黃海英

（廣州市司法職業(yè)學校，廣東廣州 510440）

我國物權法浮動抵押制度批判之反思

黃海英

（廣州市司法職業(yè)學校，廣東廣州 510440）

《物權法》首次規(guī)定的動產浮動抵押制度，該制度在傳統(tǒng)物權理論的基礎上加以創(chuàng)新，屬于兼具保全功能和融資功能的新型擔保方式。由于制度設計在立法層面上的疏漏，該制度在理論上不斷遭到學者的批判，在實踐中則對銀行及民事主體鮮有涉及。隨著這一制度執(zhí)行，這種批判已經告一段落。但對這一批判進行反思，仍然有利于我們在實踐中完善浮動抵押制度。

浮動抵押；內涵；價值；批判之反思

浮動抵押，或稱企業(yè)擔保，是以企業(yè)全部財產（包括動產、不動產、知識產權和債權）設立抵押的一項新型擔保制度。從歷史上看，浮動抵押源于英國判例法上的浮動擔保，后為大陸法國家所仿效。浮動抵押能以其現在的、將來的全部財產設定浮動抵押，具有不轉移擔保物的占有，并且允許抵押人在一定范圍內自由處分抵押物為顯著特點。我國自2007年10月1月起實行的《物權法》，首次規(guī)定了動產浮動抵押制度。本文在動產浮動抵押內蘊價值的基礎上，主要針對近年來理論界提出的各類批判意見進行分析，對傳統(tǒng)的批判意見提出自己的思考。

一、浮動抵押制度的特點及價值

雖然浮動抵押在各國都有著不同的差異，但總的來說，從制度本身的內涵加以考察，浮動抵押具有以下特點：

（一）抵押標的物的廣泛性和集合性。浮動抵押的標的物在目前所有的抵押方式中最為廣泛，公司所有的有形和無形財產，現在和將來的財產均可以成為浮動抵押的標的物。抵押標的可以是動產、不動產或無形資產。存貨、應收賬款、債權、專利甚至商譽都可以成為標的物。“抵押物的集合性是抵押物流動性的前提和保障，若浮動抵押的標的物只為特定之一物則流動性無從談起。只有抵押財產為某種財產的集合，在對財產共同體的經營過程中，財產呈流進與流出兩種反方向的有序運動，浮動抵押才有存在的可能。”[1]

（二）浮動抵押所覆蓋的財產具有浮動性。浮動抵押的標的在企業(yè)的正常經營過程中經常發(fā)生變化。從企業(yè)向外流出的財產不受抵押權的追及，同時從外部流入的財產自動進入抵押權的效力范圍。因此于擔保權實現之前，擔保財產數額無法固定和明確。

（三）抵押人對抵押物的自由處分性。浮動抵押最重要的特征之一就是抵押人對抵押財產仍有自由處分權，如在正常經營過程中將其出售、出租、設定抵押等。浮動抵押對企業(yè)正常經營過程中已處分的財產無追及效力?！暗盅喝说淖杂商幏謾嗾歉拥盅簶说木哂懈有缘母此?，如果公司可以在正常經營過程中使用和處分抵押財產，那抵押就是浮動的。”[2]由于抵押人的這項權利，使得浮動抵押的抵押物能自由的流通，達到物盡其用的效果。

（四）浮動抵押的轉化性。在浮動抵押期間，債務人仍繼續(xù)占有、經營管理并自由處分其財產，直到約定或法定事由發(fā)生，浮動抵押轉化為固定抵押，也就是通常所說的“結晶”。浮動抵押結晶時，其效力固定在結晶之時公司所有的全部財產之上。這時，浮動抵押權人一般通過任命接管人的方式實現抵押權。

從以上浮動抵押的特點可以看出，浮動抵押制度，可謂是抵押制度中的“混血兒”。一方面，區(qū)別于傳統(tǒng)的一物一權的特定物抵押，浮動抵押以其浮動性受到了銀行等債權人的青睞。尤其對那些有良好發(fā)展前景的新興企業(yè)來講，浮動抵押具有在保障企業(yè)以現有資產自由經營的同時，又可以以將來的良好收益進行融資的制度價值。另一方面，浮動抵押又區(qū)別于在此之前盛行的“集合抵押”（又或稱“財團抵押”）。實行集合抵押，須將企業(yè)全部動產、不動產和工業(yè)產權作成一份財產目錄清單，并在登記機關進行登記。在設定集合抵押之后，如企業(yè)財產發(fā)生變化，必須相應的變更、修改財產目錄清單，并到登記機構重新進行登記，如此必將耗費大量的人力、物力。設定集合抵押權后，財產目錄清單所列各項財產被禁止處分，也不利于企業(yè)的經營活動。浮動抵押制度，正好可以克服集合抵押制度的上述缺點。設定浮動抵押，無須制作財產目錄清單，也不必就各項財產進行公示，僅須以書面形式訂立浮動抵押合同并在登記機關進行登記即可，其手續(xù)非常簡便。設立浮動抵押之后，企業(yè)新取得的財產，將自動成為浮動抵押的標的物。同時，企業(yè)對財產的處分權不受限制，企業(yè)仍可自由轉讓財產或者設定抵押?？梢灾v，浮動抵押制度正是在批判吸收固定抵押和集合抵押優(yōu)缺點的基礎上發(fā)展而來的。

另外，在我國，浮動抵押在產生之初就擔負著為中小企業(yè)解決融資難的艱巨使命。許多中小企業(yè)在發(fā)展之初缺乏傳統(tǒng)擔保方式所要求的具有較大經濟價值且易于變現的擔保標的，往往被拒于融資的大門之外。動產浮動擔保制度的建立，為中小企業(yè)融資開辟了一個新的途徑，有利于中小企業(yè)的持續(xù)發(fā)展。

二、我國動產浮動抵押制度的一般性批判分析

《物權法》依據我國實際，規(guī)定出深具特色的動產浮動抵押制度?！段餀喾ā吠ㄟ^第一百八十一條、第一百八十九條、第一百九十六條三個條文，正式確立了動產浮動抵押制度。具體而言包括：動產浮動抵押的設立條件、設立方式、登記、實現方式和效力問題。其中，設立浮動抵押應當符合下列條件：設立浮動抵押的主體限于企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者；設定浮動抵押的擔保財產限于生產設備、原材料、半成品、產品；設定浮動抵押必須有當事人的書面協議；實現抵押權的條件是債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形。針對這些制度，目前學者們的分析批判主要從如下兩個方面進行：

第一，關于動產浮動抵押制度本身的批判。一直以來，學者們關于我國就是否應該引入浮動抵押制度，一直有不同的主張?？隙ㄖС终哂兄磳壕徴哂兄?。著名學者梁慧星在物權法草案征求意見時，更是提出“在學術界對浮動抵押缺乏理論研究、司法實務界對實行浮動抵押缺乏心理準備的條件下，物權法草案（第四次審議稿）第二百零三條規(guī)定所謂“動產浮動抵押”制度，是非常輕率、非常危險的！建議斷然刪去”[3]。反對的意見雖然隨著物權法正式確立動產浮動抵押而告一段落，但針對浮動抵押制度本身的疑慮并未消失。學者在論及這一問題時主要認為浮動抵押制度本身存在以下風險：

（1）以未來的動產作為抵押物，其價值不宜確定，債權的實現與企業(yè)經營狀況直接相關。普通抵押權僅以現存的各類財產，如動產、不動產以及某些權利為客體。而浮動抵押權的客體在“結晶”前是流動變化的。因其具有流動性，則必然帶來價值上的不確定風險。商業(yè)活動必然具有風險，把債權的實現與企業(yè)經營狀況直接掛鉤，大大增加了債權人的風險。這也是浮動抵押制度不像傳統(tǒng)擔保方式更有擔保性更易為接受的原因。

（2）設定浮動抵押，無須制作財產目錄清單，也不必就各項財產進行公示，僅須以書面形式訂立浮動抵押合同并在登記機關進行登記即可，其手續(xù)非常簡便。但這無形中也大大增加了擔保債權的風險。尤其是不能禁止抵押人以正常經營活動名義的處置抵押財產，且登記不能對抗支付合理價款和取得抵押財產的第三人。這些規(guī)定更是將風險放大至債權人無法控制的最大程度。

（3）沒有成熟的商業(yè)環(huán)境尤其是信用環(huán)境。很多學者認為，浮動抵押制度的良好運行有賴于完善、透明的信用環(huán)境。從某種意義上講，浮動抵押制度能夠得到運用，是以抵押人的良好信用做基礎和保障的。由于財產是處于浮動狀態(tài)的，抵押人又可以自由處分抵押財產。如果抵押權人不對抵押人的信用和將來的收益有信心，是根本不可能接受此種擔保方式的。而我國目前尚未建立完善的信用評級體系，商業(yè)信用環(huán)境又不足以支撐銀行、企業(yè)的信心。在這種背景下實施浮動抵押擔保，風險極大。

第二，關于我國物權法有關動產浮動抵押具體制度的批判。在立法中規(guī)定動產浮動抵押適用的主體范圍，是為了保障動產浮動抵押的安全性?！段餀喾ā芬?guī)定的動產浮動抵押的主體是企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產經營者三類?！斑@一立法取向充分顯示了立法者對企業(yè)權利能力平等的悟守?！盵4]但大多學者認為這樣的規(guī)定是過于寬泛，尤其在我國目前的現實環(huán)境下，貿然將浮動抵押的主體設定為除公司以外的其他主體，會帶來很大風險。即便是在浮動抵押制度最為成熟的英國，有權設定浮動抵押的只能是公司法人，自然人和合伙組織并無設定浮動抵押的資格。

《物權法》將浮動抵押財產的范圍限定為動產，而且只能是生產設備、原材料、半成品、產品這些特別動產，從而將不動產、知識產權及股票、票據等證券債權和普通債權等排除在外?！斑@些被排除在外的標的物所發(fā)揮的擔保功能，大多會比僅以動產設定浮動抵押的擔保功能大出許多倍。”[5]學者普遍認為應當擴大客體的范圍。

《物權法》在動產浮動抵押內容方面規(guī)定得較為粗略，一些基礎概念缺乏界定，比如“正常經營活動”、“合理價款”、“嚴重影響”等。對浮動抵押實現的具體實施程序也沒有規(guī)定?？偨Y起來，在具體規(guī)定方面，批判意見比較集中在：浮動抵押權的登記、動產浮動抵押權的實現程序和動產浮動抵押權的效力順位等問題上。

第三，法律實務上的批判。雖然《物權法》推出了動產浮動抵押，但由于其在制度層面存在不少缺陷，實踐中，銀行對動產浮動抵押業(yè)務十分謹慎，許多銀行至今沒有開展此項業(yè)務。在與銀行有關從業(yè)人員的交談中，不難發(fā)現，銀行內部對實施浮動抵押業(yè)務存在許多實際操作上的疑慮。比如動產浮動抵押作為一種新型擔保方式，操作方面制度規(guī)定十分不足，抵押權人在操作過程中缺少足夠的經驗，常常受到對抵押物評估不夠充分、設定抵押率過高，監(jiān)管（監(jiān)督）檢查不夠到位，不能及時辦理抵押登記等實際操作問題的束縛。又如在信用方面，由于浮動抵押財產具有浮動性的本質特征，抵押人在正常經營范圍內有自由處分抵押物的權利，容易出現信用風險。浮動抵押貸款發(fā)放后，抵押物的不確定性很有可能讓一些信用欠佳的抵押人在貸款到期前私自轉移、變賣抵押物，銀行難以進行有效監(jiān)督，致使抵押權無法實現，從而達到逃避還貸的目的，使銀行債權難以有效保障。凡此種種，使得一般商業(yè)銀行對動產浮動抵押處于觀望的態(tài)度，大大背離立法者設立此制度之初衷。

三、我國動產浮動抵押制度批判之反思

以上無論是理論上的還是實務上批判、無論是具體制度內容還是制度本身的批判，都是為了使法律之規(guī)定更加完善，制度之設計更加合理。但是也可以看出，一些對浮動抵押制度的批評意見并不全面和深刻，有的甚至失之偏頗。比如說，以目前不具備該制度實施的環(huán)境為由建議不在物權法中加以規(guī)定。或許初衷是謹慎的是好的，但不免有些可惜。從對浮動抵押制度的內涵和價值分析中可以看出，浮動抵押制度是一次法律制度和金融領域內的創(chuàng)新，具有十分重要的現實意義和社會效益。正是看到了傳統(tǒng)動產抵押制度要求轉移占有不利于物的利用和企業(yè)效益的實現的不足，浮動抵押的不轉移占有和自由處分才更有吸引力。也正是為了避免“財團抵押”的繁瑣和高昂成本，浮動抵押制度才有了只要雙方當事人合意就可成立、可以概括登記的便利。可以講，浮動抵押制度是在吸收各種相關制度的優(yōu)點，總結各種相關制度的缺點的基礎上，迎合金融創(chuàng)新的時代潮流應運而生的。我們要發(fā)展市場經濟，要學習世界先進的金融制度、法律制度，就不能固步自封。

有的學者指出，浮動抵押制度存在的種種風險，譬如財產的流動性和抵押人對財產的自由處分都將給抵押權人帶來很大的風險。拋卻具體制度的完善不談，需要指出的是，從辯證法的角度分析，任何事物都是有優(yōu)點有缺點、有好處有壞處的，某種意義上講正是由于存在這樣那樣的優(yōu)點，不可避免的出現了這樣或那樣的缺點。以動產浮動抵押的浮動性為例，如果不是因為其存在浮動性即抵押人全部的財產包括未來的增長和收益都將自動成為債權的擔保，試問作為以盈利和安全為經營原則的銀行又有什么理由來接受如此風險的一種擔保方式呢？同時，既然銀行獲得了較一般擔保更高的收益，自然就應該接受浮動抵押所帶來的風險。如此觀之，動產浮動抵押，對銀行和那些缺乏資金但具有良好發(fā)展前景、未來收益十分可觀的高成長性企業(yè)來講，正可謂是一種共贏。

當我們以這樣的眼光再來看待我國的動產浮動抵押制度時，可以更加客觀的有效的提出更具建設性的意見，從而使其能夠從理論上更加完善、實踐中更加可行。我們應該認識到，當我們在充分欣賞一種事物所帶來的優(yōu)點時，為其不足之處提出盡可能的補救乃是我們必須之義務。有時可能一種事物由于要保持其某方面之優(yōu)勢，無論我們如何補救可能其不足是無法克服的。那么我們就應該勇敢面對、坦然接受。

[注釋]

[1]梁慧星.民商法論叢[M].北京:法律出版社，2000.692.

[2]曹迎春.淺論浮動抵押[J].太原大學學報，2007，(8):31.

[3]梁慧星.不宜輕率規(guī)定“動產浮動抵押”[N].人民法院報，2006—1—4（B01）.

[4]陳忠禹.動產浮動抵押若干問題研究[J].湖北經濟學院學報(人文社會科學版)，2007，(12):41.

[5]鄭文睿.猶抱琵琶半遮面的浮動抵押制度[J].理論界，2007，(7):174.

責任編輯：李三虎

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2010—3—21

黃海英（1977—），女，廣州市司法職業(yè)學校講師，主要研究方向為民商法。