位的作用，并沒有上載或存儲涉案歌曲的音頻數(shù)據(jù)格式文件，涉案作品來自于未被禁鏈的即開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，下載涉案歌曲的行為發(fā)生在用戶與上載作品的網(wǎng)站之間。百度網(wǎng)訊公司沒有從事復(fù)制和傳播涉案歌曲的行為。在現(xiàn)有證據(jù)不能證明百度網(wǎng)訊公司的行為系明知或應(yīng)知，且在接到浙江泛亞公司的書面通知后，及時斷開了與相關(guān)網(wǎng)址的鏈接的情況下，其提供搜索引擎服務(wù)不構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。及涉及新浪MP3搜索服務(wù)的案件中19.同前注13。，法院亦均持此種觀點。

在該做法中，在將其性質(zhì)固定在僅可能構(gòu)成間接侵權(quán)的鏈接及搜索服務(wù)后，下一步須進行的是對于明知及應(yīng)知的判定。對此，實踐中多有不同觀點：

（1）如果搜索引擎服務(wù)商對其搜索或鏈接到的內(nèi)容進行劃分整理，則其應(yīng)對搜索鏈接的內(nèi)容是否具有合法性具有認知程度，這種情況下如果其搜索鏈接的行為構(gòu)成侵權(quán)，則其主觀上有過錯。

在前述雅虎MP3案中20.同前注13。，二審法院即采用此種觀點。該案中，法院認為，阿里巴巴公司是按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎(chǔ)上，對相關(guān)的音樂信息按不同標準制作了相應(yīng)的分類信息。其作為搜索引擎服務(wù)商，經(jīng)營包括音樂搜索服務(wù)在內(nèi)的業(yè)務(wù)，向用戶提供專業(yè)的音樂搜索服務(wù)并從中營利，屬于專業(yè)性音樂網(wǎng)站。綜合上述因素，依照過錯的判斷標準，阿里巴巴公司應(yīng)當知道也能夠知道其搜索、鏈接的錄音制品的合法性。在原告書面告知阿里巴巴公司雅虎中國網(wǎng)站上提供的各種形式音樂搜索服務(wù)得到的涉案歌曲錄音制品均為侵權(quán)的情況下，其仍未斷開鏈接，阿里巴巴公司怠于盡到注意義務(wù)、放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生的狀態(tài)是顯而易見的，應(yīng)當認定阿里巴巴公司主觀上具有過錯。

（2）雖然搜索引擎服務(wù)商對其搜索或鏈接到的內(nèi)容進行了劃分整理，但其對搜索內(nèi)容的合法性仍不具有預(yù)見性、識別性、控制性，故其并無侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主觀過錯。在前述百度mp3搜索案、新浪mp3搜索案中均采用的是此種認定。

（3）在權(quán)利人進行了通知，且其通知中提供了權(quán)利證據(jù)、涉案的歌曲名稱、專輯名稱等信息，足以使搜索鏈接服務(wù)者對涉案侵權(quán)網(wǎng)址進行相對準確定位的情況下，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)斷開所有涉及該作品的鏈接，否則應(yīng)認定其有主觀過錯。

在前述雅虎案中，一審法院采取的即是此種做法。法院認為，原告向被告提供了有關(guān)權(quán)利人錄音制品信息的網(wǎng)址，含有涉案12首歌曲的音樂專輯及演唱者的名稱，同時提供了《GATEWAY》等8首涉案歌曲的具體URL地址各一個作為示例，要求被告刪除與涉案專輯有關(guān)的所有侵權(quán)鏈接。被告收到上述函件后，即可以獲取原告享有錄音制作者權(quán)的相關(guān)信息及被控侵權(quán)的相關(guān)歌曲的信息，應(yīng)知其網(wǎng)站音樂搜索服務(wù)產(chǎn)生的搜索鏈接結(jié)果含有侵犯原告錄音制作者權(quán)的內(nèi)容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的8個侵權(quán)搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案歌曲有關(guān)的其他侵權(quán)搜索鏈接的義務(wù)，放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，其主觀上具有過錯，屬于通過網(wǎng)絡(luò)幫助他人實施侵權(quán)的行為。

（二）信息存儲空間服務(wù)

信息存儲空間服務(wù)通?？梢苑譃槿缦聨追N：

1.提供純粹的存儲空間服務(wù)，對用戶上傳的內(nèi)容既不進行編輯管理，亦不進行審核。此類案件屬于典型的提供存儲空間服務(wù)的行為。此種情況下，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔賠償責任的主要考慮因素是《條例》第22條所規(guī)定的五個條件。如在李錦英訴新浪網(wǎng)糾紛案中21.見北京市海區(qū)人民法院(2007)海民初字第3355號民事判決書。，證據(jù)中并未顯示出新浪網(wǎng)論壇對用戶上載的內(nèi)容進行任何編輯整理，法院在認定被告提供的是網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)的前提下，對于被告的主觀狀態(tài)進行判定。考慮到李錦英在此案之前曾兩次針對涉案作品起訴過被告，被告有義務(wù)隨時處理引起糾紛的爭議作品，因此其對新浪論壇中登載涉案作品構(gòu)成侵權(quán)主觀上是應(yīng)知，不能夠免責。

2.在提供空間服務(wù)的同時，對于用戶上傳的內(nèi)容進行編輯整理或內(nèi)容審核。對于此種案件的處理，目前主要有如下不同做法：

做法一：不認定其提供的是信息存儲空間服務(wù)，而認定是直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不適用《條例》第22條的規(guī)定確定其是否免責。如房思玉訴世紀搖籃案中22.見北京市海區(qū)人民法院（2007）海民初字第18718號民事判決書。，考慮到被告對用戶上傳內(nèi)容的審核行為，法院認定其為直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在此基礎(chǔ)上，未對《條例》第22條的免責條件進行認定。

做法二：認定提供的是信息存儲空間服務(wù)，并在此基礎(chǔ)上對其是否符合《條例》第22條規(guī)定的免責條款進行判定。如在百戰(zhàn)網(wǎng)案、西陸網(wǎng)站案、M149網(wǎng)站案件中23.見北京市朝陽區(qū)人民法院（2006）朝民初字第24729號民事判決書。均采取的是此種做法。在M149網(wǎng)站案件中，法院即認為網(wǎng)絡(luò)秀公司對歌曲存儲的區(qū)域安排并未改變其提供儲存空間的性質(zhì)，而對存儲信息的推薦并不屬于網(wǎng)絡(luò)傳播的范疇，故龍樂公司稱網(wǎng)絡(luò)秀公司并非提供信息存儲空間，而是提供內(nèi)容服務(wù)的意見，不能成立。

該做法中，對于免責條款中如下兩點的理解較易發(fā)生岐義：

(1)是否從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其用戶收取費用，則當然可以認定其會直接獲得經(jīng)濟利益。但對于不收取費用的情況如何進行認定則不能一概而論，目前做法是：如果其服務(wù)并不向網(wǎng)絡(luò)用戶收取費用，亦不因此種服務(wù)的提供有其他收入，則雖然其進行了相應(yīng)的編輯整理，亦不能認定其直接獲得了經(jīng)濟利益。如在西陸社區(qū)案中24.見北京市朝陽區(qū)人民法院（2007）朝民初字第02989號原告張濤訴被告北京西陸信息技術(shù)有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案民事判決書。及M149網(wǎng)站的侵權(quán)案件中25.同前注23。均作了此種認定。如果其服務(wù)雖并不收取費用，但卻有廣告服務(wù)或其他收益，則認定其有直接利益。如在百戰(zhàn)網(wǎng)案中26.該案中，百戰(zhàn)站將用戶上傳的內(nèi)容放在分門別類、層層設(shè)置的欄目中，在相應(yīng)欄目指引下可得到涉案作品《當代掃黑記實》的下載。同時，用戶還須下載該網(wǎng)站提供的閱讀器，否則無法進行下載圖書的閱讀。見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第4555號民事判決書。，法院認為百戰(zhàn)公司在網(wǎng)站上提供閱覽器對應(yīng)格式的電子圖書的免費下載，目的在于吸引閱覽器使用者的點擊、促進閱覽器的銷售，其實際從電子圖書的傳播中獲得了利益。

(2)是否明知或應(yīng)知服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)。在無其他明知或應(yīng)知證據(jù)的情況下，僅依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的編輯整理行為，是否可認為其主觀為明知或應(yīng)知，目前在實踐中有兩種不同做法：

做法一：信息存儲空間提供者如果進行了編輯整理，則應(yīng)認定其對于服務(wù)對象的侵權(quán)行為是明知或應(yīng)知的。如在百戰(zhàn)網(wǎng)案中，百戰(zhàn)公司將被上傳的圖書放置在經(jīng)過分門別類、層層設(shè)置的欄目中。法院據(jù)此認為，無論電子圖書由誰上傳至網(wǎng)站，百戰(zhàn)公司對這些欄目中有電子圖書的下載都是明知的。百戰(zhàn)公司對網(wǎng)站各欄目都設(shè)置了管理員，表明百戰(zhàn)公司對網(wǎng)站各欄目的內(nèi)容都有控制和審查能力。

做法二：信息存儲空間提供者雖進行了編輯整理，但其客觀上對于服務(wù)對象的行為是否侵權(quán)，亦不具有認知能力。故不能依此認定其主觀上為明知或應(yīng)知。

西陸網(wǎng)站案采用的是此觀點27.見北京市朝陽區(qū)人民法院（2007）朝民初字第02989號民事判決書。。該案中，原告張濤提出本案中西陸網(wǎng)站上傳作品的注冊用戶 “人皮馬甲”，其一個人上傳了數(shù)十部作品，從合理性上來說，不可能一個人得到這么多的授權(quán)，西陸公司理應(yīng)知道存在侵權(quán)。但法院則認為對于西陸公司來說，第一，其很難直接發(fā)現(xiàn)這個事實，第二，即使西陸公司發(fā)現(xiàn)了這個事實，其也沒有足夠能力僅從這一個上傳事實就能確定得出“人皮馬甲”上傳的這些作品侵權(quán)。因此，西陸公司在主觀上屬于不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道其網(wǎng)站的注冊用戶上傳的作品侵權(quán)。

另如在涉及M149網(wǎng)站的侵權(quán)案件中28.同前注23。，法院也認為僅編輯整理等行為不能推知主觀明知或應(yīng)知，原告還須提交其他證據(jù)證明。

（三）提供自動存儲服務(wù)的行為

目前涉及到此種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為的糾紛基本上體現(xiàn)在網(wǎng)頁快照的案件中。如在涉及雅虎中國網(wǎng)站網(wǎng)頁快照的侵權(quán)案件中29.見北京市第二中級人民法院（2006）二中民終字第12666號民事判決書。，雅虎中國公司經(jīng)營網(wǎng)站三七二一公司認為雅虎中國網(wǎng)站提供的搜索引擎服務(wù)僅僅為了提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，自動存儲被搜索網(wǎng)站首頁并建立索引，用戶通過搜索引擎鏈接的仍然是上訴人北京德都投資公司的網(wǎng)站，因此根據(jù)《條例》第21條的規(guī)定，其行為合法。該案中，法院并未從《條例》第21條入手予以考慮，而是認為被告的網(wǎng)頁快照服務(wù)并非是提供傳播服務(wù)的行為，亦不存在復(fù)制傳播其相關(guān)網(wǎng)頁的行為。因此，其行為不構(gòu)成對復(fù)制權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

（四）為P2P軟件用戶提供傳播平臺的行為

P2P（Peer to Peer）即所謂的“點對點”技術(shù)，其可以使用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲在“共享目錄”下的文件。近年來法院均受理了一些涉及P2P軟件的案件，其共同特點在于被告均非具體使用該軟件上傳或下載的網(wǎng)絡(luò)用戶，而是為該軟件提供傳播平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這類案件的表現(xiàn)形式相對較為一致，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅為P2P軟件提供傳播平臺，其同時亦在該平臺上進行相應(yīng)編輯設(shè)置，如增加相關(guān)欄目、內(nèi)容簡介等等。

對于此種行為，目前一致的做法是均認為構(gòu)成侵權(quán)。至于是何種侵權(quán)類型則有不同認定：

1.認定構(gòu)成幫助侵權(quán)行為

鑒于被告網(wǎng)站并未實施上傳及下載的行為，故認為其僅是對涉案內(nèi)容的傳播起到了幫助作用，因此是幫助侵權(quán)行為。而此種做法認定構(gòu)成幫助侵權(quán)的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上具有過錯，且客觀上實施了幫助行為。

如在涉及Kuro酷樂軟件的侵權(quán)案件中30.見北京市第二中級人民法院（2005）二中民初字第13739號民事判決書。，法院認為，從主觀上看，因涉案53首歌曲均為近年來的流行歌曲，故被告應(yīng)當知道涉案53首歌曲的來源很可能是未經(jīng)權(quán)利人許可而上載的，因此其主觀上具有過錯。從客觀上看，被告舶盛舫安公司對歌曲進行了選擇和編排，提供了許多方便用戶搜索、下載、視聽和刻錄歌曲的手段，進行了大量廣告宣傳以吸引用戶，為網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)權(quán)利人許可利用Kuro酷樂軟件傳播涉案53首歌曲的行為提供了幫助，并以收取注冊費的形式直接取得收益，因此構(gòu)成侵權(quán)。在其他此類案件中（如PP點點通軟件案31.見北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第2301號民事判決書。、POCO軟件案32.見上海市高級人民法院（2008）滬高民三(知)終字第7號民事判決書。等）亦作了此種認定。

2.認定構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯

此種認定的理由在于，因用戶通過被告網(wǎng)站獲得相應(yīng)作品下載的這一過程，均在被告網(wǎng)站上進行，且相關(guān)網(wǎng)頁頁面和軟件界面均與被告網(wǎng)站緊密聯(lián)系，故被告的行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

如在涉及網(wǎng)絡(luò)豬軟件的侵權(quán)案件中33.見北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第24968號民事判決書。，法院即作出此種認定。因用戶獲得電影《無極》的相關(guān)文件，均需通過點擊中搜網(wǎng)的相關(guān)頁面并使用中搜公司提供的軟件方可實現(xiàn)，在全部過程中，并無任何內(nèi)容顯示用戶所下載的文件系鏈接于其他網(wǎng)站或另有他人提供來源。因此，雖然中搜網(wǎng)將下載文件的名稱設(shè)置成鏈接形式，但不能以此認定被告的行為是鏈接行為。在此基礎(chǔ)上，法院認定被告的行為構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

三、非交互性傳播行為

《著作權(quán)法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為強調(diào)網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之間的交互性，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者決定為用戶提供何種信息，而網(wǎng)絡(luò)用戶則可以選擇在何時何地獲得此種信息。

但除此之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還會為網(wǎng)絡(luò)用戶提供一種非交互性的信息服務(wù)，典型形式為網(wǎng)絡(luò)直播行為或網(wǎng)絡(luò)定時播放行為。在這種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)用戶只能在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定的時間內(nèi)獲得相關(guān)信息，而無法選擇時間。

目前此種案件存在兩種不同的做法：

做法一：認定構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。如在涉及電視連續(xù)劇《奮斗》網(wǎng)絡(luò)定時播放行為的侵權(quán)案中34.見北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第1045號民事判決書。，被告網(wǎng)站定時提供《奮斗》的觀看，對此法院認為構(gòu)成了對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

做法二：認為構(gòu)成對《著作權(quán)法》第10條“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的侵犯。如在與前案案情基本相同、涉及電視連續(xù)劇《神雕俠侶》的慈文公司訴悠視網(wǎng)案件中35.見北京市東城區(qū)人民法院（2008）東民初字第7905號民事判決書。，法院并未認定被告的行為構(gòu)成對原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，而是認為其構(gòu)成對《著作權(quán)法》第10條“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的侵犯。

以上內(nèi)容為筆者在閱讀北京市各法院網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)典型判決的基礎(chǔ)上總結(jié)出的現(xiàn)行各種不同做法。網(wǎng)絡(luò)傳播行為的多樣性及復(fù)雜性決定了網(wǎng)絡(luò)傳播行為法律性質(zhì)的認定必然是一個不斷深化認識、統(tǒng)一認識的過程，在這一過程中，爭論的存在以及觀點的不同不可避免。而隨著這一過程的不斷推進，各法院在對各類網(wǎng)絡(luò)傳播案件的處理上的分歧將會不斷減少，認識及做法亦將最終達到統(tǒng)一。EIP

（作者單位：北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭）