廖 奕

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072 )

法官如何正義地思考*
——因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)輿論的司法行為理論

廖 奕

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072 )

在當(dāng)下中國司法改革的背景下，運用兼容程序正義與實質(zhì)正義的法官思維，是化解網(wǎng)絡(luò)輿論與司法審判緊張關(guān)系的必要之舉。從司法正義的思維流程上看，法官必須把握契約前設(shè)、環(huán)境認(rèn)知、原則建構(gòu)、程序操作諸方面的關(guān)鍵要求，盡力涵攝網(wǎng)絡(luò)輿論正義吁請的個體主義、國家主義和傳統(tǒng)主義特性。因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)與輿論的司法行為理論要求以科學(xué)發(fā)展的思維，實踐司法均衡的理想;以靈動的司法政策調(diào)控，應(yīng)對多變的民意和輿論;以協(xié)商民主的方案，整合網(wǎng)絡(luò)輿論的異議，增進(jìn)司法民主功能。

網(wǎng)絡(luò)輿論 司法正義 法官思維 司法行為

一、問題與背景

中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的“波蕩式”增長與現(xiàn)時的“頂點繁榮”，為國人的生活提供了近在咫尺的全球化可能。①或許，一個懵然不覺“全球化”為何方神圣的鄉(xiāng)野鄙人，此時此刻正在“線上”甚至“掌上”以“無限正義”的網(wǎng)名發(fā)表令人震動的吁請。②由于被遮蔽了可能導(dǎo)致偏見的現(xiàn)實身份，他的意見更容易受到網(wǎng)絡(luò)參與者的認(rèn)真對待。他的發(fā)現(xiàn)與思慮，憤怒或決絕，都可能產(chǎn)生連續(xù)而重大的“蝴蝶效應(yīng)”，引發(fā)現(xiàn)實世界的一場颶風(fēng)，正所謂“牽一網(wǎng)而動全球”。

這樣的場景絕非星月童話，它隨機(jī)而必然地發(fā)生在當(dāng)下中國的“觸網(wǎng)空間”。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，為國人的日常生活增添了新的樂趣，在休閑、消費、通聯(lián)的同時，大部分網(wǎng)民會投入大量的時間瀏覽新聞，關(guān)注時事。從前專屬官方審議的事項，現(xiàn)在也可以放在網(wǎng)上，供不特定的大多數(shù)評論。電子政務(wù)的興起，加速了官方與民眾的意見溝通進(jìn)程，也激勵了民眾對官方行動更深切地關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)輿論熱議司法案件，表明了國人“網(wǎng)絡(luò)問政”的深度化趨向，也折射出當(dāng)下中國民眾正義吁請的制度不暢現(xiàn)狀，彰顯出提升司法過程乃至政治過程開放性程度的必要與緊迫。

然而，問題在于，網(wǎng)絡(luò)輿論能否真實反映民意？網(wǎng)絡(luò)民意能否確實代表正義？網(wǎng)絡(luò)輿論中的正義吁請能否得到制度化的司法回應(yīng)？并且，此種司法回應(yīng)能否不違背司法本質(zhì)的合法性和效能性？特別是在當(dāng)下中國司法改革“第三波”的背景下，③能否運用兼容程序正義與實質(zhì)正義的法官新思維，應(yīng)對“眾說紛紜”、“剪不斷、理還亂”的網(wǎng)絡(luò)公議案件，并由此生發(fā)出具有相對普適的司法行為理論，正是本文關(guān)切的核心問題。

這一核心問題，關(guān)乎到中國司法甚至整個法治事業(yè)的全局。毫不夸張地說，這場由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)引發(fā)的大眾輿論與精英理性的“新人民戰(zhàn)爭”，任何單方面獲勝的結(jié)局都是可怕的失敗，唯有通過“理性商談”的“均衡協(xié)定”，才有望實現(xiàn)司法與民主的雙贏。

首先，當(dāng)下中國的法官專業(yè)化、職業(yè)化程度已有很大提高?？梢哉f，這是中國司法改革“第二波”的主要成就，也是對“第一波”司法改革運動的誤區(qū)矯正。法官專業(yè)技能的進(jìn)一步提升亟待構(gòu)建兼顧民情與法意的正義思維流程，以應(yīng)對轉(zhuǎn)型期日漸增多的網(wǎng)絡(luò)轟動案件。

其次，司法權(quán)從本質(zhì)上乃是公權(quán)與人權(quán)的均衡體，專業(yè)化的司法與“大眾司法”并不矛盾。保障人權(quán)是司法公權(quán)正當(dāng)性和合法性的基石，法官理性是司法權(quán)力和司法權(quán)威契合的關(guān)鍵，不能對網(wǎng)絡(luò)輿情做出法理回應(yīng)的法官，很難成為合格的公權(quán)行使者，遑論優(yōu)秀的人權(quán)捍衛(wèi)者。

最后，在中國“第三波”司法改革的現(xiàn)實背景下，“司法為民”、“司法群眾路線”、“人民法官為人民”等政治要求，無形中契合了法律社會化時代的“公共法官”趨向。法官承擔(dān)具有社會公共性質(zhì)的保障政治民主、經(jīng)濟(jì)自由、文化多元之責(zé)任的關(guān)鍵又在于，個案中的法官思維方式與當(dāng)下無處不在、無時不興的網(wǎng)絡(luò)正義吁請能否達(dá)成互助互補的良性關(guān)系。

二、模型與實證

(一)司法正義的思維流程

從理念上看，司法權(quán)運行的終端目標(biāo)是實現(xiàn)“神圣的正義”，捍衛(wèi)憲法和法律的基本尊嚴(yán)，構(gòu)建類似宗教的法律信仰和權(quán)威。但在現(xiàn)實境況的掣肘下，尤其是面對紛雜多變的網(wǎng)絡(luò)輿論時，法官不可能“一步到位”式地實現(xiàn)正義，只有遵從司法思維的基本原則，努力“接近正義”。

1.契約前設(shè)：司法正義的門檻。法官在啟動司法程序時，應(yīng)當(dāng)在思維上有這樣的準(zhǔn)備：司法正義并不是無處不在的“萬面活球”，必須將那些不適合司法裁判的案件事先摘選出來。司法正義從本質(zhì)上是一種公權(quán)運用與人權(quán)保障的均衡性原則，對于那些不合司法公權(quán)與人權(quán)互動范圍與前設(shè)條件之案件，法院應(yīng)當(dāng)果斷將之拒于門外，或者通過其他方式予以化解。法諺有云：司法是社會正義的最后一道防線。其意有二：一曰司法的權(quán)威，一曰司法的局限。我們通常從司法權(quán)威的角度詮釋這一名言，倡導(dǎo)糾紛通通涌進(jìn)法院，結(jié)果造成司法不堪重負(fù)，公信力低下。如果一味迷信司法的萬能和親和，勢必形成民意與司法的緊張甚至決裂。結(jié)果是，在民眾不斷賦予司法正義的崇高期許的同時，司法體系承受“不能承受之重”，司法質(zhì)量無法確保，司法權(quán)威度不斷下跌，以至于本該由司法決斷的重大案件也無法得到正常裁判。

2.環(huán)境認(rèn)知：司法正義的樣態(tài)。當(dāng)案件進(jìn)入審判程序，法官思維的一般規(guī)律是：從環(huán)境到本體，從宏觀到微觀，從原則到規(guī)則。法官對案件的環(huán)境認(rèn)知，主要包括三個方面：一是該案件所處的法律文化背景。正義猶如古樹上的新芽，在不同的地域，面對不同的氣候與土壤，會呈現(xiàn)不同的景象。即便都是惹人憐愛的嫩綠，在微觀的透鏡下也會顯出細(xì)胞結(jié)構(gòu)與分子運動的諸多差異。普遍、無歧的正義是可欲不可即的構(gòu)想，只有從文化尤其是法文化的類型學(xué)思考出發(fā)，才能真正找到正義發(fā)揮效用的規(guī)律性區(qū)間。二是任何案件都應(yīng)具備的德性倫理。法官在司法裁判過程中必須體現(xiàn)寬容的德性，強調(diào)正義觀的多元與相對，進(jìn)而重視司法過程的開放式論證，將當(dāng)事各方的利益主張充分吸納、反復(fù)斟酌，達(dá)到完美均衡。三是該案件所指向的正義類型，即究竟是形式正義案件？還是目的正義案件？還是功能正義案件？甚至是三種正義訴求混雜難分的疑難案件？形式正義要求“相同的東西相同對待，不同的東西不同地對待”，目的正義追求正義的實質(zhì)內(nèi)容，功能正義則關(guān)注正義內(nèi)容如何得到實現(xiàn)。法官必須通曉先例、善于類比、明了事理、注重方法，否則，很難均衡實現(xiàn)正義在形式、內(nèi)容和功能各方面的要求。

3.原則建構(gòu)：司法正義的核心。首先，法官應(yīng)當(dāng)確立并堅守司法正義的底線原則。縱觀各種正義的概念與學(xué)說，正義的底線是“一種活動原則，根據(jù)該原則，凡屬同一基本范疇的人應(yīng)受到同等的待遇”。[1]P11具體而言，正義的底線標(biāo)準(zhǔn)包括：(1)體現(xiàn)人類尊嚴(yán)和個人自由的自決權(quán)；(2)平等和符合事實性；(3)相當(dāng)性和公平性；(4)法安定性的最低要求；(5)國家行為的社會后果的權(quán)衡。[2]P180-182其次，法官必須把握利益均衡的內(nèi)在法則，在社會正義原則、個體權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)兼顧的情況下，達(dá)成現(xiàn)實的利益均衡。以民事訴訟為例，任何提交司法機(jī)構(gòu)要求予以審判的糾紛都具有一種獲得司法裁判的必要性，對于這種必要性，大陸法系民事訴訟理論冠之以“訴的利益”。訴的利益概念的出現(xiàn)與利益法學(xué)思潮對民事訴訟領(lǐng)域造成的影響密切相關(guān)，其本質(zhì)是國家在其司法裁判供給問題上的一種判斷。訴的利益的判斷過程實際上就是一個利益衡量的過程，這種利益衡量又主要在兩個層面上進(jìn)行：一是原告與其他納稅人之間，二是原告與被告之間。在訴的利益問題上所進(jìn)行的利益衡量存在一定的尺度，它要求法官立足于社會需求作出符合基本正義的衡平。[3]最后，法官還得回歸社會正義的基本原則，結(jié)合個案的實際情況建構(gòu)具體的個體權(quán)利判定原則和個人利益保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。對于司法裁判者而言，堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，具體就是堅持社會正義原則主導(dǎo)司法裁量。從理想目標(biāo)而言，司法判決必須體現(xiàn)矯正正義的算術(shù)平等，精確裁量不差毫厘。從現(xiàn)實情境來看，面對事實的不平等，尤其是當(dāng)事雙方地位實力懸殊時，法官應(yīng)優(yōu)先保障弱勢一方的合法利益——這不是違反正義的“差別待遇”，因為，這樣的不平等處置是社會正義原則的現(xiàn)實要求。司法的精神源于正義規(guī)則在具體事態(tài)中的運用，其實質(zhì)是自由秩序的社會要求，最終體現(xiàn)為個人法定權(quán)利的社會化實現(xiàn)。

4.程序操作：司法正義的實踐。訴訟是沒有硝煙的戰(zhàn)爭，是和平解決糾紛的制度化方式。司法通過其特有的程序規(guī)則以及法律語言，將社會生活中的各種利益沖突納入法律規(guī)范的調(diào)整范圍，以個案處理的方式，實現(xiàn)法律保護(hù)利益的目的，保障社會的安全穩(wěn)定和秩序。法官必須以程序性法律思維作為基準(zhǔn)思維方式，不能脫離合法性去講政治、講經(jīng)濟(jì)效益、講道德。其關(guān)鍵理由有三：其一，當(dāng)事人將問題提交給法院，說明這是個法律問題，所以要用法律思維來對待；其二，法院的職責(zé)是按法律標(biāo)準(zhǔn)來裁判是非；其三，如果法官可以脫離法律思考問題，那么這個社會就不可能有法治。[4]歸根結(jié)底，沒有程序操作的法律保障，法官對“社會正義”的實踐很可能會異化為“無法無天”的專斷。

(二)網(wǎng)絡(luò)輿論的正義訴請

貌似散亂無稽甚至蠻橫暴戾的網(wǎng)絡(luò)輿論背后，潛藏著當(dāng)下中國“草根民主”與“底層正義”的濃烈訴求，任何漠視、否定和壓制這種正義吁請的舉動注定是高風(fēng)險的悖理行為。從現(xiàn)象上看，近年來的諸多案件都受到了網(wǎng)絡(luò)輿論的極大牽制，法院審判工作似乎受到了不小的干擾。其實，長遠(yuǎn)看來，勃興中的網(wǎng)絡(luò)輿情正好為“第三波”中國司法改革提供了大好機(jī)遇，也可以為處于重重人情關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的法官獨立審判創(chuàng)造有利的“庇護(hù)”。當(dāng)然，這并不意味著司法必須無條件順從網(wǎng)絡(luò)輿情，甚至有意逢迎，不惜曲解法律。但是，裁判者如果對網(wǎng)絡(luò)輿論的正義吁請置若罔聞，無疑是對民意和法理的雙重違背。

從近幾年的網(wǎng)絡(luò)輿論關(guān)注的焦點問題來看，國人的正義訴求集中體現(xiàn)在三個維度：

1.個體主義的正義訴求。而今網(wǎng)民大所數(shù)是改革開放后的新一代，其思維模式具有強烈的個體主義特征毫不奇怪。網(wǎng)民對個體的關(guān)注，突出體現(xiàn)為對個人權(quán)利的認(rèn)真對待和依法維護(hù)上，主要包括對生存權(quán)利和發(fā)展權(quán)利兩大方面。就生存權(quán)而論，網(wǎng)民高度關(guān)注民生問題，這類事件涉及房價過高、費改稅政策、養(yǎng)老保險制度改革、個人所得稅改革、醫(yī)療體制改革、高考改革、環(huán)境污染問題等。就發(fā)展權(quán)而論，網(wǎng)民追求自由、寬松、豐裕、和諧的生活環(huán)境，重視休閑和娛樂帶來的生活品質(zhì)?？释@得公平的機(jī)會和良好的發(fā)展空間。對那些可能剝奪他們發(fā)展機(jī)會的特權(quán)階層極為敏感和痛恨，與此同時，對那些與己無關(guān)的明星事件也非常熱衷打探，因為，這是網(wǎng)民們舒緩壓力、放松身心、謀求個人“可持續(xù)發(fā)展”的重要方式。

一旦網(wǎng)民慨嘆生計艱辛、前途無望，他們自然會追問根源，難免會引發(fā)輿論對政府的質(zhì)疑之聲。從5·30股災(zāi)到華南虎事件，政府公信力在網(wǎng)絡(luò)輿論中受到挫傷。政府官員的違法違紀(jì)行為，以及中央政府反腐敗的舉措與行動，成為網(wǎng)絡(luò)輿論的不變焦點。從林嘉祥案到天價煙事件，莫不如此。對代表強制國家機(jī)器的政法系統(tǒng)、城管部門，網(wǎng)絡(luò)輿論也是極盡口誅筆伐之能事。對代表特權(quán)和壟斷的政府部門、中央企業(yè)，網(wǎng)絡(luò)輿論也保持高度關(guān)注，如“北京站售票”事件、“央視大火”事件、3G頻段分配等網(wǎng)絡(luò)熱點事件。

民眾對于“權(quán)貴資本”的痛恨，在網(wǎng)絡(luò)輿論中可以說已達(dá)到無以復(fù)加的地步。網(wǎng)民對社會分配不合理、貧富分化問題極為敏感，公眾對利益格局的調(diào)整和初次分配不合理問題的不適感不斷增強，不滿情緒日益積累，如國泰君安天價薪酬、高管降薪等。這反映出個體主義的權(quán)利正義觀念已在當(dāng)下中國新一代民眾心中生根發(fā)芽，其結(jié)果必然是，政府公權(quán)力受到網(wǎng)絡(luò)輿論密不透風(fēng)的監(jiān)督，對現(xiàn)行某些政策法令的輿論批評勢必會轉(zhuǎn)化為深化改革的動力。對那些涉及權(quán)錢交易、黑箱操作、欺壓善民、炫耀權(quán)貴的腐敗尤其是政法腐敗現(xiàn)象，網(wǎng)絡(luò)輿論的毫不留情，反映出國人對個體權(quán)利的無比珍視。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)正確對待這些正面的輿情，將它與無聊的惡搞、無稽的謠言、無謂的跟風(fēng)區(qū)別開來，通過司法正義的制度流程將之吸納融解。

2.國家主義的正義訴求。長期以來，中國民眾秉持“天下一家”的整體思維，在網(wǎng)絡(luò)輿論的熱點中，不乏對國外事件、國際關(guān)系及中國國內(nèi)族別問題的關(guān)注?！熬W(wǎng)絡(luò)民族主義”風(fēng)行，表明當(dāng)下新一代國人強烈的國家主義訴愿，任何阻礙國家富強的內(nèi)外因素，都會受到網(wǎng)民無情的鞭撻。一方面，網(wǎng)民關(guān)注重要或敏感國家、地區(qū)的突發(fā)性事件，如美國、法國、德國、英國等國家和地區(qū)，如奧巴馬就職、巴以加沙沖突等。另一方面，一旦發(fā)生危及國家利益和民族自豪感的事件，網(wǎng)民會產(chǎn)生強烈的應(yīng)激性地反應(yīng)。如家樂福事件、俄炮擊我貨船、菲律賓黃巖島事件等。這種立場從本質(zhì)上看并不是“均衡正義”的思維類型。

3.傳統(tǒng)主義的正義訴求。網(wǎng)民所訴求的正義，很大程度上屬于傳統(tǒng)實質(zhì)正義的類型。網(wǎng)民對“事實”和“真相”不倦的探求，與傳統(tǒng)中國人治的司法理想非常相似。但從現(xiàn)代法理審視，客觀真相必須通過法律事實予以重構(gòu)和復(fù)原，而法律事實又需要證據(jù)的支撐，證據(jù)本身又必須是合法的程序產(chǎn)物?！安粏柺侄巍⒅磺竽康摹钡钠鎸嵸|(zhì)正義訴求，極易導(dǎo)致可怕的“網(wǎng)絡(luò)暴力”。“銅須事件”等“人肉搜索”引發(fā)的網(wǎng)民暴力就是明證。④網(wǎng)民正義訴求的傳統(tǒng)性，還體現(xiàn)在他們對傳統(tǒng)美德失落的深深憂慮上。面對現(xiàn)代陌生人社會的生活壓力，許多網(wǎng)民對傳統(tǒng)道德產(chǎn)生了一種“田園牧歌”式的幻想，對于破壞這種道德幻覺的行為都視為不能容忍之惡。從彭宇案到“范跑跑”事件，莫不表明網(wǎng)民爭議訴求的傳統(tǒng)特質(zhì)。⑤這也反映出當(dāng)下中國網(wǎng)民正義吁請的矛盾性：一方面，以個體權(quán)利為中心，另一方面，卻無限懷念傳統(tǒng)的“清官審判”和君子好人。這種矛盾性是轉(zhuǎn)型期中國網(wǎng)絡(luò)輿情的重要特點，也是司法者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析的重要對象。

三、焦點與討論

(一)司法正義思維能否涵攝網(wǎng)絡(luò)輿論的正義吁請？

通過上述分析，可以發(fā)現(xiàn)，法官的正義思維與網(wǎng)民的正義吁請存在很大的不同。作為受過專業(yè)訓(xùn)練的法官，在個案審判中必須充分實現(xiàn)正義的各個側(cè)面，而作為大眾的網(wǎng)民，多數(shù)只著眼于正義的某個方面，“攻其一點、不及其余”。法官的正義思維是全面均衡型的，而網(wǎng)民的正義吁請是個體偏重型的。這就難免引發(fā)法律專業(yè)判斷與大眾常識理性的沖突。

案件審判前，法官面對網(wǎng)絡(luò)輿論壓力，必須保持情感的高度克制，審慎、冷靜、客觀地分析案件的“門檻性”問題，秉持“法律的歸法律，道德的歸道德”之立場，真正做到立案環(huán)節(jié)的正義取舍。當(dāng)案件進(jìn)入正式的審理程序，法官還要全面地評估該案的宏觀環(huán)境，從案件可能涉及的正義類型、文化與倫理諸方面推導(dǎo)出基本的司法思路。繼而，借助網(wǎng)民的事實發(fā)現(xiàn)與觀點論辯，從微觀上建構(gòu)案件處置的法律原則，選擇適用的法律規(guī)則，并以嚴(yán)密的邏輯推理，運用適當(dāng)?shù)乃痉ǚ椒ǎ贸霭讣门械幕窘Y(jié)論。在案件審理過程中，法官必須堅守“正當(dāng)程序”的法治要求，果決排除不利的輿論干擾，及時將相關(guān)司法信息通過法定程序向外界公開，形成主動而理性的“司法輿論場”。最后，法官判決的正義論證，是取得輿論支持的關(guān)鍵所在。強調(diào)判決書說理，其實就是要求法官將專業(yè)、抽象的法律推理過程生動、形象但又不失精準(zhǔn)、客觀地向社會公眾闡釋。這對于克服當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)正義吁請的情緒化和矛盾性，大有裨益。這不僅是對個案當(dāng)事人的法律交待，也是對整個社會公眾的尊重與回應(yīng)。

(二)斷裂社會的“司法均衡”：一個神話？

近年中國“網(wǎng)絡(luò)公案”迭出，除了技術(shù)和產(chǎn)業(yè)原因外，長期不均衡發(fā)展帶來的“正義吁請焦慮癥”實乃不容忽視的主因。眾所周知，新中國60年大體可分為前后30年兩個階段。前30年波折不斷，政治運動、階級斗爭、文化革命摧毀了經(jīng)濟(jì)建設(shè)的契機(jī)與成就，后30年撥亂反正，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，帶來了社會各方面的巨大變革，但也出現(xiàn)了發(fā)展失衡的弊病。城鄉(xiāng)差距、地區(qū)差距、階層差距、職業(yè)差距、收入差距、社會地位差距、性別差距、族群差距、文化資本差距、可持續(xù)發(fā)展差距、享有良好環(huán)境差距等等社會問題的客觀存在，使得網(wǎng)民的正義感極為敏感、脆弱、迷惘。

言其敏感，是因為網(wǎng)民的大所數(shù)屬于社會中下層，對社會不公尤其是司法不公具有切膚之痛，現(xiàn)實生活的被剝奪感和不平感一旦在網(wǎng)絡(luò)空間中宣泄，勢必引發(fā)“正義敏感癥”，“天下烏鴉一般黑”式的偏見無形中扭曲了人們對司法正義的應(yīng)然期許，復(fù)活了“清官司法”的人治記憶。言其脆弱，是因為很多痛恨不公的“正義網(wǎng)民”從始至終都秉持絕對性和單方面性的立場，拒絕“理性商談”，以傳統(tǒng)的“均貧富、滅差等”為行動邏輯，極易導(dǎo)致非理性的怨恨和仇視情緒噴發(fā)，破壞正義商談性的根基。言其迷惘，是因為當(dāng)下中國網(wǎng)民的主體是青少年，特定的生理與心理結(jié)構(gòu)，加上膚淺的人生閱歷，使得網(wǎng)絡(luò)輿論呈現(xiàn)出極強的不確定性，諸多個體的道德義憤機(jī)械疊加，結(jié)果就是“群體極化”出現(xiàn)。⑥并且，網(wǎng)絡(luò)輿情的“極化轉(zhuǎn)向”非常迅速，常常如股票市場般毫無預(yù)兆。

對于網(wǎng)絡(luò)輿論圍裹的中國法院，協(xié)調(diào)民意與法理的沖突，通過個案正義的實現(xiàn)均衡社會各方利益關(guān)系，正是科學(xué)發(fā)展觀對于司法審判的現(xiàn)實意義，也是“司法均衡論”在現(xiàn)實審判活動中得以證成的生動說明。⑦所以，診治當(dāng)下中國網(wǎng)絡(luò)輿論與司法審判的緊張病癥，根本藥方還是處理轉(zhuǎn)型發(fā)展與發(fā)展轉(zhuǎn)型的關(guān)系，以均衡發(fā)展的科學(xué)精神協(xié)調(diào)好司法的內(nèi)外環(huán)境，實現(xiàn)司法均衡的法理要義。在“斷裂社會”的現(xiàn)實邏輯面前，⑧司法均衡不是虛幻的神話，而是理順國家體制、規(guī)范公權(quán)行為的理念先導(dǎo)。

(三)司法政策調(diào)控能帶來司法行為的“能動轉(zhuǎn)型”嗎？

從制度改革和行為優(yōu)化來看，司法機(jī)關(guān)還應(yīng)通過對網(wǎng)絡(luò)輿情的分析與回應(yīng)，建立靈動、權(quán)威的司法政策調(diào)控機(jī)制。最高人民法院院長王勝俊在全國高級法院院長會議上強調(diào)，法院審判要更加注重保障民生，要充分利用互聯(lián)網(wǎng)、人民來信來訪、申訴再審等諸多方式和環(huán)節(jié)，建立科學(xué)、暢通、有效、簡便的民意表達(dá)機(jī)制，及時掌握民生需求，適時調(diào)整司法政策。也就是說，要充分利用互聯(lián)網(wǎng)上的民意表達(dá)，來“適時調(diào)整司法政策”。

這就要求，法院在審理案件的過程中對可能對訴訟當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的各種可選擇的法律或條款進(jìn)行選擇，或在法律沒有規(guī)定的情況下對所涉利益進(jìn)行理性地權(quán)衡，從而得出最符合憲法性要求的法律規(guī)定。與一般的判斷不同，理性的司法決策是一個價值判斷的過程，涉及到?jīng)Q策主體的價值追求，其目的是制定司法政策，其實質(zhì)是對資源的權(quán)威性分配。[5]P1司法政策調(diào)控機(jī)制要求突出體現(xiàn)在有效保障公民、組織尤其是少數(shù)群體和弱勢群體的法定權(quán)利。這是對近代法治理論下機(jī)械司法模式的突破，是一種適應(yīng)現(xiàn)代法治社會要求的能動司法樣式。[6]可以預(yù)見，法治化的司法政策調(diào)控，非但不會造成許多學(xué)者擔(dān)心的政治化司法回潮，反而有利于司法行為的“能動轉(zhuǎn)型”，在新的信息社會條件下增進(jìn)司法應(yīng)有的權(quán)威度與公信力。

(四)“網(wǎng)絡(luò)協(xié)商”：司法民主的新方式？

當(dāng)下日益勃興的網(wǎng)絡(luò)輿論并不必然導(dǎo)致對司法獨立和公正的阻礙與破壞，相反，它是“網(wǎng)絡(luò)民主”的可喜進(jìn)展，對于“第三波”中國司法改革具有巨大的推動作用。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)敏銳抓住網(wǎng)絡(luò)輿論體現(xiàn)出的“協(xié)商民主”契機(jī)，通過有效的制度創(chuàng)新，建立良好的司法民意溝通互動機(jī)制。嘗試全面運用協(xié)商民主的方法，均衡網(wǎng)絡(luò)輿論與司法意見的正義認(rèn)知，建立雙向的信息交換機(jī)制，將活躍在網(wǎng)絡(luò)“意見領(lǐng)袖”的正義吁請轉(zhuǎn)化為可供司法過程吸納和展示的合法證據(jù)樣式。⑨

針對地方重大公共問題造成的網(wǎng)絡(luò)公案，可以嘗試運用協(xié)商民意測驗的方法。這是一種基于信息對等和充分協(xié)商基礎(chǔ)上的民意調(diào)查，它旨在克服傳統(tǒng)民意調(diào)查的諸多局限性。通常組織者會通過隨機(jī)抽樣產(chǎn)生參與者，然后將他們召集起來共同參與1至3天的協(xié)商論壇。美國斯坦福大學(xué)Fishkin教授已在許多國家運用并發(fā)展了協(xié)商民意測驗方法。⑩該方法一般適用于較大規(guī)模的規(guī)劃制定問題，適用于地方重大事項的決策。在需要解決有爭議的問題時，該方法也特別有用，因為其一系列規(guī)范的程序可以避免對立看法的偏激化。

當(dāng)案件相對比較清晰，有望通過現(xiàn)有法律程序解決的，我們可以采用“網(wǎng)絡(luò)公民陪審團(tuán)”的方法確定民意。網(wǎng)絡(luò)公民陪審團(tuán)由一個官方委員會創(chuàng)設(shè)而成，該委員會享有解釋陪審團(tuán)建議并按建議行動的權(quán)力。由委員會選擇專家、證人并以隨機(jī)抽樣的方法選出陪審團(tuán)成員。網(wǎng)絡(luò)公民陪審團(tuán)的集會和他們所討論的議題將公布于眾。當(dāng)陪審團(tuán)成員商議開始時，證人或具備專業(yè)知識的人士也被邀請到場為陪審團(tuán)成員提供必要的訊息。最后陪審團(tuán)將出具一份推薦報告給委員會。

對于那些具有局部的、專業(yè)的、帶有強烈個體或小團(tuán)體利益要求的司法議題，我們不妨采用網(wǎng)絡(luò)專題小組的方法。專題小組，又稱焦點組，是由與該議題有關(guān)聯(lián)的和知曉該議題的人員組成，這一群體里面可能包含利益集團(tuán),支持者的組織或者監(jiān)督者。他們在這一議題上各有各的利益取向，各自堅持己方觀點。由于代表各自利益群體的參與者在專題討論前已充分掌握了議題的相關(guān)信息，這就使其能在短時間內(nèi)進(jìn)入深入?yún)f(xié)商的狀態(tài)。另外，各利益群體所掌握的獨特的知識或信息往往能夠使他們創(chuàng)造出一些令人耳目一新的觀點或解決方法。

上述方法未能窮盡網(wǎng)絡(luò)協(xié)商民主的全部，也未必是均衡司法與輿論關(guān)系的最佳解決方案。但可以肯定的是，未來中國民主化、法治化潮流是不可逆轉(zhuǎn)的歷史大勢，網(wǎng)絡(luò)司法公案問題的解決必定不能違背這樣的歷史潮流?！熬W(wǎng)絡(luò)協(xié)商民主”既能商討民意，又能吸納民情，還能化解民怨，可謂一舉多得?！熬W(wǎng)絡(luò)協(xié)商民主”雖然經(jīng)濟(jì)成本不菲，但相對于司法不公、民怨沸騰而言，這又算得了什么？茲事體大，不可不察。

四、余論

在《法官如何思考》中，波斯納將流行的司法行為理論歸納為九種(態(tài)度理論、戰(zhàn)略理論、社會學(xué)理論、心理學(xué)理論、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、組織理論、實用主義理論、現(xiàn)象學(xué)理論和法條主義理論)，并對之一一展開批駁。他力圖提出一個令人信服的、統(tǒng)一的、現(xiàn)實的且適度折中的解說，在非常規(guī)案件中，法官實際上是如何得出其司法決定的。簡言之，一種實證的審判決策理論。[7]客觀而論，波斯納的新理論對于美國的司法實踐具有相當(dāng)強的解釋力，對中國司法者也具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)性和說服力。但是，對于中國這樣一個發(fā)展極不均衡的轉(zhuǎn)型大國的司法總體而言，波斯納的解釋缺乏實證的根基，尤其是面對復(fù)雜的中國網(wǎng)絡(luò)輿情，任何卓越的心理學(xué)、統(tǒng)計學(xué)分析都離不開文化解釋的支撐,而波斯納顯然不是中國法律文化解釋的高手。

本文同樣沒有達(dá)到文化解釋的“高度”，無意也無力建構(gòu)全新的司法行為理論，甚至沒有細(xì)致“深描”某個典型個案，只是大而言之地以網(wǎng)絡(luò)吁求的正義特質(zhì)為切入，提出了“法官如何正義地思考”這一具有濃厚價值論法學(xué)色彩的老問題。盡管如此，本文還是盡可能的遵循科學(xué)研究的一般法則，從問題背景、理論假設(shè)、現(xiàn)實因素、問題討論的程式出發(fā)，有限度地呈現(xiàn)了未來可能的中國司法行為理論的雛景。在這幅粗疏到可謂粗糙的圖景中，法官的正義思維程序是司法行為的核心構(gòu)件。這有別于當(dāng)今主流研究的外部化傾向，須知，司法行為必定涵蓋心智/理性的行為，如果僅僅將司法行為定義為法官的外部舉動，比如早餐吃得好不好、開庭前夜夫妻關(guān)系如何等，無疑會丟棄司法的靈魂——法官理性。我們的實證，可以是瑣碎的細(xì)節(jié)驗證，也可以是宏大的理想證成——后者應(yīng)當(dāng)更符合法的整體性精神。

本文的可能貢獻(xiàn)，不在于提出了老問題，而在于從三個實踐視角論證了理想化法官正義思維行為方式的可欲和可行。這三個方面可以概括為理念先導(dǎo)、體制跟進(jìn)和方案突破，具體而言就是，司法均衡的理念先導(dǎo)、司法政策調(diào)控機(jī)制跟進(jìn)、網(wǎng)絡(luò)協(xié)商與司法民主突破。

注釋：

① 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)發(fā)布的《第25次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》指出，截至2009年底，中國網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)3.84億人，年增長率為28.9%；網(wǎng)絡(luò)普及率達(dá)到28.9%。同時，用手機(jī)上網(wǎng)的網(wǎng)民也突飛猛進(jìn)，中國手機(jī)網(wǎng)民一年增加1.2億。受3G業(yè)務(wù)開展的影響，中國手機(jī)網(wǎng)民數(shù)量迅速增長，規(guī)模已達(dá)2.33億人，占整體網(wǎng)民的60.8%。

② 隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)正在成為反映社情民意的主要渠道。調(diào)查表明，當(dāng)前80%的網(wǎng)絡(luò)熱點與政法有關(guān)，往往一個細(xì)小的案件，經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)的發(fā)酵，隨即演變?yōu)檎饎痈鹘绲纳鐣狳c事件。

③ 季衛(wèi)東認(rèn)為，限制裁量權(quán)是中國第三波司法改革的主題。第三波司法改革并非以簡單的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。這樣做的結(jié)果必然會事與愿違，因為原來就已經(jīng)被放大了的裁量權(quán)還是不能得到有效的限制。在一定程度上，公民的司法參與的確有利于限制法官的自由心證。但是，這種限制裁量權(quán)的方式只有在司法參與和程序正義、當(dāng)事人對抗主義等制度化條件密切結(jié)合在一起時才能避免被曲解、被篡改的結(jié)局。參見季衛(wèi)東：《中國司法改革第三波與法社會學(xué)研究》，http://jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=519560，2009年9月22日最后訪問。

④ “銅須事件”號稱“2006年最具轟動效應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)事件”，在這一事件中，網(wǎng)民的種種過激表現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)輿論的無序化傾向、網(wǎng)絡(luò)把關(guān)人“文責(zé)自負(fù)”的托詞，當(dāng)事人“銅須”的無可奈何，國外媒體對中國網(wǎng)民——“網(wǎng)絡(luò)暴民”的評價等，折射出我國網(wǎng)絡(luò)立法和網(wǎng)絡(luò)管理中的諸多問題，引發(fā)人們對網(wǎng)絡(luò)輿論的社會責(zé)任和網(wǎng)絡(luò)法制建設(shè)的深層思考。參見王軍：《從“銅須事件”透視我國網(wǎng)絡(luò)輿論管理中的問題》，http://academic.mediachina.net/article.php?id=5219，2009年9月22日最后訪問。

⑤ 2007年7月，南京的一位老太太將青年彭宇告上法庭，稱對方撞倒自己，要求其賠償十幾萬元的損失。彭宇則稱自己好心幫助老太太，送她去醫(yī)院，并墊付醫(yī)藥費，卻反被誣告。彭宇稱，2006年11月20日，他在公共汽車站扶起一名跌倒在地的老人，并送其去醫(yī)院檢查。西祠胡同、天涯社區(qū)、凱迪網(wǎng)絡(luò)等BBS每日有超過百張?zhí)佑懻摯税浮＞W(wǎng)友幾乎一邊倒相信并支持彭宇，并感慨現(xiàn)在好人不好做。

⑥ 所謂“群體極化”是指“在網(wǎng)絡(luò)和新的傳播技術(shù)的領(lǐng)域里，志同道合的團(tuán)體會彼此進(jìn)行溝通討論，到最后他們的想法和原先一樣，只是形式上變得更極端了?！眳⒁姡篬美]凱斯·桑斯坦：《網(wǎng)絡(luò)共和國——網(wǎng)絡(luò)社會中的民主問題》，黃維明譯，上海人民出版社1993年版，第47頁。

⑦ 司法均衡理念及其在當(dāng)下中國實踐模式的詳細(xì)闡釋，參見廖奕：《司法均衡論：法理本體與中國實踐的雙重論建構(gòu)》，武漢大學(xué)出版社2008年版。

⑧ 概括而言，斷裂社會在現(xiàn)實意義上首先指明顯的兩極分化——富裕與貧窮、城市與鄉(xiāng)村、上層與下層，社會沿著這條主要斷裂帶展開，幾乎分裂為兩個不同的世界。這種斷裂的含義既是空間的，也是時間的，既是經(jīng)濟(jì)層面的，更是社會結(jié)構(gòu)層面的。可以說，斷裂社會的實質(zhì)，是幾個時代的成分并存，而互相之間缺少有機(jī)的聯(lián)系與整合機(jī)制。參見孫立平在社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社出版的“斷裂三部曲”：《斷裂——20 世紀(jì)90年代以來的中國社會》(2003年)、《失衡——斷裂社會的運作邏輯》(2004年)與《博弈——斷裂社會的利益沖突與和諧》(2006年)，以及郭于華的專題述評：《轉(zhuǎn)型社會學(xué)的新議程》，載《社會學(xué)研究》，2006年第6期。

⑨ 網(wǎng)絡(luò)的“意見領(lǐng)袖”具有更強的草根性、流動性和號召力。隨著互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，對于熱點社會事務(wù)、公共話題，非媒體專業(yè)人士也有資格發(fā)言，與大眾分享他們的智慧、學(xué)識和價值觀。這些民間身份的觀察家可能比傳統(tǒng)報紙和電視臺對于公眾的影響力更大。他們對政府應(yīng)對舉措不乏尖銳批評，同時對社會管理體制的變革，對于道德文化建設(shè)和“國民性”的現(xiàn)狀，也有深刻的剖析。參見祝新華等：《2007年中國互聯(lián)網(wǎng)輿情分析報告》，載《2008年中國社會形勢分析與預(yù)測》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版。

⑩ 更詳盡的介紹，可參見網(wǎng)站：http://cdd.stanford.edu。

[1] C.Perelman.Justice, Law and Argument，D.Reidel Publishing Company，1980.

[2] [德]伯恩·魏德士.法理學(xué)[M].丁小春,吳越譯.北京：法律出版社，2003.

[3] 常怡,黃娟.司法裁判供給中的利益衡量[J].中國法學(xué),2003,4.

[4] 鄭成良.法治理念與法律思維[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2000,4.

[5] Harold J. Spaeth, Supreme Court Policy Making, W.H. Freeman and Company, 1979.

[6] 廖奕.過程與均衡：司法本質(zhì)的中國語境[J].法學(xué)評論,2009,1.

[7] [美]波斯納.法官如何思考[M].蘇力譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

(責(zé)任編輯：孫培福)

HowDoJudgesThinkRightly——ATheoryofJudicialActiononCountermeasurestowardsNetworkPublicOpinion

LiaoYi

(Law School of Wuhan University, Wuhan Hubei 430072)

In contemporary China, due to the "third wave" judicial reform and the tension between the network public opinion and judicial trial, a compatible judge's thinking mode has become an essential undertaking, which includes the procedural justice and substantial justice. From the point of judicial think process, judges should grasp series of key elements to realize the inclusiveness of individualism, nationalism and traditionalism in the network public opinion, just like contract presumption, environment awareness, principal construction, procedural practice etc. Concretely speaking, judges should practice the idea of judicial equilibrium and the program of deliberative democracy guiding by Scientific Concept of Development and flexible judicial policy.

network public opinion; judicial justice; judge’s thinking; judicial action

1002—6274(2010)04—057—07

DF0-051

A

教育部人文社會科學(xué)青年項目《科學(xué)發(fā)展觀視野下的法治均衡戰(zhàn)略研究》(08JC820037)的階段性成果。

廖奕(1980-)，男，湖北荊門人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向為法理學(xué)與當(dāng)代中國司法研究。