汪進元

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

基本權(quán)利限制的合憲性基準(zhǔn)

汪進元

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

盡管美、德兩國違憲審查基準(zhǔn)因各自的法律價值取向、權(quán)利保護政策和法律傳統(tǒng)不同而有所區(qū)別，表述方式也存在差異，但各國從形式和實質(zhì)上的考量因素是基本一致的。這些因素包括確立基本權(quán)利限制之合憲性基準(zhǔn)的本體論因素，如基本權(quán)利的類型、構(gòu)成；關(guān)聯(lián)論因素，如法治傳統(tǒng)、司法政策；以及方法論因素，如基本權(quán)利限制的目的、手段和結(jié)果等。希望所整合出的基本權(quán)利限制之合憲性的基準(zhǔn)體系，對我國的立法合憲性審查有所助益。

基本權(quán)利的限制 合憲性 基準(zhǔn)

關(guān)于基本權(quán)利的限制問題，目前中外法學(xué)理論和實務(wù)界的通說認(rèn)為，限制的直接目的是為了公共利益，但終極目標(biāo)則是更好地保護基本權(quán)利；而且限制的直接對象是基本權(quán)利，但實質(zhì)上是限制國家權(quán)力。具體地說，基本權(quán)利應(yīng)該受到限制，但只能由憲法或憲法授權(quán)的普通立法限制，即由憲法確定基本權(quán)利限制的原則、范圍、程度和方式等，然后由普通立法機關(guān)在憲法許可的范圍之內(nèi)，制定法律加以限制。問題是，憲法針對基本權(quán)利的限制多為一種框架性的規(guī)定，比較原則和抽象，有待于通過憲法釋義的方法構(gòu)建一套具體的標(biāo)準(zhǔn)，便于適用。本文試圖在介紹分析美、德兩國違憲審查基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，整合出基本權(quán)利限制之合憲性的基準(zhǔn)體系，希望對我國的立法合憲性審查有所助益。

一、 基本權(quán)利限制的形式合憲性基準(zhǔn)

(一)憲法授權(quán)原則

憲法授權(quán)原則淵源于《法國人權(quán)宣言》第4條，是指涉及到限制公民基本權(quán)利時，只能由憲法授權(quán)國家最高立法機關(guān)通過制定(嚴(yán)格意義上的)法律來實現(xiàn)，否則須承擔(dān)違憲的后果。關(guān)于憲法授權(quán)的方式問題，德國學(xué)者溫厚茲將其分為立法授權(quán)和憲法訓(xùn)令兩大類。立法授權(quán)是指憲法授權(quán)立法機關(guān)制定法律對基本權(quán)利予以限制，具體又包括明示授權(quán)和默示授權(quán)，明示授權(quán)是指憲法直接指示立法機關(guān)的立法作為，默示授權(quán)是指憲法沒有直接指示立法機關(guān)立法而是依據(jù)憲法條文推定立法機關(guān)的立法作為。憲法訓(xùn)令是指憲法關(guān)于基本權(quán)利的限制性規(guī)定，直接約束立法、行政和司法三機關(guān)。[1]P14-16

筆者贊同溫厚茲的上述分類，并在此基礎(chǔ)上將憲法的授權(quán)立法限制方式具體分為確定性授權(quán)限制、原則性授權(quán)限制和放任性授權(quán)限制三種。確定性授權(quán)限制是指立憲者在憲法條文中對單個權(quán)利或自由的限制范圍、程度和方式做了具體的規(guī)定，立法機關(guān)只能依據(jù)該規(guī)定，制定法律予以限制。如《德國基本法》第11條規(guī)定：所有德國人在聯(lián)邦領(lǐng)土內(nèi)均享有遷徙自由。此項權(quán)利唯在因缺乏充分生存基礎(chǔ)而致公眾遭受特別負(fù)擔(dān)時，或為防止對聯(lián)邦或各邦之存在或自由民主基本原則所構(gòu)成之危險，或為防止疫疾、天然災(zāi)害或重大不幸事件，或為保護少年免受遺棄，或為預(yù)防犯罪而有必要時，始得依法律限制之。原則性授權(quán)限制是指立憲者在憲法條文中對單個權(quán)利或自由確立了限制的原則，立法機關(guān)依據(jù)該原則制定法律予以限制，例如《德國基本法》第9條第2款規(guī)定：結(jié)社之目的或其活動與刑法抵觸或違反憲法秩序或國際諒解之思想者，應(yīng)禁止之。又如我國《憲法》10條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。放任性授權(quán)限制是指立憲者在憲法條文中對某個權(quán)利或自由僅指出依法限制或者不做任何限制性的規(guī)定，立法機關(guān)可以自主立法予以限制，如《德國基本法》第8條第2款：露天集會之權(quán)利得以立法或根據(jù)法律限制之。又如我國《憲法》第35條規(guī)定，中國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。

(二)法律保留原則

法律保留是指普通立法機關(guān)依據(jù)憲法的限權(quán)條款制定普通法律授權(quán)行政機關(guān)和司法機關(guān)具體實施對基本權(quán)利的限制，而行政、司法機關(guān)只能按照法律許可的范圍、程度、程序和方式施予限制，法律沒有規(guī)定的，視為法律保留，行政、司法部門不能逾越，否則違法和違憲。同憲法授權(quán)比較而言，法律保留原則是用來約束行政機關(guān)和司法機關(guān)的一項原則。

在西方國家違憲審查實踐中，憲法授權(quán)原則和法律保留原則都是違憲審查機關(guān)審查法律、行政法規(guī)等是否合憲的基本準(zhǔn)則。具體言之，一項限權(quán)性的議會立法只要超越了憲法明確規(guī)定的限制范圍、程度、程序和方式等就是違反了憲法授權(quán)原則，即被宣布為違憲；進而一項行政法規(guī)和政策超越了議會立法許可限制的范圍、程度、程序和方式等，就是違反了法律保留原則，同樣是違憲的。德國憲法法院在實施這項原則時，還有如下幾個具體的準(zhǔn)則：一是個案法律的禁止原則，即禁止議會針對某個案件或某個當(dāng)事人的權(quán)利制定法律予以限制，要求限制人權(quán)的法律是針對不特定多數(shù)人且反復(fù)適用的。二是指明受限制的權(quán)利條款，即限制基本權(quán)利的法律，必須指明該受限制的基本權(quán)利之憲法條款。目的在于防止行政、司法機關(guān)，濫權(quán)適法。三是基本權(quán)利的核心內(nèi)容絕對予以保障。何謂“核心內(nèi)容”是一個極富爭議性的概念，目前比較切合實際的觀點是：人格尊嚴(yán)當(dāng)屬基本權(quán)利的核心內(nèi)容，因為服刑人員，不管是死刑犯還是其他人犯均有人格尊嚴(yán)。

(三)正當(dāng)程序原則

正當(dāng)程序原則是指公權(quán)對私權(quán)的限制必須在憲法和法律授權(quán)的范圍內(nèi)并依照法定的程序(過程、順序、方式和時限等)進行；同時，私權(quán)的行使也必須依照程序規(guī)則進行。它最早出現(xiàn)在英國1215年《自由大憲章》第39條：“任何自由人，如未經(jīng)同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕，監(jiān)禁，沒收財產(chǎn)，剝奪法律保護權(quán)，流放，或加以任何其它損害”；確立于美國憲法第五修正案：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由與財產(chǎn)”。其后，正當(dāng)程序原則受到西方其它國家憲法的普遍認(rèn)可，成為人權(quán)保障的一項基本原則。英國的自然公正原則表現(xiàn)為：任何人不得擔(dān)任自己案件的法官，合理告知、合法法官聽審等；美國不但繼承了英國的自然公正傳統(tǒng)，而且還將這一原則發(fā)展成為兼具實體性的正當(dāng)程序原則。關(guān)于程序限制問題，英美國家的法律注重程序違法的制裁措施，例如英國的《人身保護律》第4條規(guī)定，經(jīng)申請應(yīng)簽發(fā)人身保護令而不予簽發(fā)的，或者收到人身保護令后不按指定的時間解送在押人犯的，罰款一百英鎊；再犯者罰款二百英鎊并被革除公職。

二、 基本權(quán)利限制的實質(zhì)合憲性基準(zhǔn)

相對權(quán)利限制的形式基準(zhǔn)而言，實體基準(zhǔn)在違憲審查實踐中，涉及到基本權(quán)利限制的目的、手段和結(jié)果以及基本權(quán)利的主體、行為和法益等方面的問題，而各國的做法也不完全一樣。

(一)德國違憲審查的實質(zhì)性基準(zhǔn)

1.比例原則。比例原則主要是從手段與目的的關(guān)聯(lián)性來檢視法律和行政法規(guī)等的合憲性問題。它首創(chuàng)于德國，目前為歐陸多數(shù)國家采用。具體又分為妥當(dāng)性原則，必要性原則和均衡性原則等等。[2]P91妥當(dāng)性原則，是指國家采取限制基本權(quán)利的手段必須能達到預(yù)期的目標(biāo)，否則限制基本權(quán)利的法律、法規(guī)和政策是違憲的；必要性原則是指在適合達到目的的多種手段中，應(yīng)選擇對基本權(quán)利侵害最小的手段，否則違憲，也稱最小侵害原則；均衡性原則是指限制基本權(quán)利所犧牲的私利與立法和行政所要保護的公益相協(xié)調(diào)，否則違憲。上述比例三原則在司法實踐中，一般采用三步檢驗法，而且是按照妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則的先后順序進行審查。如果一項限制基本權(quán)利的法律、行政法規(guī)等違反了妥當(dāng)性原則，當(dāng)然違憲，不必再繼續(xù)審查其是否符合必要性原則和均衡性原則；只有當(dāng)其符合了妥當(dāng)性原則和必要性原則之后，才有可能審查其是否符合均衡性原則。

2.信賴保護原則。信賴保護是指當(dāng)行政相對人對受益性行政行為形成值得保護的信賴時，行政主體不得隨意撤消或廢止該行為，否則必須合理補償行政相對人基于信賴該行為有效存續(xù)而應(yīng)該獲得的利益。在德國，信賴保護成立的條件是：受益人相信行政行為的存在；他的信賴值得保護；其信賴?yán)娲笥诔废姓Q定而保護的公共利益。[3]P276在法國，“合法的行政處理，如果已對當(dāng)事人或第三人創(chuàng)設(shè)權(quán)利，行政機關(guān)不能撤消，因為公民的合法權(quán)利必須得到保護。其例外有三：法律允許的撤消處理；在不損害第三者利益前提下，當(dāng)事人請求撤消的行政處理；執(zhí)行行政法院的判決”。[4]P168

(二)美國違憲審查的實質(zhì)性基準(zhǔn)

1.三重標(biāo)準(zhǔn)。美國憲法的三重審查標(biāo)準(zhǔn)是美國聯(lián)邦最高法院在適用平等保護原則和正當(dāng)程序原則審理限制基本權(quán)利的法律、法規(guī)和政策合憲性時，逐漸確立的，包括嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)、寬松審查標(biāo)準(zhǔn)和中度審查標(biāo)準(zhǔn)。

(1)嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。在美國，適用嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)進行審查的案件包括：從限制的對象上說，一般包括政府故意基于種族、民族，或外僑身份等理由做出的限制而導(dǎo)致的種族歧視、民族不平等和外僑在美國的合法權(quán)益得不到平等的保護；從權(quán)利范圍上說，一般包括憲法明示的基本權(quán)利，如言論、出版、和平集會、宗教自由、選舉權(quán)等；憲法和法律默示的基本權(quán)利，如遷徙權(quán)、結(jié)婚權(quán)等；以及由《憲法修正案》第5、14條的正當(dāng)程序原則、平等保護原則等派生出來的基本權(quán)利，如隱私權(quán)和聽審權(quán)等。按照嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，法院要求政府必須證明：限制公民基本權(quán)利的目的是政府的切身利益所必須，而且是最小限制的手段，也找不到其他可行的替代辦法。[5]P541-542在審判實踐中，具體的標(biāo)準(zhǔn)有三：一項法律或政府決定從條文上看存在著明顯的歧視，當(dāng)然違憲；一項法律或政府決定從條文上看是中立的，但在實施中運用了歧視的手段，也產(chǎn)生了歧視的后果，這種法律也難逃違憲制裁；一項法律或政府決定從條文上看是中立的，而且從實施的手段上看也是中立的，但是其背后存在著歧視的意圖和目的，也產(chǎn)生了歧視的后果，這種法律也是違憲的。(2)寬松審查標(biāo)準(zhǔn)。寬松審查標(biāo)準(zhǔn)，也稱合理性標(biāo)準(zhǔn)，是美國聯(lián)邦最高法院在審理社會經(jīng)濟立法和政策時均采用的一項標(biāo)準(zhǔn)。按照寬松審查標(biāo)準(zhǔn)，一項經(jīng)濟法律的目的合法，而且所采用的手段與目的具有合理的聯(lián)系，就會受到法院的尊重。那么何為“合理的聯(lián)系”？相關(guān)案例表明：首先，政府采用的手段同政府的正當(dāng)利益有一定的聯(lián)系。這一標(biāo)準(zhǔn)首創(chuàng)于1949年的“鐵路快運代理行訴紐約州案”。在該案中，紐約州法規(guī)定：禁止廣告公司在城市街道上驅(qū)車為他人的產(chǎn)品銷售營運廣告，但是為自有產(chǎn)品的銷售驅(qū)車廣告的除外。法院最后認(rèn)定該法沒有違憲。其次，即使政府采用的手段同政府的正當(dāng)利益沒有直接聯(lián)系，但是只要設(shè)想出制定該法時存在著合理的事實基礎(chǔ)或者是這種分類為可能設(shè)想的立法目的服務(wù)，法院也會裁定這種限制的合憲性。(3)中度審查標(biāo)準(zhǔn)。中度審查標(biāo)準(zhǔn)主要適用于性別歧視、非婚生子女的歧視、無證僑民子女的受教育權(quán)、商業(yè)性言論和學(xué)術(shù)論壇上的言論等方面的案件。一項法律只有滿足如下兩個條件才能得到聯(lián)邦最高法院的支持，一是目的合法且重要，二是采用的手段也是重要的而且是較小限制的。[5]P540-541

2.表達自由的限制基準(zhǔn)。按照美國憲法第一條修正案的規(guī)定，國會不得制定剝奪言論、出版、和平集會和請愿的法律。但在憲政實踐中，這一禁止性規(guī)定未予實施。相反，美國聯(lián)邦最高法院在審理表達自由等一類案件時，逐漸確立了如下幾個方面的限制性準(zhǔn)則。(1)禁止事先限制，即禁止立法、行政和司法機關(guān)在表達行為發(fā)生之前對其予以限制。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，對言論、出版自由的事先限制是對第一修正案的最嚴(yán)重也是最不能容忍的侵害。但如何理解事先限制，尚有爭議。目前能夠確定的是，傳統(tǒng)的許可制和批準(zhǔn)制以及政府在言論發(fā)表之前的一切禁令等，都構(gòu)成事先限制。[5]P949。這一原則由美國聯(lián)邦最高法院在1931年Near案中確定，并于1964年Freedom案中完善，主要適用于保護公民的言論、出版自由和新聞自由等。(2)公共場所原則，公共場所原則是與“時間、地點和方式”規(guī)則結(jié)合使用的，具體是指政府為了協(xié)調(diào)公共場所的使用時間、地點和方式，在權(quán)衡表達自由與公共秩序和私人財產(chǎn)等的基礎(chǔ)上，對表達自由予以限制和禁止，而且必要時可以采取事前限制。這一原則適用于集會、游行、示威和請愿等表達自由。

適用這一原則時應(yīng)注意如下幾個問題：

第一，關(guān)于公共場所的范圍問題。美國聯(lián)邦最高法院在1946年的Marsh案和1983年的Perry教育協(xié)會案等案件中，將公共場所分為三大類：傳統(tǒng)的公共場所，即歷史以來一直向不特定的人開放并供人們使用的場所，如街道、馬路、公園、游泳場和廣場等；指定的公共場所，即由政府投資興建并用于特定的公益事業(yè)的場所，經(jīng)政府指定后成為公民行使表達自由的地方，如影院、大禮堂、會議中心、國有商場、機場和軍用場所等；準(zhǔn)公共場所，即私人所有并向公眾開放使用的場所，如購物中心、工交車輛、私家公園等。第二，適用這一原則的例外。首先，政府限制表達自由時，只能服從重大的公共利益且政府負(fù)有重大的舉證責(zé)任(見1941年Cox案)；其次，政府對表達自由的控制只能依據(jù)“時間、地點和方式”規(guī)則，不能依據(jù)表達的內(nèi)容進行取舍，即在對表達內(nèi)容進行審查時應(yīng)保持中立(見1941年Cox年案)；再次，政府基于上述原因進行限制時，必須為信息的傳播留有足夠的選擇途徑(見1941年Cox案)；最后，政府在下列條件下可以限制在準(zhǔn)公共場所的表達自由：在沒有向公眾開放的私人物業(yè)上的表達自由、表達者在沒有窮盡其他的途徑的情況下在準(zhǔn)公共場所的表達自由；在私人住宅前的表達自由侵犯了他人的隱私權(quán)(見1988年Frisby案)等。[5]P1127-1143。第三，“現(xiàn)存且即刻危險”原則。這一原則是指當(dāng)表達自由可能引起的重大危險具有現(xiàn)實性、緊迫性時，政府可以對其予以限制和禁止。這一原則由美國最高法院于1919年Schenck案創(chuàng)立并經(jīng)1950年Dennis案和1969年Brandenburg案完善。適用這一原則時，對表達自由施加限制的政府機關(guān)必須對現(xiàn)存且即刻危險承擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)違憲責(zé)任。第四，模糊性限制無效的原則。具體是指禁止言論自由的法律如此抽象和模糊，以至于人們不知道什么言論是允許的，什么言論是禁止，也給警察武斷地限制言論留下了太多的空間，因此這類法律是違憲的(參見City of Chicago v.Morales)。[5]P941-942第五，寬泛性限制違憲的原則。具體是指法律對表達自由的限制范圍過寬，超出了憲法許可的范圍，因此違憲。在實踐中，一般認(rèn)為法律沒有區(qū)別言論自由的行為性質(zhì)及其危害程度，籠統(tǒng)地予以限制，即違憲。例如在Schad v.Borough一案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，有淫穢節(jié)目的娛樂公司應(yīng)該關(guān)閉，但不應(yīng)該關(guān)閉所有的娛樂公司，所以州法違憲。[5]P943-948

三、基本權(quán)利限制之合憲性基準(zhǔn)的整合分析

(一)整合基本權(quán)利限制之合憲性基準(zhǔn)的可能性

所謂基本權(quán)利限制的合憲性基準(zhǔn)，簡單地回答就是憲法自生，或者是指憲法限制和保護基本權(quán)利的原則和規(guī)則等。以上討論的形式合憲性原則和實質(zhì)合憲性原則以及這些原則在憲法條文中的細(xì)化性規(guī)則、憲法法官在釋憲法時逐漸形成的規(guī)則和學(xué)者們通過憲法釋義學(xué)方法凝煉出來并為實踐認(rèn)可的規(guī)則等，均可稱為基本權(quán)利限制的合憲性基準(zhǔn)。應(yīng)該說這些原則和規(guī)則在各國憲法和憲政實踐中均有體現(xiàn)，只不過是由于各國的法治傳統(tǒng)、權(quán)利理念和司法政策等不完全相同，這些原則和規(guī)則在各國憲法中的表征和實現(xiàn)程度有所區(qū)別罷了。

如前所述，美、德兩國在違憲審查實踐中逐漸建立了一套完備的基準(zhǔn)體系。比較而言，從形式基準(zhǔn)而言，美國傳承英國法的傳統(tǒng)，重程序限制，而德國受法典主義傳統(tǒng)的影響，重憲法授權(quán)和法律保留。從實質(zhì)基準(zhǔn)而言，德國的比例原則注重目的、手段和結(jié)果的考量，強調(diào)手段的可行性、手段的最小侵害性和結(jié)果的合比例性。當(dāng)然，德國聯(lián)邦憲法法院還通過憲法判例確立了法益的“重大性理論”或階梯式的保護方法以及基本權(quán)利的核心內(nèi)容(即人性尊嚴(yán))不可侵犯的原則。美國的三重標(biāo)準(zhǔn)，從嚴(yán)格意義上說，不是審查標(biāo)準(zhǔn)而是審查強度。美國的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)是美國憲法規(guī)定的正當(dāng)程序原則和平等保護原則，及其在違憲審查實踐中逐漸細(xì)化的權(quán)利主體、權(quán)利位階、以及目的、手段和結(jié)果等多種因素的組合。美國違憲審查實踐中的“雙階說”或“三重標(biāo)準(zhǔn)說”都是根據(jù)前述具體標(biāo)準(zhǔn)確立的。同時，美國聯(lián)邦最高法院還針對表達自由的限制確立了獨立的標(biāo)準(zhǔn)。綜合美、德兩國的違憲審查基準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，盡管各國違憲審查基準(zhǔn)因為各國法律的價值取向、權(quán)利保護政策和法律傳統(tǒng)不同而有所區(qū)別，表述方式也存在差異，但各國從形式和實質(zhì)上的考量因素是基本一致的。這些因素包括基本權(quán)利的類型和構(gòu)成、一國的法治傳統(tǒng)和司法政策，以及限制基本權(quán)利的目的、手段和結(jié)果等等。

(二)確立基本權(quán)利限制的合憲性基準(zhǔn)之本體論因素

1. 基本權(quán)利的類型。關(guān)于基本權(quán)利的分類問題，中外法學(xué)界的觀點很多，標(biāo)準(zhǔn)也不完全統(tǒng)一，這里不做具體的介紹和評價。筆者在此從基本權(quán)利的性質(zhì)、來源和可限制性等方面將基本權(quán)利分為固有權(quán)、參政權(quán)、表達權(quán)、社會權(quán)和程序權(quán)等五種類型。

固有權(quán)是指人之為人當(dāng)然享有的權(quán)利，也稱為源生權(quán)或自然權(quán)。這類權(quán)利是先于國家和法律而存在的權(quán)利，不是上帝恩賜的，也不是國家給予的。固有權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)(身體不受傷害、人身自由)、精神權(quán)(精神不受傷害、思想、良心和信仰自由)和人格權(quán)等。從位階上說，固有權(quán)先于和高于其他幾類權(quán)利，后者是前者的派生和表征，而且相對固有權(quán)而言具有工具性意義。從可限制性上說，固有權(quán)當(dāng)然應(yīng)該受到限制，但必須是基于重大的公共利益之需要。如生命權(quán)，在保留死刑的國家在刑法中明文規(guī)定必須是主觀惡性極大且客觀上對國家、社會和他人的人身和財產(chǎn)安全造成了嚴(yán)重的危害結(jié)果(不只是僅有危險)，方能適用死刑。相對后幾類基本權(quán)利而言，固有權(quán)受到法律限制的程度、范圍和方式等是最小的。從主體上看，固有權(quán)的主體是自然人，包括本國公民、外國人等。

參政權(quán)是指選舉、罷免、創(chuàng)制和復(fù)決等權(quán)利。從性質(zhì)和來源上說，參政權(quán)基于政治共同體的先在而產(chǎn)生，是后于國家并由憲法和法律賦予的。從可限制性上看，參政權(quán)首先應(yīng)受年齡和國籍的限制，在早期民主國家中，還受到民族、種族、性別和政治信仰等的限制，如美國等；其次還應(yīng)受到嚴(yán)格的程序限制，如選舉權(quán)的行使必須經(jīng)過選民登記、投票選舉、選票計算和選票的效力等。從行使方式上看，參政權(quán)的行使具有群體性，即特定共同體范圍內(nèi)的多數(shù)人參與方能有效，所以王時杰稱之為團體性權(quán)利。

表達權(quán)包括言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、請愿和新聞自由等。理論上有學(xué)者將這類權(quán)利歸屬為參政權(quán)，而且稱之為廣義的參政權(quán)。因為表達自由涉及到政治性內(nèi)容，具有參政的性質(zhì)，美國憲法第1條修正案規(guī)定國會不得制定禁止言論、和平集會和訴說冤情的法律，就是基于這樣的考慮。但是，筆者認(rèn)為表達自由同參政權(quán)之間是有區(qū)別的。首先從涉及的內(nèi)容上說，言論自由有政治性言論、商業(yè)性言論、淫移性言論、挑釁性言論和誹謗性言論等，[5]P986，而不僅僅是有政治性內(nèi)容。其次從來源上說，表達自由具有固有權(quán)的一面，人與動物的區(qū)別在于人有理性和思維、有語言和行為，這些權(quán)利是人與生俱來的。表達自由是內(nèi)心和外表、思想和行為的統(tǒng)一。再次從可限制性上說，表達自由因主體和程序而受到的限制較參政權(quán)少，因行為方式和危害程度而受到的限制較參政權(quán)多；從言論自生的性質(zhì)來看，政治性言論不受限制或受到的限制較小，如美國，而其他的言論自由則受到較大的限制。

社會權(quán)包括生成權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)和社會保障權(quán)等。從性質(zhì)上說，這類權(quán)利的共性是具有較強的受給付性，所以理論上稱之為受益權(quán)；但具體到各個權(quán)利而言，各自的性質(zhì)又有區(qū)別，如生存權(quán)是指最低生活水準(zhǔn)權(quán)，與生命權(quán)有相同的權(quán)價，即生命體的維護，所以它具有固有權(quán)的性質(zhì)。從可限制性上說，由于各個具體權(quán)利的性質(zhì)和功能不一樣，受到的限制也不一樣，比較而言，生存權(quán)和享受義務(wù)教育的權(quán)利等受到的限制較小或不受限制，其他的社會權(quán)受到的限制相對多一些。

程序權(quán)是依據(jù)憲法的正當(dāng)法律程序原則推衍出來的。在奉行程序法治至上的英美等國家，程序權(quán)被視為一類基本權(quán)利，似沒有爭議。但是，由于程序權(quán)相對實體權(quán)而言具有工具性價值的面向，也就是說程序權(quán)的獨立價值需要借助實體權(quán)才能得到彰顯，所以，程序權(quán)是否為一類獨立的權(quán)利，甚或是否為一種基本權(quán)利，法學(xué)理論界和實務(wù)界尚有爭議。

筆者認(rèn)為，在基本權(quán)利體系中，程序權(quán)相對實體權(quán)而言是橋梁和紐帶，是實體權(quán)啟動和實現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)，沒有程序權(quán)，實體權(quán)的保障就會陷于癱瘓和無助，所以美國聯(lián)邦最高法院大法官福蘭克福特說“自由的歷史就是奉行程序保障的歷史”。程序權(quán)具體包括訴訟權(quán)、訴愿權(quán)和聽證權(quán)等。相對前述各類實體權(quán)而言，程序權(quán)受到的限制要多一些。由于程序的附隨性，程序權(quán)的啟動應(yīng)受實體權(quán)和法定條件的限制，如美國憲法訴訟中的可訴性原則(主體的適格性、時機的成熟性和損害的可救濟性);[5]P60-126同時憲法訴訟權(quán)還受到前置程序的限制，如在美、德等國憲法訴訟中的“窮盡其他救濟途徑”的原則等。但是對程序權(quán)的限制必須符合“最低限度的程序正義”，如程序公開、提起訴請、申請回避、告知、聽審、陳述意見和辯論等等。

2.基本權(quán)利的構(gòu)成?；緳?quán)利的構(gòu)成是指基本權(quán)利受憲法和法律保護的主體、行為和法益等方面。基本權(quán)利的構(gòu)成是由單個基本權(quán)利的內(nèi)涵和外延所分化出來的權(quán)域范圍和保護面向，所以德國有學(xué)者稱之為基本權(quán)利的保護領(lǐng)域。[2]P74每個基本權(quán)利的主體類型、行為方式和法益等不完全相同，受到的限制也不一樣。

(1)同一權(quán)利因主體類型不同受到的限制不一樣。在現(xiàn)代民主國家，基于平等保護原則，基本權(quán)利的保護不能因為主體不同而有區(qū)別，否則構(gòu)成歧視，當(dāng)然是違憲的。但是，這并不意味著，每一個基本權(quán)利相對每一個人來說是完全一樣的，例如前述參政一類的權(quán)利，外國人不得享有。同時，同一基本權(quán)利因主體不同受到的限制也不一樣。基本權(quán)利的主體有自然人和法人；自然人有本國公民和外國人，法人亦如此；本國公民有普通公民和特別地位的公民(如公務(wù)員、軍人、學(xué)生和服刑人員等)；外國人有普通外國人和特別地位的外國人(如外交人員、政治避難人員、難民和其他外國人等)。權(quán)利主體的國籍和地位不一樣，他們享受同一權(quán)利時受到的限制也不同。例如人身自由，與普通公民相比，服刑人員的人身自由受到的限制相對多一些；同本國人相比，外國人的人身自由受到的限制也多一些。又如生存權(quán)，從性質(zhì)上說，此權(quán)具有受國家給付性，因一國的財政稅收具有主權(quán)性特點，所以外國人的生存權(quán)受到的限制也比本國人的多一些。(2)同一權(quán)利因行為不同受到的限制也不一樣。行為的范圍和方式是行為的客觀表象，決定行為的性質(zhì)，也決定行為受限制的范圍、程度和方式。在現(xiàn)代法治國家，權(quán)利主體的行為范圍、程序和方式有嚴(yán)格的法定性，權(quán)利主體必須按照法律的規(guī)定作為或不作為。因此，法律設(shè)定了授權(quán)性規(guī)范、禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范等。對后兩種行為規(guī)范的違反，應(yīng)受法律制裁，自不待言。問題是權(quán)利主體對授權(quán)性規(guī)范(包括對固有權(quán)的確認(rèn)性規(guī)范)的實施，仍然受到法定的范圍、程序和方式等的限制，而且行為方式的不同，受到的限制也不一樣。例如，集會自由，有室內(nèi)集會和室外集會，而室外集會又有時間、地段和武器裝備的限制以及因給公共利益造成的危害程度不同受到的限制也不同。(3)同一權(quán)利因法益不同受到的限制也不一樣?；緳?quán)利的多面性，不僅表現(xiàn)為主體類型的不同、行為方式的多樣，而且對權(quán)利主體的利益訴求也有很大的區(qū)別，因而所受到的限制當(dāng)然有別。比如說，受教育權(quán)、相對適齡兒童來說，是免費的義務(wù)教育，國家應(yīng)為給付義務(wù)，不應(yīng)受到限制或者受到較小的限制；而相對成年人的再教育而言，屬于社會促進的范圍，受到的限制較多。又如財產(chǎn)權(quán)，相對于一個無其他生活來源的極貧者來說，作為謀生工具的基本生產(chǎn)資料或其他維持生計的財產(chǎn)等受到的限制應(yīng)相對小一些；而相對一個富豪人士來說受到的限制要多一些。

(三) 確立基本權(quán)利限制的合憲性基準(zhǔn)之關(guān)聯(lián)性因素

1.基本權(quán)利的法治傳統(tǒng)。一國的法治傳統(tǒng)是一個國家不同歷史時期的法觀念、法價值和法制度的積淀、傳承和整合。一國的法治傳統(tǒng)對該國法律限制基本權(quán)利的合憲性基準(zhǔn)的確立不容小覷。以美國的死刑制度為例，美國自稱是人權(quán)保障的楷模和典范，但全美目前有38個州仍然保留死刑制度，其中大部分在南部和西部各州。相對歐洲各國和美國周邊的加拿大和墨西哥等100多個廢除死刑的國家而言，美國的人權(quán)保障效用應(yīng)該大打折扣。所以美國有學(xué)者急呼“生命怎么了？”其中的原因是什么呢？美國學(xué)者齊姆林在《美國死刑悖論》一書中指出了兩點理由：一是聯(lián)邦制，二是義務(wù)警員制。從聯(lián)邦制的角度看，齊姆林認(rèn)為，聯(lián)邦制授予各州在刑罰的選擇和執(zhí)行上的特權(quán)。基于此，目前美國所有有罪判決中95%的判決是州法院做出的，而且州與地方政府負(fù)責(zé)95%以上的監(jiān)獄和看守所的在押人犯。盡管美國憲法第8條修正案規(guī)定“不得要求過重的保釋金，不得課以過高的刑罰，不得施予殘酷的、逾常的刑罰。”而且聯(lián)邦最高法院在弗爾曼案中強調(diào)州死刑法律必須符合聯(lián)邦憲法第8條修正案的要求，但是聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)始終未能在各州落實。[6]P91-95從義務(wù)警員制方面看，美國人崇尚社區(qū)自治并認(rèn)為執(zhí)行死刑是社區(qū)的行為，因此，強調(diào)社區(qū)的治安管理是社區(qū)成員自己的事，無須政府參與。在美國早期，基于義務(wù)警員制而產(chǎn)生的“私刑”十分盛行，這一制度在當(dāng)時是奴隸主私自處死奴隸的主要工具。在目前，這一制度是指沒有政府授權(quán)的公民團體處死人犯，在南部各州仍然存在。[6]P119-126

在美國聯(lián)邦體制下，同為美國公民因所在的州不同，不僅生命權(quán)受到的保護不一樣，而且公民的參政權(quán)受到的保護也不一樣。例如，憲法第26條修正案規(guī)定：凡年滿18周歲的美國公民均享有選舉權(quán)，除因犯有叛亂或其他罪行而被取消選舉權(quán)的人之外。但是，由于憲法將選舉人的資格及其確定方式委托給各州認(rèn)定和處理，因此，在實踐中出現(xiàn)了同為美國公民，因所在的州不一樣而享有的選舉權(quán)也不同的現(xiàn)象，而且聯(lián)邦最高法院的憲法判例也未能將聯(lián)邦公民的選舉資格統(tǒng)一起來。其中表現(xiàn)最為突出的問題是，聯(lián)邦公民的選舉資格如何因叛亂罪或其他重罪而被取消。由于全美沒有統(tǒng)一刑事法律制度，各州的刑事立法又極不相同，所以重罪的標(biāo)準(zhǔn)是什么？導(dǎo)致公民選舉權(quán)被剝奪的重罪有哪些？公民選舉權(quán)被剝奪之后可否恢復(fù)以及恢復(fù)的條件是什么？等等這些問題各州的處理方式不一樣。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示：美國目前達到選舉年齡的公民之中有400多萬人因犯重罪而被剝奪選舉權(quán)，其中黑人占1/3。這些數(shù)據(jù)在各州的分布情況是極不相稱的。在阿拉巴馬州，被剝奪選舉權(quán)的公民占年滿18周歲以上公民人數(shù)的6.75%，而黑人被剝奪選舉權(quán)的占了50%；但在緬因州和佛蒙特州所有年滿 18周歲的公民都有選舉權(quán)，不存在因重罪而剝奪公民選舉權(quán)的制度。在其他的州中，有16個州對重罪犯在關(guān)押期間采用中止選舉權(quán)的做法，人犯一經(jīng)獲得自由，就恢復(fù)選舉權(quán)；另有8個州對重罪犯采用永久剝奪選舉權(quán)的制度，非經(jīng)州長赦免，曾經(jīng)犯過罪的公民即使是刑滿釋放也不享有選舉權(quán)。[7]

2.基本權(quán)利的司法政策。政策是國家和政黨為完成一定時期的任務(wù)而制定和推行的活動目標(biāo)和準(zhǔn)則，具有抽象性、靈活性和可變性。從理論上說，司法是法官適用法律處理具體案件的活動，法律性是司法的本質(zhì)屬性，政策是不能適用于司法的。但是，政策在憲法解釋和憲法訴訟過程中對法官的價值選擇具有影響甚至決定性作用。

在美國，民主黨和共和黨的政策通過總統(tǒng)的競選綱領(lǐng)和施政措施對司法的影響，促成了司法積極主義和司法消極主義兩大面向，在美國憲政史上彼此消長，促進和阻礙了美國人民基本權(quán)利的司法保障。建國初期，馬歇爾在杰弗遜等民主共和黨人的壓力之下，憑著自己的聰明、睿智和膽略創(chuàng)立了美國司法審查制度，為公民基本權(quán)利設(shè)立了最高的司法救濟途徑，也標(biāo)志著司法積極主義的產(chǎn)生。之后，共和黨人胡佛于1928年入主白宮后，推行自由放任主義的經(jīng)濟政策和新個人主義的價值觀，聯(lián)邦最高法院重點保護工商企業(yè)主的契約自由，忽視受雇人員的健康權(quán)、休息權(quán)等，在不到40年的時間里，基于實質(zhì)性正當(dāng)程序原則，宣布了200多件經(jīng)濟法規(guī)違憲，即所謂的洛克納時代，[8]401-418此為美國司法積極主義的頂峰時期。20世紀(jì)60年代，隨著畢克爾的《危險最小的部門》一書的問世，司法積極主義再露鋒芒，實質(zhì)性正當(dāng)程序原則死灰復(fù)燃，并在隱私權(quán)等個人基本權(quán)利保障方面得到了運用。從司法消極主義的面向看，1828年，貧民出身的杰克遜上臺后推行聯(lián)邦與州的二元民主制和州權(quán)至上的政策。1830年5月，他否決了國會通過的公路投資法，成為美國歷史上否決國會立法的第一位總統(tǒng)。當(dāng)時在任的首席大法官馬歇爾迫于杰克遜的威懾做了重大的讓步。1835年，馬歇爾去世后，杰克遜任命坦尼繼任首席大法官，二元民主制和州權(quán)至上政策在坦尼法院得到了不折不扣的落實。此為司法消極主義的問世。[8]P189-2021856年，新組建的共和黨綱領(lǐng)將廢除奴隸制確立為當(dāng)時建黨的基礎(chǔ)。1861年，共和黨人林肯以廢除奴隸制的競選綱領(lǐng)贏得大選，成為美國第十六任總統(tǒng)。在內(nèi)戰(zhàn)期間，林肯取消人身保護令狀、設(shè)立軍事法庭等，坦尼法院表示強烈不滿，但在1861年梅里曼案和1863年戰(zhàn)利品案的判決中只能讓步。[8]P247-2521933年民主黨人羅斯福上臺后推行新政，開始遭到聯(lián)邦最高法院的反對，1936年之后羅斯福的“填塞法院計劃”出臺后，法院從積極的對抗轉(zhuǎn)為消極的支持，羅斯福的金融、工業(yè)、農(nóng)業(yè)和社會保障等方面的政策，都得到了國會和法院的鼎力支持。[8]P42-450

在我國，一向有依據(jù)政策辦案的傳統(tǒng)。近幾年來，和諧司法的政策在司法中就有充分的體現(xiàn)。各級法院在審理案件時廣泛適用當(dāng)事人自行和解或者法院主持調(diào)解，對保護當(dāng)事人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的積極意義不容置疑。但是，有些案件從法律和證據(jù)等方面看當(dāng)事人的勝訴和敗訴已是定局，而法院仍然堅持調(diào)解和和解結(jié)案，這是典型的和稀泥，嚴(yán)重侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益?？梢姡谝粐ㄖ紊胁唤∪膰?，司法政策在司法辦案中應(yīng)該慎用，否則達不到保障公民權(quán)利的應(yīng)有效果。

(四)確立基本權(quán)利限制的合憲性基準(zhǔn)之方法論因素

1.從限制的目的看，限制基本權(quán)利的目的是保護公共利益，似無爭議，但何為公共利益？這是一個說不清道不明的問題。公共利益是一個多菱鏡，是一個令人頭痛但又不能不面對的問題。國內(nèi)外關(guān)于公共利益的學(xué)說很多，限于篇幅的問題，這里不做具體的介紹和評價。筆者以為，公共利益是指不特定的多數(shù)人的利益，具體包括受益對象的不特定原則和受益對象的多數(shù)原則。所謂受益對象的不特定原則，具體是指受益對象既不是特定的多數(shù)人，也不是特定的少數(shù)人，更不是特定的個人或組織，因為公共利益一旦特定化之后，就固化了受益對象，就意味特定對象以外的人不能享有或受益。所謂受益對象的多數(shù)原則，具體是指一個公共利益的載體應(yīng)有盡可能多的人和組織直接受益，即受益對象的最大化，如果只有少數(shù)甚至個別的人或組織受益，那就是公共資源的浪費。當(dāng)然，所謂受益對象為不特定的多數(shù)人和組織，也有一個時間和空間上的參照問題，這就涉及到“大公”和“小公”的問題。從立法技術(shù)上看，法律只需把握住受益對象的不特定性和相對多數(shù)即可，關(guān)于“大公”和“小公”的問題，留待執(zhí)法和司法機關(guān)根據(jù)公共利益涉及的地域范圍和受益對象范圍等因素去處理。除外，公共利益也不完全等于財政利益。從性質(zhì)上說，財政利益也屬于公共利益，但相對普通民眾來說僅具有間接意義。因為財政利益源于國家經(jīng)常性反復(fù)的稅費征收，用于國家公權(quán)力的運行開支等等，稅費征收的直接受益者是國家及其機關(guān)等，公民和社會組織等也從中受益，但只是間接性的。

2.從限制的手段看，公權(quán)力對基本權(quán)利的限制手段因法律關(guān)系不同而有區(qū)別。如刑法中的生命刑、自由刑和財產(chǎn)刑；刑事訴訟法中的逮捕、拘留、據(jù)傳、取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住；行政法中的警告、罰款、拘留、吊銷各類證照、沒收違法和非法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、管束、盤查以及各類許可制和批準(zhǔn)制等等。限制的手段很多，但無論采用什么手段，首先看是否能達到目的；其次看是否是損害最小的手段；最后看是否維護了人的尊嚴(yán)，在保留死刑的國家，人的生命可以被剝奪，但人的肢體、精神和人格不能被殘害，這是現(xiàn)代文明的基本標(biāo)志。

3.從限制的結(jié)果來看，對結(jié)果的確定應(yīng)綜合考量主體、行為、法益、目的和手段等，其中的關(guān)鍵問題是私人利益與公共利益的博弈，兩利相權(quán)取其大，兩害相權(quán)取其輕，這是公理。德國的比例原則以及美國的“三重審查”標(biāo)準(zhǔn)等的核心內(nèi)容就在于此。

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

ConstitutionalStandardsofRestrictingFundamentalRights

WangJin-yuan

(Law School of South-east University,Nanjing Jiangsu 211189)

Although the constitutional standards are different because of their legal value,policy of right protection and legal tradition in U.S.A and Germany,the factors are consistent in form or substance.The common factors of setting up constitutional standards of restricting fundamental rights include types and constitutes of fundamental rights,national law traditions and judicial politics ,purposes, means and results of restricting fundamental rights,which is based on the study of constitutional standards of U.S.A and Germany.The author hope that it will be a good help for our constitutional examination.

restriction of fundamental rights;constitutional;standards

1002—6274(2010)04—003—08

DF2

A

汪進元(1958-)，男，湖北洪湖人，法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會常務(wù)理事，美國哥倫比亞大學(xué)富布萊特學(xué)者，研究方向為憲法學(xué)。