黃梓洋，李 鵬

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

一、引言

所謂商品房預售，是指房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。我國的商品房預售制度是從上個世紀90年代初逐步建立的。[1]十幾年的發(fā)展表明，這項制度對培育我國房地產市場，推動房地產企業(yè)的發(fā)展起到了重要的歷史性作用。然而，商品房預售制度在實施過程中，產生了大量的問題，以至于這幾年產生出取消商品房預售制度的聲音，并且愈加強烈。今年，全國人大會議上，人大代表又一次的提出將商品房預售制度取消，引起社會各界的廣泛爭論。商品房預售制度帶來的問題非常嚴重嗎？這個制度真的需要取消嗎？我們不能簡單的下結論，需要認真思考。我國的商品房預售制度是來源于香港，香港自五六十年代產生該制度至今一直在沿用，而我們大陸剛剛引進十幾年的時間，就認為其已經不能適用了，需要取消，僅這一點就引起我們注意和思考。由于我們大陸和香港的法律制度不同，商品房預售制度引入大陸，難免會有“南橘北枳”之嫌。然而，自該制度引入以來，對房地產市場發(fā)展所產生的巨大成績，也會使我們難以抹殺該制度可以在大陸“茁壯成長”的可能性。就此，筆者認為，在現階段，商品房預售制度所帶來的弊端不是通過取消該制度就能解決的，而是需要對該制度的缺陷進行彌補和完善，加強對商品房預售制度的監(jiān)管，使其在我國的現階段房地產市場上發(fā)揮更大的作用。

二、商品房預售法律制度的現狀

由于商品房需求的普遍性和生產周期的長期性,處于起步階段的房地產企業(yè)普遍面臨開發(fā)資金短缺的問題。為解決房地產開發(fā)商先期工程建設資金不足、降低房地產業(yè)門檻、增加商品房供應以活躍房地產市場,1994年7月第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過《中華人民共和國城市房地產管理法》。這部全面規(guī)范城市房地產開發(fā)的法律借鑒了香港的房地產開發(fā)模式,正式確立了商品房預售制度。此后國務院《城市房地產開發(fā)經營管理條例》、建設部《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產轉讓管理規(guī)定》等,均對這一制度做了相應具體的規(guī)定。由于這些法律、行政法規(guī)、規(guī)章中關于預售制度的規(guī)定較為零散,筆者對其進行歸納分析,認為目前我國商品房預售制度的文本內容主要包括以下幾個方面：

(一)商品房預售歸口管理制度

2004年7月20日建設部修訂的《城市商品房預售管理辦法》第4條規(guī)定:國務院建設行政主管部門歸口管理全國城市商品房預售；省、自治區(qū)建設行政主管部門歸口管理本行政區(qū)域內城市商品房預售；市、縣人民政府建設行政主管部門或房地產管理部門負責本行政區(qū)域內城市商品房預售管理。

(二)商品房預售條件法定制度

出于對《城市房地產管理法》第44條的細化,2004年修訂的《城市商品房預售管理辦法》第5條規(guī)定商品房預售應當符合下列條件：一是已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書；二是持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證;三是按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。

(三)商品房預售許可證制度

房地產開發(fā)企業(yè)要進行商品房預售,應當向房地產管理部門申請預售許可,取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的,不得進行商品房預售。房地產開發(fā)企業(yè)申請辦理商品房預售登記,應當提交土地使用權證書、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、營業(yè)執(zhí)照和資質等級證書、工程施工合同、預售商品房分層平面圖、商品房預售方案。房地產開發(fā)主管部門應當自收到商品房預售申請之日起10日內,作出同意預售或者不同意預售的答復。同意預售的,應當核發(fā)商品房預售許可證明;不同意預售的,應當說明理由。

(四)商品房預售廣告限制制度

《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第26條規(guī)定：房地產開發(fā)企業(yè)不得進行虛假廣告宣傳,商品房預售廣告中應當載明《商品房預售許可證》的文號。此外,《城市商品房銷售管理辦法》第23、42條規(guī)定房地產開發(fā)企業(yè)應當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《城市商品房預售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》。否則處以警告,責令限期改正,并可處以1萬元以上3萬元以下罰款。

(五)商品房預售合同登記備案制度

《城市商品房預售管理辦法》第10條規(guī)定:商品房預售,開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發(fā)企業(yè)應當自簽約之日起30日內,向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續(xù)。房地產管理部門應當積極應用網絡信息技術,逐步推行商品房預售合同網上登記備案。商品房預售合同登記備案手續(xù)可以委托代理人辦理。委托代理人辦理的,應當有書面委托書。

(六)商品房預售款專用制度

《城市房地產管理法》第44條第2款規(guī)定:商品房預售所得款項,必須用于有關的工程建設。《城市商品房預售管理辦法》第11條進一步進行授權性規(guī)定:商品房預售款監(jiān)管的具體辦法,由房地產管理部門制定。也就是說在工程竣工前,預售款必須用于相應樓盤的工程建設。

(七)預售商品房權屬登記制度

《城市商品房預售管理辦法》第12條規(guī)定:預售的商品房交付使用之日起90日內,承購人應當依法到房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理權屬登記手續(xù)。開發(fā)企業(yè)應當予以協助,并提供必要的證明文件。由于開發(fā)企業(yè)的原因,承購人未能在房屋交付使用之日起90日內取得房屋權屬證書的,除開發(fā)企業(yè)和承購人有特殊約定外,開發(fā)企業(yè)應當承擔違約責任[2]。

(八)商品房預售預告登記制度

《物權法》第二十條規(guī)定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。在此，預售的商品房可以通過登記，具有一定物權效力，從而更有利于保護預購者，減少房地產開發(fā)商因為預售所帶來的市場風險。

以上規(guī)定構成了我國商品房預售制度的基本法律框架。在此框架下，我國的商品房預售市場得到了長足的發(fā)展，使房地產開發(fā)商隊伍不斷壯大，促進與之相關的各個行業(yè)發(fā)展，為我國城鄉(xiāng)住房建設奠定了堅實的基礎。然而，在商品房預售制度運行過程中，由于法律體制的不健全，監(jiān)管不到位，引發(fā)了一些嚴重的社會問題。

三、商品房預售制度的問題及缺陷

(一)房地產市場準入和退出的法律機制未隨市場的發(fā)展作相應的調整，對不合格開發(fā)商的標準缺乏階段性調整

有的學者認為，目前房地產預售出現眾多問題的重要原因之一在于缺乏嚴格的市場準入和退出機制。[3]而筆者認為，原因在于沒有對房地產市場準入和退出法律機制作階段性的調整，嚴格的準入和退出是必須的，但是應當在不同的階段實行不同的標準。我國引入商品房預售制度時，市場準入和退出機制是寬松的，鼓勵房地產市場的發(fā)展，隨著市場的發(fā)展，準入和退出監(jiān)管應當加強，我國卻沒有對這些機制進行階段性調整，使一些不具備當前市場資格的房地產商仍可以進入，市場上不合格的開發(fā)商仍然存續(xù)。這必然使得一小部分不法開發(fā)商的行為引發(fā)整個房地產市場的混亂。

(二)對預售方信息披露制度監(jiān)管機制不健全，導致風險過多轉移給銀行和購房者

商品房預售制度本身具有風險性，其運行需要信息的充分披露，以降低預售的風險。實踐中，商品房預售制度雖然給房地產開發(fā)商帶來了便利，提高了資金運用效率，卻將風險轉移給了銀行和購買者。如果房價調整或處于下降周期，期房變現房時就會因房價下跌而增加銀行壞賬的風險，購房者在購買預售商品房時也同樣承擔了房價波動的風險[4]。同時，又有一些不講誠信的企業(yè)利用預售制度中的缺陷，人為操控期房的供求關系，預售中以廣告和宣傳資料欺騙消費者，所建項目延期，一房多賣等，使糾紛不斷增加。這主要是我國對商品房預售制度信息披露監(jiān)管不力，又存在著房地產開發(fā)商自律性差，法律法規(guī)不健全，使一些開發(fā)商利用法律漏洞擾亂市場，謀取非法利益，使市場風險過多轉移到銀行和購房者身上。

(三)對預售款用途的法律規(guī)制原則性太強，缺乏統(tǒng)一的具體標準，難以有效監(jiān)管

由上文知，《城市房地產管理法》第44條第3款規(guī)定了對預售款的使用宗旨，同時，我國法律規(guī)定，讓房地產監(jiān)管部門制定預售款監(jiān)管辦法。但是，這一條款具體可操作性并不強。因此，沒有任何一個機構對其款項的使用進行有效的監(jiān)管，使該條文根本并未得到廣大房地產開發(fā)商的重視和遵守[3]61。

四、商品房預售法律制度的完善

(一)調整房地產市場的準入和退出的立法規(guī)制

由上文所述可知，我國當前房地產市場中，一些不適應市場規(guī)律或不符合國家法規(guī)的房地產企業(yè)，為了謀取利益，仍然可以通過以前的標準進入房地產市場，同時不合格的企業(yè)在先前的標準下很難退出市場，或者利用不完善的退出機制來逃避責任。為了避免這種情況，我國應當調整準入和退出機制，從源頭上對商品房預售制度進行規(guī)制。

完善房地產市場的準入和退出的立法規(guī)制，筆者認為，應通過以下幾個方面進行：(1)根據我國房地產市場的總體情況，提高房地產市場的準入標準。由于商品房預售開發(fā)項目需要大量資金，開發(fā)商的經濟能力體現了其承擔民事責任的能力，過低的注冊資本不利于保護商品房預購方。我國《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》把房地產企業(yè)進行了分級，不同級別有不同的資金要求，然而，筆者認為應當逐步取消級別低的房地產企業(yè)，統(tǒng)一提高房地產企業(yè)的資質標準。(2)完善監(jiān)管房地產開發(fā)企業(yè)的法律制度。應實時對房地產開發(fā)商的各方面情況進行監(jiān)管，確保其能隨時符合商品房預售的各方面標準。(3)完善房地產開發(fā)商進入和退出的法律監(jiān)督機制。由法律賦予商品房預售制度各個環(huán)節(jié)主體監(jiān)督的權利，這些主體對房地產開發(fā)企業(yè)是否符合商品房預售法定標準，對不符合的，應及時做出處理，確保商品房預售市場的穩(wěn)定。

(二)完善預售信息披露法律制度，健全信息披露監(jiān)管機制

1．完善開發(fā)商信息披露制度

商品房預售市場中開發(fā)商所為的各種欺詐行為的實質是購房者依法享有的知情權被侵犯或者開發(fā)商對其應承擔的信息披露義務存在重大瑕疵[5]273。我國房地產法律中對開發(fā)商信息披露的規(guī)定較少，應當加強對開發(fā)商信息披露的立法，對開發(fā)商的信息進行披露監(jiān)管。如果對開發(fā)商設立一套嚴格的信息披露制度無疑是防范欺詐的較好辦法。在商品房預售中，可以通過特別立法對開發(fā)商的“信息披露”作為一項法定的義務加以規(guī)定。

具體而言，對開發(fā)商建立的信息披露制度應包含以下標準及要求：(1)信息披露的真實性標準。開發(fā)商對購房者所披露的信息必須是真實的、準確地，不得存在虛假、遺漏、欺詐或誤導的內容。(2)信息披露的全面性標準。開發(fā)商應當將購房者所購買的商品房和購房者權益保護的有關信息完全記載于公開文件，并公布于眾。(3)信息披露的方便性標準。開發(fā)商所公布的信息能夠比較容易的被一般的購房者所接近或獲得。(4)實時性信息披露的最新性標準。開發(fā)商所披露的信息必須是最新的，必須是能及時反映開發(fā)商和商品房的現實情況的。(5)信息披露的簡易性標準。開發(fā)商所披露的信息應被一般的購房者較容易地理解和利用，從而合理地判斷某一商品房的消費價值。(6)信息披露不實的懲罰性標準。對開發(fā)商披露的信息要進行監(jiān)督，若有不實，對其進行處罰，情節(jié)嚴重的，就應責令其退出房地產市場。

通過法律規(guī)制，開發(fā)商就應依照法律規(guī)定將其各方面與商品房預售相關的信息以上述標準披露，使購房者對該信息予以全面清晰了解。這樣會使開發(fā)商市場得到凈化，使商品房預售制度的實施從基礎上得到保障。

2．健全商品房預售廣告的法律監(jiān)管體制

我國的《城市房地產開發(fā)經營管理條例》中對預售廣告作出相關規(guī)定，對發(fā)布虛假商品房預售廣告的行為予以懲罰。然而，該規(guī)定操作性不強，難以起到對虛假商品房預售廣告的懲罰作用。對此，我們可以從日本針對虛假的商品房廣告的做法中得到一些啟發(fā)，該國主要通過《房地產交易業(yè)法》、《不正當贈品以及不正當表述防止法》、《有關房地產表述的公正競爭規(guī)約》以及《建筑基準法》等法律和行政法規(guī)對虛假廣告進行嚴格限制，防止虛假商品房廣告出現，如果開發(fā)商或銷售公司發(fā)布虛假廣告，將受到嚴厲的懲罰。并且，法律法規(guī)中同時還嚴格規(guī)定了房地產廣告不得使用的詞語以及必須表明的各種事項[5]273。由此可以看出，日本的有關限制虛假商品房廣告的法律之多，規(guī)定的內容之細。

于是，筆者認為，可以從以下幾個方面來完善對商品房預售虛假廣告的法律監(jiān)管：(1)有關商品房預售各個環(huán)節(jié)的法律中，應加強對虛假廣告的限制性規(guī)定，使其更加細化，使不同法律從不同角度對其進行監(jiān)管。比如在《城市房地產開發(fā)經營管理條例》、《城市房地產管理法》、《城市商品房預售管理辦法》、《廣告法》等法律法規(guī)中對限制虛假廣告進行更具操作性的規(guī)定。(2)對商品房預售虛假廣告內容進行專業(yè)性描述，使購房者更容易識破虛假廣告，同時界定虛假廣告的范圍。

(三)加強對商品房預售款的監(jiān)管立法

商品房預售款可謂商品房預售制度中的核心部分，開發(fā)商通過預售款可以達到融資的目的，購房者通過繳納購房款可以對未來房屋行使權利，預售款的重要可見一斑?，F行法律對商品房預售主體的資格條件限制，預售項目的限制性要求及商品房預售許可制度等事前靜態(tài)管理的法律比較完善[7]273，從而使開發(fā)商能合法地取得預付款?？墒牵覈鴮ι唐贩款A付款的管理運用缺乏法律的有效監(jiān)管，需要加強法律監(jiān)管。

對于商品房預售款監(jiān)管的立法模式，學術界和實務界存在爭論，總結起來，預售款監(jiān)管的模式包括：(1)以銀行等金融機構進行監(jiān)管的模式；(2)政府部門及其直屬的具有行政管理職能的事業(yè)單位進行監(jiān)管的模式；(3)專業(yè)的市場法律服務機構進行監(jiān)管的模式(例如律師事務所、公證處等)[7]271。這幾種監(jiān)管模式各有利弊，針對我國現階段的房地產開發(fā)市場的情況，筆者認為，我國可以采用以政府部門及其直屬的具有行政管理職能的事業(yè)單位監(jiān)管為主，同時由銀行及專業(yè)的市場法律服務機構進行監(jiān)管為輔的立法模式。理由是：(1)由政府部門監(jiān)管為主，監(jiān)管力度強，在實施過程中發(fā)揮的作用大，同時其協調功能強；(2)由銀行專業(yè)機構對資金進行監(jiān)管，效率更高，成本比由其他部門進行監(jiān)管要低；(3)專業(yè)的市場法律服務機構對銀行操作的合規(guī)性進行監(jiān)督；(4)政府統(tǒng)一協調各方的關系，使各方的監(jiān)督更有效率。但是對這項制度的設計應當綜合考慮成本、效率及績效等多方面因素。

[參考文獻]

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