劉 倩

(蘇州大學法學院，江蘇蘇州 215006)

存疑有利于被告原則的理解與適用

劉 倩

(蘇州大學法學院，江蘇蘇州 215006)

存疑有利于被告原則具有人權保障、國家責任、控辯對等和國家刑事政策方面的依據，它是解決刑法中事實不明時的裁判規(guī)則，它有別于罪刑法定原則、無罪推定原則和擇一認定原則，具有實體法和程序法兩方面的性質．存疑有利于被告原則在有根據的合理懷疑和控訴方履行舉證責任后案件事實仍真?zhèn)尾幻鞯那疤嵯?，在判斷犯罪是否成立、處斷犯罪的罪數、斷定犯罪的效果、追訴時效以及法律解釋存疑時有其適用空間．

存疑有利于被告原則；理論依據；性質定位；適用空間

作為一條刑事司法原則，存疑有利于被告原則，是指在適用法律和認定案件事實存在模糊之處時，應作出有利于被告人的結論．即在一個具體的刑事訴訟中，當出現對法律理解的不一致，或者案件事實的證明過程中出現不確定的因素時，應作出有利于被告人的解釋或有利于被告人的事實認定[1]．目前，學術界對此還沒有統(tǒng)一的認識，有學者認為該原則在實體法層面上不僅涉及實體犯罪事實的認定，而且涉及刑法條文的解釋，并將之與無罪推定和選擇確定等原則相混同[1-2]，也有學者認為，“‘存疑時有利于被告原則’不是一項普遍適用的刑事司法原則，將該原則不加區(qū)分地擴大適用到刑法領域是錯誤的．”[3]本文擬對此原則進行初步梳理以作澄清．

1 存疑有利于被告原則的理論依據

當實體犯罪事實的認定出現難以解決的疑問時，存疑有利于被告原則只允許司法者做出有利于被告的選擇，其理論根據主要是以下幾方面．

1.1 人權保障根據

刑法兼具法益保護與人權保障兩大機能．刑法的法益保護是指通過禁止與懲罰侵犯法益的犯罪行為，從而使法益免受侵犯；刑法的人權保障則是指通過限制國家的刑罰權從而保障行為人個人的權益．刑法的人權保障的機能，主要是通過罪行法定得以實現的，因為罪刑法定原則要求對被告人的任何不利選擇都于法有據，從而保障被告人的權利與自由不受法外剝奪．由此，刑法不僅成為善良人的大憲章，而且是犯罪人的大憲章；刑法在給犯罪人帶來不利選擇的同時，也保障了犯罪人的權益．顯然，立足于社會需要的法益保護與著眼于個人需要的人權保障之間存在沖突，需要進行平衡與協(xié)調．協(xié)調的結果，就是在保障人權的基本前提下追求法益保護．以此為出發(fā)點，在刑事司法中，法官只能以充分證據證明的事實作為定案的根據，不容在刑事訴訟程序中沒有完全被證明的事實對被告人產生不利的后果．因此，在案件事實存在疑問時，只能作出有利于被告人的認定．

1.2 國家責任根據

在刑法適用上發(fā)生難以解決的問題時，存在實體意義上的有利于被告的問題．刑法適用產生疑問，無論是因為刑法沒有明文規(guī)定還是因為刑法規(guī)定矛盾抑或是刑法規(guī)定模棱兩可，都是立法不完善的結果．立法的不完善，是由于立法者的疏漏或過失．因此，刑法適用上所遇到的任何疑問，理應由立法者來承擔責任，而不應由公民來擔當立法不完善的后果．民法上關于格式合同的解釋原則富有啟發(fā)意義，按照民法上解釋格式合同的規(guī)則，當格式合同的接受方與提供方因為格式合同條款的疏漏或模糊等發(fā)生爭議時，應該采納不利于格式合同的提供者的解釋．刑法雖然不能簡單地等同于格式合同，但其與格式合同頗有相似之處．如果在刑法適用發(fā)生疑問時，其責任只能由制定方來承擔，以體現國家責任意識．

1.3 控辯對等根據

被告人在強大的國家追訴機關面前，始終處于弱勢地位．國家追訴機關的偵查能力、強制措施與執(zhí)行能力遠遠勝于被告人的辯護能力、防御措施與保護力量，在力量對比懸殊的情況下，強化、提升被告人的訴訟主體地位，使其能運用以辯護權為核心的各項訴訟權利與國家追訴機關的控訴行為相抗衡，是公平正義原則的必然要求．因此，任何一項對罪責事實的合理懷疑，均成為阻礙該有罪判決的理由．被告人無需為自己無罪加以證明；相反，控訴方必須證明被告人在特定的時間、地點、以特定的方式實施了特定的犯罪行為方可證明其有罪．如果國家追訴機關對案件事實的證明不能達到排除人們合理懷疑的程度，案件事實仍然真?zhèn)尾幻鲿r，只能作出對被告人有利的認定．

1.4 刑事政策根據

在我國，刑事政策不但構成刑法的立法指導思想，而且在刑事司法領域也時有體現．存疑有利被告原則，與現行“可捕可不捕的不捕，可判可不判的不判，可殺可不殺的不殺”的刑事政策不謀而合．無論是“可捕可不捕”、“可判可不判”，抑或是“可殺可不殺”，都是從案件事實與刑法規(guī)定得出的結論，而“不捕”、“不判”與“不殺”是對被告有利的選擇，這與“存疑有利于被告”不但貌似，而且神合．既然如此，“有利被告”雖然是一個外來語，但因其與我國的刑事政策相吻合，不存在“排異反應”或者“水土不服”問題，易于為我國司法者所接受[4]180．

2 存疑有利于被告原則的定位

存疑有利于被告原則，可以從實體法與程序法兩方面向來理解．從實體法方面而言，存疑有利于被告原則補充了實體法的罪責原則．根據罪責原則，有罪始有責，唯有有罪責的被告才應該被處罰．司法實踐中，法官只有先確認被告的犯罪事實，才能據此適用法律為有罪判決，進而科處刑罰；反之，如果作為適用實體法的事實基礎有疑問，而法官仍據以為有罪之判決，該項判決為違背實體法則．從程序法方面而言，本項原則補充了訴訟法的證據評價原則．被告之罪責本來應在合乎訴訟規(guī)則的程序中被證明，但是，法院若于調查證據程序之后，法官依照自由心證仍然無法形成對于被告罪責的確信時，應做出對被告有利的認定．因此，存疑有利于被告原則雖然不是自由心證原則的一環(huán)，但卻補充了自由心證原則之運用．一言弊之，存疑有利于被告原則是指法官在未能形成確信時應如何判決的裁判法則．

基于以上分析可知該原則的性質定位是：“存疑有利于被告原則并不是用來指導法官如何評價證據并形成其確信，而是規(guī)范法官當最后仍然不能形成完全的確信之時，應該如何裁判的規(guī)則．這里所稱的‘最后’，是指法官依法踐行審判程序并調查證據之后，依照自由心證原則綜合評價所有‘出于審判庭的證據’后，對于被告犯罪事實仍然無法形成法官個人的確信時．此時，依照存疑有利于被告原則，法官應為對被告有利結果之認定”[5]147-148．

2.1 存疑有利于被告原則有別于罪刑法定原則

“從當今世界各國的刑事立法和司法實踐來看，早期的絕對罪刑法定原則已受到了各種挑戰(zhàn)，代之而起的相對罪刑法定原則已成為各國刑法改革的重要成果和發(fā)展方向．相對罪刑法定原則的基本內容之一就是一定條件下適用有利于被告原則”[6]．1997年我國《刑法》將罪刑法定原則作為刑法的原則之一加以確認，明確性原則是罪刑法定原則所派生出來的原則之一．所謂明確性，是指規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能夠清楚了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的界限，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象．“罪責之所以能夠確定并予以適當承擔的原因就在于確定的不法行為的存在．違法性的行為能夠確定，就承擔罪責，反之不能確定就不能承擔罪責．重的違法性行為不能確定而只能確定輕的違法性行為，就只能承擔輕的罪責．”[7]在這里，存疑有利于被告原則正好補充了明確性原則，因此，可以認為存疑有利于被告原則雖有別于罪刑法定原則，但它是相對罪刑法定原則的應有之意．

2.2 存疑有利于被告原則不同于無罪推定原則

存疑有利于被告原則與無罪推定是刑事法上兩個重要的原則，關于兩者之間的關系，學術界并未形成統(tǒng)一的認識①學術界有將存疑有利于被告原則與無罪推定原則等同看待者, 也有將前者視為后者的效果或是核心內涵者,也有持兩者間雖然有一定的關聯(lián)性, 但是仍然不能等同看待的立場者.．筆者認為，存疑有利于被告原則與無罪推定原則是密切聯(lián)系的．一方面，兩者都是在反對封建專制訴訟的過程中確立起來的，都體現了對人權的保障．無罪推定原則是存疑有利于被告原則的思想源泉．另一方面，按照無罪推定原則，任何人在被證明有罪之前，應當被推定為無罪．當控訴方沒有將其指控證明到法定的程度，仍不能排除合理懷疑，則法院不能否定無罪的推定而只能對被告人作出無罪判決，即罪疑從無．從這個意義上而言，存疑有利于被告原則是無罪推定的必然要求．

但是，存疑有利于被告原則與無罪推定原則并不是完全等同的．無罪推定原則是指每個人在受到有罪判決之前均應被推定為無罪，也就是在確定的有罪判決之前不能將被告作為罪犯對待．由此可知，無罪推定只是個假設性的審判前提，與如何設計審判規(guī)則沒有關系，也就是說，無罪推定并不指導法官如何作出有罪判決，而存疑有利于被告原則如前所述是一項裁判規(guī)則．因此，在這一點上很難說無罪推定可以“推出”存疑有利于被告原則．綜上，存疑有利于被告原則與無罪推定原則并非處于同一層次，針對的問題也有所不同，雖然有密切聯(lián)系，但不能互相取代．

2.3 存疑有利于被告原則與擇一認定原則有區(qū)別

所謂擇一認定，也稱選擇確定，即在刑事訴訟程序中，若司法人員極盡一切事實上以及程序上所允許的證明方式，仍無法將案情事實完全厘清，只知道被告所為的事實經過，僅存有兩個“非此即彼”的可能性，而分別可能符合兩個刑罰構成要件，若構成其中一個，即排斥另一個，但總是構成一個，絕對沒有無辜的可能．此時，若該列入考慮的上述二個以上犯罪構成要件彼此間具有一定的關聯(lián)時，司法人員可以基于多選擇的事實基礎，對被告處以較輕的有罪判決．擇一認定，在訴訟法上極易與存疑有利于被告原則混淆．先看一案例[4]179：

在被告人處發(fā)現一被從物主處盜竊的首飾．該受盜竊罪指控的被告人辯解說，首飾是從一陌生人處買來的；購買贓物符合窩贓罪的犯罪構成要件．不可能對犯罪事實作其他解釋．被告人要么實施了盜竊行為，要么實施了窩贓行為．

上述案例中，盜竊罪與窩贓罪處于擇一認定關系．如果適用存疑有利于被告原則，被告人既不得因盜竊，也不得因窩贓而受到裁判，而應當宣告無罪，因為就盜竊和窩贓這兩個行為本身而言，沒有哪一個行為得到證實．這種分離的觀察方法對于事實情況而言是不公正的．“為了避免違反公平正義的無罪判決，選擇確定理論允許法官在一定的條件之下，就處于選擇事實間關系的案例，判處被告擇一且較輕的罪名（如案例所示之收受贓物罪）．所稱‘一定條件’，是指不同的可能事實之間，并不處于高低輕重的關系，而是處于‘擇一性’（非此即彼）的關系”[5]173．

“選擇確定理論，在于刑事政策的考量，以免因為‘存疑有利于被告原則’而導致過于泛濫的無罪判決．因此，德國通說認為選擇確定可以說是存疑有利于被告原則的例外．”[5]173-174正如有學者理解的那樣，“存疑有利于被告原則”是為了避免讓行為人負擔不應該的有罪判決，“擇一認定”是為了防止不當的無罪判決，因此在同一個案中不可能發(fā)生同時適用存疑有利于被告原則以及擇一認定的結果[7]．

3 存疑有利于被告原則的適用

我國現行立法中，對存疑有利于被告這一原則未進行明確規(guī)定，直接影響到對被告人的權利保護和程序正義的實現．構建適合我國的存疑有利于被告原則規(guī)則，不僅可在程序操作中切實保障被告人訴訟權利的充分行使，加強其訴訟主體的地位，還可以增強刑罰權行使的正當性．

3.1 存疑有利于被告原則之適用前提

實體法適用前提——有事實根據的合理懷疑．存疑有利于被告原則適用于存在事實疑問的案件，但并非在任何事實存在疑問的情況下都可以適用存疑有利于被告原則．因為任何與人為的事務有關并且依賴于人為的證據的東西都容易存在可能的或想象中的懷疑，所以只有存在有事實根據的合理懷疑時才適用存疑有利于被告原則．“所謂有事實根據的合理懷疑，應當具備三個條件：第一，合理懷疑的構成依據是客觀事實，而非隨意猜測；換言之，提出懷疑是基于證據，而不是基于純粹心理上的懷疑．第二，合理懷疑的判斷標準是理智正常且不帶任何偏見的一般人的認識．第三，合理懷疑的成立標準是證明有罪證據尚不確實、充分；換言之，如果有罪證據已經確實、充分，那么合理懷疑是不可能成立的．”[8]

程序法適用前提——控訴方履行舉證責任后案件事實仍真?zhèn)尾幻鳎霸谛淌略V訟中，絕大多數罪名的舉證責任由控方承擔，控訴方必須向法院舉出證明犯罪事實存在之證據．如果舉證義務人未能履行法定的舉證義務，裁判者有權依據客觀的證明責任作出對其不利的判決”[9]；如果公訴方的證明未能達到“排除合理懷疑”，裁判者有權駁回公訴或作出無罪判決，而不得“疑罪從掛”將案件久拖不決，更不得在無證據或證據不足情形下而判決刑事被告有罪[10]．

另外，法官面對的僅僅是純粹的法律爭議問題時，存疑有利于被告原則可有條件地適用．

3.2 存疑有利于被告原則之適用空間

第一，判斷犯罪是否成立時，存疑有利于被告原則有一定的適用空間，即犯罪成立要件之相關事實，適用存疑有利于被告原則．所稱“犯罪成立要件”除了刑法分則上各該罪名之特別構成要件要素之外，尚且包括刑法總則所稱的犯罪成立要件，亦即，構成要件該當性、違法性、有責性以及刑罰排除事由、刑罰解除事由等等．再者，許多罪名之成立，是以特定的身份為前提．如貪污罪，有關主體的要求是國家機關及其工作人員．這些特定的實體事實直接關系到應成立何種罪名及如何處罰的問題，如不存在實體事實就不構成該犯罪，因此犯罪成立要件之相關事實存在時，有存疑有利于被告原則適用的空間．

第二，處斷犯罪的罪數時，存疑有利于被告原則也可適用．如果關于犯罪單數或犯罪復數的事實認定有疑義者，也有存疑有利于被告原則之適用．如甲因懷疑乙偷了自己的財物強行搜查了乙的住宅，并竊取了乙家的東西，法官窮盡調查仍不能判定甲究竟是為盜竊而強行搜查乙處還是在搜查過程中才臨時起意．如是為盜竊而強行搜查則二者構成牽連關系從一重處斷，如果是臨時起意則應數罪并罰．依照存疑有利于被告原則應認為行為具有牽連性定為一罪．一般情形下認定一罪輕于數罪是有利于被告人的，但是如果數罪并罰的結果更輕反而應該適用數罪．

第三，存疑有利于被告原則在判斷犯罪的效果方面也有運用的空間．關于犯罪的法律效果，包括狹義的刑罰以及保安處分在內，只要是科處該法律效果的前提事實有所疑問，都應適用存疑有利于被告原則．就狹義的刑罰部分，包括各種刑罰之量刑與處罰，諸如緩刑、累犯、易科罰金等等．受特別預防理論的影響，有許多刑罰與保安處分是以“某種”預測為前提的，例如，我國刑法中的假釋制度，“假釋后不致再危害社會”是假釋的實質性要件，這也是一種預測．預測是對未來可能性的推測，未來是高度不確定的，存有疑問應是常態(tài)，但是預測必須要有依據，也就是過去或現在的某種事實基礎，如果對此種事實基礎無法確認，即應適用存疑有利于被告原則作出對被告有利的認定．

第四，對于追訴時效問題，通常也認為應適用存疑有利于被告原則，做出對被告人有利的判斷．一般說來，程序事實在存疑有利于被告原則下無適用余地，不過追訴時效是一個介于實體刑法和訴訟法之間的法律制度，追訴時效直接關系國家刑罰權的存在與否，時效完成，國家刑罰權歸于消滅，也就是實體法上的刑罰權已不存在．因此，當時效經過與否的事實到最后仍無法確定時，就應適用存疑有利于被告原則，不再追究被告人的刑事責任．

第五，對于法律存疑且結論為復數時，應適用存疑有利于被告原則．存疑有利于被告人原則在法律解釋存疑時，在適用目的論解釋的前提下應受文義解釋的限制．對于法律存疑，是否應當作出有利于被告的解釋，理論上大多持否定態(tài)度．臺灣學者林山田教授認為：“對于法律問題因見解不一而有所懷疑時，則無罪疑惟輕原則之適用，法院并不能就有利于被告之方向，從事認定，而應選擇正確之解釋，以適用相當之刑法條款，定罪科刑．”[11]張明楷教授也認為：“當各種解釋方法得出不同的解釋結論時，最終起決定性作用的是目的論解釋，而不是有利于被告．如果說解釋目標是有利于被告，則意味著只有縮小解釋是可能的，其他解釋方法都得舍棄，但這顯然是不可能的．所以，當出于法益保護的目的，需要對刑法條文作出必要的擴大解釋時，即使不利于被告人，也適用這種解釋結論．”[8]

盡管我們總是希望通過解釋來解決刑法規(guī)定及其適用中的疑問，但圍繞刑法規(guī)定及其適用的分歧或爭議往往客觀地存在．只要存在“解釋不清”的刑法條款，只要有憑解釋消除不了的法條疑問，在刑法適用上便總會有“難以解決的疑問”，因而可能并存著不利被告與有利于被告的兩種選擇的競爭，從而給有利于被告原則留下了貫徹的空間．因此，筆者認為，對于法律存疑，并非是適用法律出現疑問時立即以存疑有利于被告原則為根據作出有利于被告的結論，在確定法條的客觀的可能含義范圍后，首先要進行論理解釋，以分析法條與事實之間的對應關系．當結論為復數的時候，可以根據存疑有利于被告原則，作出有利于被告的結論．

[1] 時延安. 試論存疑有利于被告原則[J]. 云南大學學報: 法學版, 2003, (1): 39-44.

[2] 邱興隆. 有利被告論探究: 以實體刑法為視角[J]. 中國法學, 2004, (6): 146-154.

[3] 張兆松. “刑法存疑時有利于被告原則”質疑[J]. 人民檢察, 2005, (6上): 51-54.

[4] [德]漢斯·海因里希·耶賽克, 托馬斯·魏根特. 德國刑法教科書[M]. 徐久生, 譯. 北京: 中國法制出版社, 2001.

[5] 林鈺雄. 論存疑有利于被告原則[C] // 林鈺雄. 嚴格證明與刑事證據. 臺北: 學林文化事業(yè)有限公司, 2002.

[6] 李苗苗. 實體刑法視野下的“有利于被告”原則[J]. 山西高等學校社會科學學報, 2006, (9): 100-102.

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[9] [德]萊奧·羅森貝克. 證明責任論[M]. 莊敬華, 譯. 北京: 中國法制出版社, 2002: 45.

[10] 陳珊珊. 論“存疑有利于被告原則”原則下刑事被告之舉證負擔[J]. 法學論壇, 2007, (6): 82-87.

[11] 林山田. 刑法通論[M]. 臺北: 臺灣大學法律系, 1998: 44.

Understanding and Application of Principle of Favoring the Accused when in Doubt

LIU Qian
(School of Law, Soochow University, Suzhou, China 215006)

The principle of favoring the accused when in doubt, whose theoretical basis are human rights protection, national responsibilities, equality between prosecution and defense and national criminal policies, is a judgment rule in settling non liquet case in Criminal Law. The Principle, which is quite different from the principle of legality, the principle of presumption of innocence and the principle of “Wahlfeststellung”, has features of substantive law and procedural law. Under the condition that the facts are still unknown after some solid and reasonable doubts and that the prosecution has conducted the responsibility of proof, the principle is applicable to judge whether there is a crime, award the number of crime, affirm the effects and the limitation of prosecution and explain the law when it is inexplicit.

Principle of Favoring the Accused when in Doubt; Theoretical Basis; Identification of Feature; Range of Application

D925.2

：A

：1674-3563(2010)04-0033-06

10.3875/j.issn.1674-3563.2010.04.007 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

(編輯：朱選華)

2009-11-12

劉倩(1986- )，女，江西吉安人，碩士研究生，研究方向：訴訟法學