張 今（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 北京 100085）

圖書館與著作權(quán)有著天然的密切聯(lián)系。圖書館是版權(quán)作品的最大購買者，并利用收藏、存儲(chǔ)的作品為公眾提供信息服務(wù)；圖書館承擔(dān)的信息保存和提供的社會(huì)職能決定了其位于著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益的交匯點(diǎn)，是作者、傳播者和使用者三方利益沖突集中體現(xiàn)的領(lǐng)域。因此，著作權(quán)限制制度不可避免地涉及圖書館復(fù)制、利用作品與著作權(quán)的關(guān)系。著作權(quán)法通過權(quán)利限制保障圖書館履行其社會(huì)職能，并使圖書館成為實(shí)現(xiàn)利益平衡的重要機(jī)構(gòu)。

1 圖書館與合理使用

合理使用，是指在法律規(guī)定的條件下使用作品可以不經(jīng)著作權(quán)人同意也無須向其支付報(bào)酬。對著作權(quán)人而言，合理使用既限制了專有權(quán)，又排除了獲得報(bào)酬權(quán)；對使用者而言，合理使用是一種自由免費(fèi)使用。因此，合理使用是最嚴(yán)格的著作權(quán)限制方式。合理使用體現(xiàn)的是公共利益對權(quán)利的限制，在不損害著作權(quán)人根本利益的前提下給社會(huì)公眾保留獲取信息、學(xué)習(xí)知識的自由空間。因此，涉及全社會(huì)公共利益的權(quán)利限制在數(shù)字環(huán)境下應(yīng)該得到保留，同時(shí)能夠應(yīng)對權(quán)利保護(hù)的技術(shù)措施和使用許可方式帶來的問題。

“圖書館例外”是著作權(quán)合理使用的具體情形之一，《著作權(quán)法》第22條第8項(xiàng)規(guī)定，圖書館為保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬[1]313。此項(xiàng)合理使用針對圖書館信息保存功能，也稱為“圖書館復(fù)制權(quán)例外”。另一項(xiàng)“圖書館例外”是在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第7條規(guī)定的，該條規(guī)定圖書館可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供數(shù)字化作品[1]336。此項(xiàng)合理使用針對圖書館信息提供功能，也稱為“圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)例外”。

“圖書館例外”范圍的擴(kuò)大在圖書館界和出版界一直存有爭議。目前，“圖書館例外”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下已經(jīng)作了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)展（見《條例》第7條的規(guī)定），將圖書館享受的合理使用從印刷技術(shù)條件下的復(fù)制權(quán)延伸至數(shù)字環(huán)境中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，從而使圖書館從保存文獻(xiàn)到提供信息都有了合理使用的空間。

現(xiàn)有的“圖書館例外”是否還能繼續(xù)擴(kuò)大？在著作權(quán)法立法調(diào)研工作中①，筆者考察了國外相關(guān)立法動(dòng)向及改革實(shí)踐并聽取了圖書館界人士的意見，認(rèn)為“圖書館例外”主要是信息提供的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)例外，還可以適當(dāng)?shù)赜枰詳U(kuò)大。

1.1 擴(kuò)大通過館域網(wǎng)提供數(shù)字化作品的范圍

《條例》第7條賦予圖書館在館舍內(nèi)通過網(wǎng)絡(luò)提供數(shù)字作品的合理使用權(quán)，但是對這一合理使用的限定性條件較多，而且對使用場所、對象和方式作以十分嚴(yán)格的限制。首先，圖書館只能在本館館舍內(nèi)（館域網(wǎng)）向讀者提供數(shù)字化作品；其次，提供的作品限定為兩種情況，即本館收藏時(shí)就是以數(shù)字形式合法出版的作品、圖書館為了陳列和保存版本的需要而制作的數(shù)字化復(fù)制件；再次，提供作品時(shí)必須采用技術(shù)性措施，只允許讀者在線閱讀，而不允許讀者下載。在上述限定中，對使用對象的限定過于嚴(yán)格，使得絕大部分圖書館收藏的合法的數(shù)字化作品不在此列。首先，這里的“出版”僅指具有出版資質(zhì)的出版機(jī)構(gòu)復(fù)制、發(fā)行的行為，其對象為購買時(shí)即以數(shù)字形式固定在一定介質(zhì)上的制成品，如電子圖書、音像制品、電子期刊等。這類館藏絕對數(shù)量不少，但與“海量”印刷版館藏相比，數(shù)量仍然有限。如果將海量的印刷版館藏的數(shù)字復(fù)制件排除在合理使用對象之外，則將難以滿足讀者對文獻(xiàn)信息的需求。其次，《條例》第7條又規(guī)定，圖書館為了陳列和保存版本的需要而制作的數(shù)字化復(fù)制件，“應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過時(shí)，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品”[1]336。這一前提條件使得圖書館通過館域網(wǎng)向讀者提供合法數(shù)字化館藏作品的可能幾乎變得不復(fù)存在。

筆者認(rèn)為，圖書館信息提供的職能關(guān)系到公眾全面參與社會(huì)文化生活、分享科技文化成果的基本權(quán)利，具有深刻的社會(huì)價(jià)值；建立在此基礎(chǔ)上的權(quán)利限制應(yīng)當(dāng)與公眾不斷增長的獲取知識信息的需求相適應(yīng)，與著作權(quán)的擴(kuò)張成正比；同時(shí)，基于建設(shè)數(shù)字圖書館在實(shí)現(xiàn)信息化社會(huì)戰(zhàn)略目標(biāo)中的重要地位，圖書館在數(shù)字化復(fù)制和利用方面的權(quán)利例外應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)張。具體而言，圖書館通過館域網(wǎng)提供數(shù)字化作品的范圍可以擴(kuò)大到合法收藏的館藏作品，即合理使用的對象從有限的作品擴(kuò)大到圖書館收藏的所有數(shù)字化作品，但必須采取技術(shù)保護(hù)措施，防止數(shù)字作品被帶出館舍復(fù)制和傳播，給著作權(quán)人的利益造成損害。這樣既體現(xiàn)了技術(shù)的發(fā)展與讀者獲取文獻(xiàn)方式的時(shí)代特點(diǎn)，又保護(hù)了著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，將其可能受到的不利影響降至最低。

1.2 將圖書館際互借納入合理使用

館際互借是圖書館之間以資源共享的方式聯(lián)合為讀者提供服務(wù)的重要形式。傳統(tǒng)的館際互借以圖書、期刊、學(xué)位論文等文獻(xiàn)原件的外借為服務(wù)方式，其正當(dāng)性來自于“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則，即著作權(quán)人將作品復(fù)制品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后對該復(fù)制品的發(fā)行權(quán)即告終結(jié)，不得再干涉該復(fù)制品的出借、贈(zèng)與、出租等活動(dòng)。數(shù)字環(huán)境下館際互借不同于傳統(tǒng)印刷品的“出借”和“歸還”，每一次都涉及文獻(xiàn)的復(fù)制和傳播，會(huì)產(chǎn)生新的復(fù)制件并涉及作品的發(fā)行。因此，數(shù)字傳遞遭到來自出版界的反對，他們擔(dān)心允許圖書館免費(fèi)傳遞作品將產(chǎn)生與出版商的直接競爭，給作者和出版者帶來巨大損失。我國在制定《條例》的過程中，出版界也表達(dá)了類似的擔(dān)憂：如果一部作品一經(jīng)出版，圖書館就可以馬上通過信息網(wǎng)絡(luò)向館外讀者提供，這無疑會(huì)打擊出版社出版新書的積極性[2]。因此，現(xiàn)有的“圖書館例外”并不包括文獻(xiàn)傳遞服務(wù)。

現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，圖書館是通過與電子出版商的合同獲得許可而開展館際互借的。例如，一些高校圖書館在購買國外數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品時(shí)作出約定，買方館可將該數(shù)據(jù)庫中的內(nèi)容向建立合作關(guān)系的國內(nèi)其他圖書館用戶提供文獻(xiàn)傳遞服務(wù)。這種實(shí)際做法如果能夠得到法律的認(rèn)可，將使圖書館數(shù)字化服務(wù)更加健康、有序地開展。

從國外的實(shí)踐來看，許多圖書館共同體都在逐步利用數(shù)字文獻(xiàn)傳遞代替?zhèn)鹘y(tǒng)的館際互借。而從法律上確認(rèn)數(shù)字文獻(xiàn)傳遞的合法地位是國際圖書館界多年來努力爭取的目標(biāo)。德國《著作權(quán)法》已經(jīng)完成了這一改革任務(wù)，允許圖書館將其合法擁有的圖書應(yīng)用戶要求以數(shù)字形式復(fù)制并通過電子郵件寄送[3]。美國《版權(quán)法》第108節(jié)關(guān)于圖書館例外的修訂方案也力圖擴(kuò)大圖書館享受的優(yōu)惠，允許數(shù)字文獻(xiàn)傳遞[3]。

筆者認(rèn)為，公共借閱是圖書館信息服務(wù)的基本活動(dòng)，在數(shù)字環(huán)境下以各種形式提供信息是公共借閱的重要內(nèi)容，也是新技術(shù)條件下圖書館社會(huì)職能的必要延伸。法律只要從使用目的、傳遞對象、數(shù)量、技術(shù)保護(hù)措施等方面對數(shù)字文獻(xiàn)的傳遞作出限定性規(guī)定，就能夠有效地避免著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益受到不利影響。著作權(quán)法修訂可以考慮將數(shù)字文獻(xiàn)傳遞納入圖書館合理使用的范圍之內(nèi)。

2 數(shù)字圖書館與法定許可

法定許可，是指法律授權(quán)符合條件者以特定方式使用作品而不必經(jīng)過著作權(quán)人許可，但需要向著作權(quán)人支付報(bào)酬。法定許可的實(shí)質(zhì)是將著作權(quán)人的專有權(quán)降格為報(bào)酬請求權(quán)，作品一經(jīng)發(fā)表，著作權(quán)人對該作品擁有的某些專有權(quán)就消失了，所保留的只是獲取報(bào)酬的權(quán)利。我國法律規(guī)定了6種法定許可，包括：《著作權(quán)法》規(guī)定的“報(bào)刊轉(zhuǎn)載”、“制作錄音制品”、“播放作品和錄音制品”、“編寫教科書”以及《條例》規(guī)定的“制作和提供課件”、“通過網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村提供特定作品”[1]336。從設(shè)立的目的來看，法定許可與合理使用有重合之處，都為保障和促進(jìn)公眾獲取信息、接受教育的基本權(quán)利，但是法定許可的設(shè)立還有減少交易成本、防止行業(yè)壟斷的理由。

我國的法定許可與其他國家的法定許可的不同之處在于，大多數(shù)法定許可條款規(guī)定了一個(gè)前提條件——“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”[1]314，即允許著作權(quán)人以聲明的形式排除法定許可的適用。這樣的法定許可被學(xué)界稱為“準(zhǔn)法定許可”，它意味著著作權(quán)法的大部分法定許可條款屬于任意性規(guī)定，著作權(quán)人可以通過意思表示來規(guī)避其適用。這無疑在很大程度上削弱了法定許可的效力。

法定許可使用作品與圖書館數(shù)字化建設(shè)及各類數(shù)據(jù)庫的開發(fā)利用有著密切的關(guān)系。在中國數(shù)字圖書館工程項(xiàng)目建立之初，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界曾經(jīng)討論過“網(wǎng)上作品傳播的法定許可使用問題”。有學(xué)者主張，“數(shù)字圖書館”對已經(jīng)發(fā)表的作品可以不經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播，理由是數(shù)字圖書館作為作品傳播者相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在網(wǎng)絡(luò)上傳播已發(fā)表的作品相當(dāng)于報(bào)刊社的轉(zhuǎn)載摘編[4]，因此，可準(zhǔn)用著作權(quán)法對報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編法定許可的規(guī)定。這種觀點(diǎn)在一定程度上影響了司法解釋，最高人民法院制定的《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛適用法律若干問題的解釋》在2004年修訂版中規(guī)定，各種網(wǎng)絡(luò)媒體可以不經(jīng)著作權(quán)人許可轉(zhuǎn)載、摘編報(bào)刊及其他網(wǎng)絡(luò)媒體已經(jīng)發(fā)表的作品[5]。這個(gè)規(guī)定的實(shí)質(zhì)是將報(bào)刊轉(zhuǎn)載法定許可適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。但是2006年頒布的《條例》沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)作品傳播的法定許可，隨后最高法院刪除了上述司法解釋中的相關(guān)規(guī)定。

法定許可的特質(zhì)是獲得報(bào)酬權(quán)，此項(xiàng)制度的實(shí)施完全依賴于作品使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)、支付和分配。然而，我國法定許可制度經(jīng)常遭到詬病，甚至有人主張取消法定許可恢復(fù)著作權(quán)人的排他權(quán)，使用作品除了合理使用之外必須經(jīng)過授權(quán)。癥結(jié)在于：一方面，已有的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)難以達(dá)到各方滿意，而協(xié)商談判又難有結(jié)果；另一方面，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載比比皆是，而向作者支付報(bào)酬的少之又少，作者并沒有從法定許可中獲得經(jīng)濟(jì)利益。這樣的法定許可無異于自由免費(fèi)使用，因而損害了作者的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，法定許可制度的存廢，關(guān)鍵在于配套制度和實(shí)施機(jī)制的建立健全，因此不應(yīng)在立法上否定法定許可制度，而是積極尋求配套制度和實(shí)施機(jī)制的創(chuàng)新和完善。如果希望進(jìn)一步擴(kuò)大法定許可的適用范圍，較為可行的做法是變“準(zhǔn)法定許可”為“法定許可”，即取消著作權(quán)人排除法定許可適用的權(quán)利。具體建議為，去掉現(xiàn)有規(guī)定中“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”的前提條件，使之成為真正意義上的法定許可。除此之外，再謀求法定許可范圍的擴(kuò)大。但是，將法定許可引入數(shù)字圖書館對作品的數(shù)字化復(fù)制和傳播利用有極大難度，修改法律的可能性也是幾乎不存在的。

3 數(shù)字圖書館與授權(quán)許可模式

數(shù)字圖書館工程建設(shè)的核心是資源建設(shè)，其所涉及的大部分作品仍在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，而這些資源正是公眾需求最集中的內(nèi)容。依據(jù)《著作權(quán)法》，數(shù)字圖書館，無論是國家投資的數(shù)字圖書館工程還是民間資本投資的數(shù)據(jù)庫公司，采集和利用這些作品的版權(quán)，必須要事先取得著作權(quán)使用許可。這對于數(shù)字圖書館建設(shè)所涉及的海量信息而言，工作量和付酬金額都將是巨大的，而且如此巨大的成本在一定程度上會(huì)制約數(shù)字圖書館的發(fā)展。因此，數(shù)字版權(quán)授權(quán)問題關(guān)系到數(shù)字圖書館和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展，這個(gè)問題如果解決得不好，就會(huì)成為數(shù)字圖書館和數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。從1999年中國國家數(shù)字圖書館工程建立面臨的版權(quán)授權(quán)困惑到超星、書生、萬方、龍?jiān)垂镜劝鏅?quán)糾紛再到谷歌數(shù)字圖書館涉及全球圖書掃描的版權(quán)糾紛，癥結(jié)所在無不是使用者未能合法取得著作權(quán)人的使用許可授權(quán)。

著作權(quán)是私權(quán)，私權(quán)行使的最理想的方式是權(quán)利人按照自己的意思處分各項(xiàng)權(quán)利。著作權(quán)人對作品享有專有權(quán)，可以按照自己的意志決定作品是否被使用、誰來使用、如何使用及使用的條件。因此，訂立著作權(quán)許可合同是最理想的授權(quán)方式。但在現(xiàn)實(shí)中，問題卻沒有那么簡單。面對海量作品、龐大而分散的作者群及形態(tài)各異的使用方式，要求使用者和作者一一聯(lián)系并取得使用許可存在著現(xiàn)實(shí)的困難。然而，數(shù)字圖書館的建設(shè)并未因此而停止，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)及商業(yè)文化機(jī)構(gòu)在此起彼伏的法律訴訟中依然生存和發(fā)展著。與此同時(shí)，作品開發(fā)利用的商業(yè)模式催生了新的授權(quán)方式并為各利益主體所接受，形成一種行業(yè)慣例和交易規(guī)則。目前常見的幾種版權(quán)授權(quán)方式有：①通過集體管理組織獲得版權(quán)許可；②出版商代理作者進(jìn)行授權(quán)；③著作人發(fā)布版權(quán)聲明；④默示方式的許可；⑤沉默方式的許可。前兩種授權(quán)許可方式得到著作權(quán)人、作品使用者的充分認(rèn)可，經(jīng)歷了較長時(shí)間的探索，已積累了一定的經(jīng)驗(yàn)。相比之下，后3種授權(quán)許可方式無論是在理論上還是實(shí)踐操作中都顯得不夠成熟，存在的問題較多，是引發(fā)著作權(quán)糾紛的“危險(xiǎn)區(qū)域”，因此下文對后3種授權(quán)方式進(jìn)行重點(diǎn)分析。

3.1 著作權(quán)人發(fā)布版權(quán)聲明

現(xiàn)有的版權(quán)聲明通常為“請勿轉(zhuǎn)載”、“未經(jīng)許可不得使用”之類消極權(quán)利的聲明。如將聲明的內(nèi)容轉(zhuǎn)為積極的權(quán)利要求，此類聲明則可視為著作權(quán)許可合同的要約。例如，作者或著作權(quán)人在圖書版權(quán)頁上作出聲明，允許他人使用作品，給出允許使用的方式、使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及支付辦法、作者的聯(lián)系方式。有了這樣的聲明，使用者對作品加以利用的即為承諾，雙方之間的使用許可合同成立，使用者應(yīng)當(dāng)向作者支付報(bào)酬，要約人則享有報(bào)酬請求權(quán)。一旦作品因使用發(fā)生糾紛，任何一方都可將該版權(quán)聲明及當(dāng)時(shí)情況下雙方的客觀行為作為解決糾紛的依據(jù)。

版權(quán)聲明具有公共許可的法律屬性，“公共許可合同”（GNU Free Documentation License）是緣于軟件領(lǐng)域的一種新的版權(quán)授權(quán)方式，它采用格式合同（即許可證）的方式擬定使用作品的條件、保留或放棄的權(quán)項(xiàng)等，其核心內(nèi)容包括：公開源代碼、允許自由再分發(fā)軟件。公共許可合同早已突破了軟件的范疇，擴(kuò)大到一般作品的授權(quán)許可，這些許可證通常允許自由傳播、復(fù)制，但必須尊重作者的精神權(quán)利?！爸R共享協(xié)議”（Creative Commons License）就是這類許可證的代表。知識共享是一種由著作權(quán)人自愿釋出全部或部分權(quán)利并以預(yù)設(shè)條件形成協(xié)議條款向不特定使用人宣示其作品可供免費(fèi)利用的創(chuàng)新機(jī)制。知識共享協(xié)議誕生的最初目的之一是為了解決著作權(quán)體制下使用許可授權(quán)困境和高額的許可使用費(fèi)所帶來的作品利用困難。版權(quán)聲明與公共許可合同、知識共享協(xié)議有著實(shí)質(zhì)性的相同之處，即都是面向公眾公開發(fā)放的使用許可證；所不同的是，公共許可合同和知識共享協(xié)議是由第三方提供格式合同，而版權(quán)聲明是作者或者其他著作權(quán)人擬定條件的使用許可合同。

3.2 默示方式的許可

默示方式，是指行為人雖然沒有明白確切地用明示的方式表示意思，而是通過實(shí)施有目的、有意義的積極行為進(jìn)行意思表示。默示方式可使他人根據(jù)常識、交易習(xí)慣或相互間的默契，推知行為人已作出某種意思表示[6]。我國法律認(rèn)可以默示方式進(jìn)行的法律行為，《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。”[7]185最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示?！盵7]194

現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，期刊社與作者之間的報(bào)刊出版合同就是以默示方式訂立的。報(bào)刊出版合同有其自身特點(diǎn)，按照慣例，通常由期刊社發(fā)布征稿啟事，載明作品使用的條件、使用方式、稿酬標(biāo)準(zhǔn)等著作權(quán)事項(xiàng)，作者投稿，則推定其接受該條件；期刊社采用稿件，則“啟事”、“聲明”所載明的條件即成為合同條款并對雙方均產(chǎn)生約束力。目前期刊社大都會(huì)將錄用作品的電子版及網(wǎng)絡(luò)傳播寫進(jìn)“啟事”、“聲明”中，在這種情況下，作者向期刊社投稿則表明作者不僅同意其作品在期刊出版，還同意以電子版和網(wǎng)絡(luò)傳播的形式使用其作品。上述過程中，作者雖然沒有明白、確切地使用明示的方式向期刊社授予許可使用權(quán)，而是通過投稿這一有目的、有意義的積極行為表示出許可使用的意思，這種許可方式就屬于默示許可。

默示方式的許可既有法律依據(jù)，又有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。默示許可使用實(shí)質(zhì)上是一種授權(quán)許可使用，只不過是作者通過積極行為來表示的。默示許可免去了個(gè)別談判的成本，可以對不特定的著作權(quán)人產(chǎn)生效力，并且符合圖書期刊業(yè)、大型數(shù)據(jù)庫使用海量作品進(jìn)行規(guī)模化經(jīng)營的客觀需求。筆者認(rèn)為，目前期刊業(yè)應(yīng)當(dāng)有所為的是，積極規(guī)范和完善與作者的授權(quán)許可合同，在行業(yè)協(xié)會(huì)的指導(dǎo)下，制定標(biāo)準(zhǔn)化的報(bào)刊出版合同。此格式合同應(yīng)當(dāng)在遵循自愿、公平的原則及尊重作者對作品的使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的前提下，寫明使用作品的一系列條件、使用作品的方式、報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)及其支付方式，并且對于傳統(tǒng)出版以外的某些使用方式（如信息網(wǎng)絡(luò)傳播、電子出版等）應(yīng)予重點(diǎn)標(biāo)明，以提示作者注意。此外，期刊業(yè)還應(yīng)當(dāng)通過合理途徑補(bǔ)救過往期刊的版權(quán)問題，考慮以公告形式通知作者聯(lián)系著作權(quán)事宜，由從業(yè)者以企業(yè)的名義建立作品使用費(fèi)清算基金，用以支付先前作品的使用補(bǔ)償。

3.3 沉默方式的許可

沉默方式，是指行為人既無語言表示又無行為的消極行為，在法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人有約定的情況下，視為當(dāng)事人的沉默已構(gòu)成意思表示，由此使法律行為成立?！稐l例》規(guī)定了以沉默方式許可使用作品，并在第9條規(guī)定，“為扶助貧困，通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供特定的作品時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前發(fā)布使用公告，由著作權(quán)人提出異議，著作權(quán)人沒有異議的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品，并支付報(bào)酬。提供作品后，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除該作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報(bào)酬。”[1]336學(xué)者一般將這一規(guī)定解釋為準(zhǔn)法定許可，但筆者認(rèn)為，其實(shí)質(zhì)為沉默方式的許可。依此規(guī)定，在法律法規(guī)有特別規(guī)定的情況下，作品一經(jīng)創(chuàng)作完成且公之于眾后，只要作者事先未申明拒絕對作品的利用并且經(jīng)過合理的公告期后，作者保持沉默也沒有發(fā)表相反的看法或沒有表明其他行為，即推定作者許可了他人對作品的使用。作為一種補(bǔ)償，使用人應(yīng)向作者支付報(bào)酬。

沉默方式的許可必須遵守嚴(yán)格的條件，這是因?yàn)橹鳈?quán)是一種專有權(quán)，權(quán)利人可以按照自己的意志對權(quán)利進(jìn)行處分。但是在作者沒有任何意思表示的情況下推斷其允許使用作品，則有可能向作者強(qiáng)加義務(wù)，侵害其著作權(quán)，所以通過沉默來推斷意思表示應(yīng)當(dāng)慎重，沒有法律規(guī)定的情況下不得適用?！稐l例》首次規(guī)定了沉默方式的許可，目的是減小城鄉(xiāng)信息差距，滿足農(nóng)村人口享受科技文化成果的需求，這無疑是一種制度創(chuàng)新。沉默方式的許可是否能夠適當(dāng)擴(kuò)大，適用于國家數(shù)字圖書館工程建設(shè)、特定的大型數(shù)據(jù)庫建設(shè)，應(yīng)當(dāng)是下一階段著作權(quán)法立法調(diào)研工作中需要進(jìn)一步研究的問題。

4 結(jié) 語

圖書館的社會(huì)職能使其成為平衡著作權(quán)利益的重要機(jī)構(gòu)，合理使用的設(shè)立目的在于保障公共利益，對“圖書館例外”作適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大可以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的擴(kuò)張，是保障社會(huì)公眾獲取知識信息所必需的。妥善解決數(shù)字版權(quán)授權(quán)問題關(guān)系到數(shù)字圖書館建設(shè)和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展。在現(xiàn)行法律框架下，利益各方應(yīng)當(dāng)通過各種方式來簡化授權(quán)程序、降低授權(quán)成本，建立起與商業(yè)模式相結(jié)合的版權(quán)授權(quán)和利益分配方式。同時(shí)，圖書館界應(yīng)當(dāng)積極表達(dá)自己的主張，推動(dòng)版權(quán)授權(quán)制度的改革。

注釋：

①2007年11月，國家新聞出版總署（國家版權(quán)局）為推動(dòng)著作權(quán)法修改，啟動(dòng)了“著作權(quán)法第二次修改調(diào)研項(xiàng)目”，第一期調(diào)研項(xiàng)目分為13個(gè)專題，委托給知識產(chǎn)權(quán)法專家、學(xué)者承擔(dān)，筆者承擔(dān)了“權(quán)利的限制和例外”、“法定許可和付酬問題”兩個(gè)專題。

[1]李明德. 中國人民共和國著作權(quán)法[M]. 北京:法律出版社, 2009.

[2]金武衛(wèi). 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》評述[J]. 中國版權(quán), 2006(4):10-15.

[3]Report of the Section 108 Study Group [EB/OL]. [2008-03-31]. http://www.section108.gov.

[4]徐文伯, 饒戈平. 數(shù)字圖書館建設(shè)中的法律問題[M]. 北京:法律出版社, 2002:150-173.

[5]最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋[EB/OL].[2010-08-31]. http://www.people.com.cn/GB/channel5/28/20001220/356850.html.

[6]王衛(wèi)國. 民法總論[M]. 北京:中國政法大學(xué)出版社, 1997:113.

[7]黃 暉. 商標(biāo)訴訟法律手冊[M]. 北京:法律出版社, 2006:185.