朱國斌

(香港城市大學法律學院，中國香港)

論表達自由的界限(上)
——從比較法、特別是普通法的視角切入

朱國斌

(香港城市大學法律學院，中國香港)

表達自由是自由社會的人們享有的一項帶有普遍性的、根本性的權(quán)利，通常表現(xiàn)為憲法或法律規(guī)定的權(quán)利。鑒于各國政治和法律體制以及文化環(huán)境之不同，人們享有該項權(quán)利的普遍性和充分性存在很多差別，因此，可從比較法，特別是普通法的角度關(guān)注該項根本權(quán)利的行使及對其設(shè)定的界限和施加的限制，集中展示強加這等界限或限制的法理學說、理據(jù)以及方法和途徑，并分析提出具有普遍意義的結(jié)論。

表達自由 言論自由 合法限制 憲法權(quán)利 普通法權(quán)利

“表達自由”(freedom of expression or freedom to express)，經(jīng)常作為“言論自由”(free speech, or freedom of speech)的同義詞來使用。甄樹青經(jīng)過統(tǒng)計、比較研究外國憲法和相關(guān)國際人權(quán)文件后發(fā)現(xiàn)，“使用最多的稱謂是言論自由，但很多其他的稱謂都帶有表達二字，計有49部憲法或文件(包括日本憲法，其使用的是“表現(xiàn)自由”)。即使不帶有表達二字，也多含有表達的意思，如發(fā)表、傳播等。另外，很多國家的憲法使用言論、出版、新聞、印刷、創(chuàng)作、思想、觀點、意見、演講、信念、見解、報刊等詞匯，而這些詞匯都是表達的外在形式或表達的目的或內(nèi)容，與表達有著密不可分的關(guān)系，并且是言論一詞所不能包納的?！薄翱梢?，表達自由或表達…的自由是世界各國憲法及國際人權(quán)文件最為常用的術(shù)語或稱謂?！盵1]P10的確，表達自由概念具有較大的外延包容性，既可以涵蓋傳統(tǒng)意義上的言論自由、出版自由，還可以容納使用新型表達形式的網(wǎng)絡(luò)表達自由和藝術(shù)性質(zhì)的視覺或形體表現(xiàn)方式。表達自由權(quán)就是自由地表達思想和觀點的權(quán)利，無論其內(nèi)容如何或采用何種方式。

表達自由是自由社會的人們享有的一項根本性的權(quán)利，通常表現(xiàn)為憲法或法律規(guī)定的權(quán)利。鑒于各國政治和法律體制以及文化環(huán)境之不同，人們享有該項權(quán)利的普遍性和充分性存在很多差異，而這種差異往往是基于法定理由的，權(quán)且先不論法定的“法”的正當性和正義性。本文將從比較法、特別是普通法的角度關(guān)注該項根本權(quán)利的行使及對其設(shè)定的界限或施加的限制，并將展示強加這等界限或限制的學說、理據(jù)以及方法和途徑。

一、表達自由權(quán)——定義、價值及限制的理據(jù)

在開展討論之前對所討論的主題加以界定是完全必要的。近年來，越來越多的關(guān)于表達自由的中文研究著作得以出版。如甄樹青的《論表達自由》以一種為我們所熟悉的方式寫作，討論了表達自由的概念、權(quán)利屬性、功能、理論、實現(xiàn)、界限；[1]侯健的《表達自由的法理》基于“表達自由的制度建設(shè)需要有關(guān)表達自由的理論研究”，[2]P2從而專門探討關(guān)于表達自由的一般理論，并對相關(guān)思想進行了較為深入的評論；而陳欣新的《表達自由的法律保障》[3]主要從案例法的角度探討主題，很有比較法研究的風格;邱小平以美國憲法第一修正案為研究對象的著作《表達自由——美國憲法第一修正案研究》[4]則系統(tǒng)地綜合了美國憲法學研究成果，為我們展示了表達自由法在美國的景象，同樣具有參考價值。上述著作的共同點是它們都使用“表達自由”一詞。

(一)何謂表達自由(權(quán))？

甄樹青認為，“所謂表達自由，是公民的基本自由之一。它是指公民在法律規(guī)定或許可的情況下，使用各種媒介或方式表明、顯示或公開傳播思想、意見、觀點、主張、情感、或信息、知識等內(nèi)容而不受他人干涉、約束或懲罰的自主狀態(tài)。”[1]P19從概念的外延來看，甄樹青認為表達自由可以有不同形式：言論自由(又有廣義和狹義之分)、出版自由、新聞自由、藝術(shù)表現(xiàn)自由。[1]P35-61杜承銘提出四類的表達自由形式：言論自由(包括說話自由、演講自由、講學自由等)、新聞出版自由(刊行自由、廣播自由、著作自由等)、藝術(shù)表現(xiàn)自由(藝術(shù)自由、繪畫自由、表演自由等)、集會自由(包括狹義的集會自由、游行自由、示威自由)。[5]筆者在《中國憲法與政治制度》一書中將表達自由/表現(xiàn)自由歸在自由權(quán)下，并分為三類：言論與出版自由、集會與結(jié)社自由、游行和示威自由。[6]P344-348此時此地，筆者更認同侯健的分類法——將表達自由劃分為：(狹義的)言論自由、新聞出版自由、集會游行示威自由、藝術(shù)自由、網(wǎng)絡(luò)表達自由,[1]P12因為他特別吸收了藝術(shù)自由和網(wǎng)絡(luò)表達自由，以盡可能涵蓋表達自由的新型表現(xiàn)形式。其實，人們經(jīng)常將上述各種自由稱之為“言論自由”。只要我們明確地將“言論自由”的外延伸展到上述所有形式，即從廣義上使用它，使用“言論自由”一詞也未嘗不可。維基百科全書就是將它們當作同義詞來使用的，該百科全書如此定義：“作為言論自由的同義詞的表達自由有時不僅被用來表述口頭言論的自由，而且包括任何旨在尋求、接受及傳播信息或觀點的行動，不論使用何種形式。”該定義接近于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(第19條)的表達方法。

表達自由是一種權(quán)利，亦可稱之為表達自由權(quán)。從權(quán)利屬性上講，表達自由首先是人們應(yīng)該享有的一項根本權(quán)利或人權(quán)，這是因為它是一項在道德層面上成立的,進而要求國家法律予以落實的權(quán)利。簡而言之，這是一項使人成其為現(xiàn)代人的基礎(chǔ)性權(quán)利?！霸谶@個意義上，表達自由不是憲法和法律賦予的權(quán)利，而是一種應(yīng)然權(quán)利，即超越實在的憲法和法律、作為一個人或公民應(yīng)當享有的權(quán)利?！盵2]P11從它的具體確立來看，它是一種法定權(quán)利，即其依據(jù)是憲法或/和法律的有關(guān)規(guī)定?！盎救藱?quán)和法定權(quán)利都期待著現(xiàn)實化，即形成在現(xiàn)實生活中人們實際享有的權(quán)利。這種權(quán)利不妨稱之為現(xiàn)實權(quán)利。”于是，表達自由權(quán)就包含三層意思：應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和現(xiàn)實權(quán)利?！白鳛橐豁棏?yīng)有權(quán)利，表達自由是指一種基本人權(quán)，即應(yīng)得到社會和國家承認、尊重和保障的權(quán)利。作為一項法定權(quán)利，表達自由是指在憲法和法律層面上確立的權(quán)利。作為一項現(xiàn)實權(quán)利，是指人們在現(xiàn)實生活中實際享有的權(quán)利?！盵2]P21嚴格來講，表達自由權(quán)是憲法性質(zhì)的法定權(quán)利，即憲法權(quán)利，這才構(gòu)成一個完整的權(quán)利概念。盡管在日常生活和學習研究中，我們經(jīng)常從不同含義和層面使用表達自由權(quán)，但海外學術(shù)著作較少象中國學者那樣注重研究得出一個廣為接受的定義，他們的定義往往是描述性的。Black’s Law Dictionary (《布萊克法律詞典》)認為表達自由(freedom of expression)有兩個意思：“受第一修正案保護的言論、新聞、集會、或宗教自由”；“禁止政府干預(yù)上述自由的行使”。第一個意思實際上重述了憲法第一修正案的“自由行使條款”，而freedom of speech(言論自由)又是指“受第一修正案保障的、不受政府任何限制地發(fā)表自己思想和意見的權(quán)利(right)”，也可表述為liberty of speech。①翻查美國憲法學教科書后我們會發(fā)現(xiàn)，在所謂“表達自由”章節(jié)下，作者基本都關(guān)注的是言論自由的內(nèi)容。可以說，在美國人看來，表達自由和言論自由基本是一回事。2003年，來自英聯(lián)邦國家的法律政治專家組共同編輯出版了Best Practice: Freedom of Expression, Association and Assembly(《表達、結(jié)社和集會自由：最佳實踐指南》)一書，旨在為英聯(lián)邦成員國制定一個實踐指南(Guidelines)或規(guī)則。該指南這樣解釋表達自由：“作為一項多面體的權(quán)利，表達自由不僅僅是指表達或傳播信息或思想(ideas)的自由，它幾乎為所有國際文件所承認。它被界定為包含至少如下三方面的內(nèi)容：尋求信息和思想的權(quán)利；接受信息和思想的權(quán)利；以及傳播信息和思想的權(quán)利”?！氨磉_自由長期以來被認為是一項根本人權(quán)，是民主生活的基石。作為權(quán)利，它的存在為其他權(quán)利和民主自由的保障提供了可能性?！雹诙鲜鋈矫鎯?nèi)容又是源于《國際人權(quán)宣言》(1948)、《歐洲人權(quán)公約》(1950)和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(1966)之相關(guān)條款。

(二)表達自由(權(quán))有哪些價值？

為什么表達自由權(quán)是一項根本人權(quán)或法定權(quán)利？這自然涉及到對表達自由價值的認識。表達自由有價值嗎？有哪些價值？法理學者和人權(quán)學者對此有不同的認識和發(fā)揮。基本上講，學者們都是持肯定的態(tài)度。正確回答表達自由的價值問題無疑會對法律保護的正當性和必要性提供理據(jù)。然而，這一點并不構(gòu)成本文的重點，因此，本文只做簡單的展示。

國內(nèi)學者的看法有一致性，但是表達方式則不同。侯健首先認為，表達自由的價值與近代以來的思想觀念有著密切的聯(lián)系，這主要是指真理和知識觀念、民主觀念、人性觀念等。除此之外，表達自由還可以發(fā)揮其他幾種功能性價值：增進知識，獲致真理，維系與推進民主事業(yè)(外化為：對話、制約和共識)，維護與促進個人價值。表達自由還具有兩種重要的衍生價值，即維系社會穩(wěn)定、推動社會發(fā)展和繁榮文化建設(shè)。③就此而言，甄樹青以“表達自由的功能”描述了表達自由的價值，與侯健異曲同工。甄樹青列舉了九項功能：健全人性功能，探索真理功能，弘揚民主功能，疏導社會功能，昌盛文化功能，捍衛(wèi)自由功能，和平親善功能，娛樂大眾功能和潤滑經(jīng)濟功能。④澳洲悉尼大學的Wojciech Sadurski 提出的理據(jù)與上述作者的觀點不盡相同，反射了西方學者不同的思想學術(shù)背景。在“言論自由的理據(jù)”一章之下，Sadurski認為，“什么是堅持言論自由的理由？關(guān)于理由的認識不一致將會影響到我們對哪種類別的言論值得強大的保護的認識?！彼蚨岢隽怂J為的四種主要理據(jù)，即追求真理/相，個人自主，民主與自治和寬容。⑤其中，追求真理是傳統(tǒng)的密爾式的(Millian)理據(jù)，這一理據(jù)體現(xiàn)為美國第一修正案法理學中的“思想市場”思想。最有代表性的表達方式就是大法官赫爾姆斯的名言：“檢測真理的最好的辦法就是讓思想自己在市場的競爭中獲得接受的能力”。⑥而寬容的觀點則是將關(guān)注的焦點從言論自由的主體(發(fā)出者)轉(zhuǎn)移倒了受眾。這個十分有新意的觀點是由Lee Bollinger 在他的著作The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extremist Speech in America(《寬容的社會：美國的言論自由與極端言論》)中提出來的。⑦Bollinger認為，倡導受眾之于言論者采取寬容態(tài)度有助于在社會上創(chuàng)造“一種普遍的智識品性”，并且能夠“加強受眾全面的寬容能力”。⑧Sadurski 對上述四點理據(jù)的討論十分充分。

關(guān)于言論自由的價值與民主的聯(lián)系，論者甚眾。諾貝爾經(jīng)濟學獎得主阿馬蒂亞.森(Amartya Sen)的觀察視角極為獨特，在他對全球饑荒進行研究之后，他的結(jié)論是：“在導致饑荒的多種原因中，沒有新聞自由和反對派是重要的原因。在那些存在著新聞自由和反對派的國家中，饑荒是很容易防止的?！雹崴疾旌笊踔涟l(fā)現(xiàn)，在正常運作的自由民主國家中從來沒有發(fā)生過一次饑荒。森把民主的激勵因素歸結(jié)為反對派和言論自由。他認為，在一個國家，當饑荒發(fā)生時，政府就會受到反對黨的質(zhì)疑，受到公共輿論的批評。于是，政府就要采取行動面對饑荒，把饑荒消滅在萌芽中。還有，民主生活的信息自由流動有助于人們及時發(fā)現(xiàn)饑荒。他強調(diào)，出版自由和活躍的反對派是受到饑荒威脅的國家的最佳的預(yù)警系統(tǒng)。⑩侯健的深入研究進一步證實了森的上述論斷，侯健的結(jié)論是，表達自由的缺乏直接導致饑荒的發(fā)生和擴大；饑荒是一連串實踐的必然后果。比較森的理論和侯健的研究之后，我們的看法是一致的：在非民主的國家是沒有或不容許言論自由的；沒有言論自由就會放任或加劇饑荒等自然災(zāi)害的發(fā)生和后果。因而，言論自由與經(jīng)濟發(fā)展和人們的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)不是矛盾或悖論，事實上二者之間是一種相互促進的關(guān)系。如果象森一樣《以自由看待發(fā)展》，即從自由的視角來看待發(fā)展的話，發(fā)展同時是人們擴展自由的過程。這也是表達自由(及其他自由)的根本價值之所在。

(三)為什么要限制它？

為表達自由權(quán)厘定界限，或者說為表達自由權(quán)設(shè)限不是一種容易的努力。在做出任何努力之前，首先要回答表達自由權(quán)是否應(yīng)該受到規(guī)限。國際憲法、人權(quán)法學術(shù)界，特別是英美法系的學者，已經(jīng)得出了一些主流的結(jié)論。在提不出更好、更恰當?shù)睦碚撝?，我們不如看看這些理論的可應(yīng)用性，然后決定是否可以采用。

侯健在他的著作《表達自由的法理》中認為，關(guān)于表達自由的限度存在兩種立場或主張，即絕對主義的立場和相對主義的立場。在表達自由思想史上，米克爾約翰(Meiklejohn)是一位絕對主義者，他自然不支持大法官赫爾姆斯(Holmes)在Schenck一案中提出的“明顯且即刻的危險”學說。他認為，言論自由實質(zhì)上所保障的是人們參與自治的權(quán)利。“因為自治的權(quán)利是絕對不可以被在自治的過程中推舉出的政治代理人限制的，所有言論自由是不可限制的。所不可限制的言論并非一切的言論，而僅僅是與自治事務(wù)有關(guān)的‘公言論’，即那些牽涉到必須由大眾直接或間接投票表示意見且與公益有關(guān)的公共問題的‘政治性言論’?！薄跋喾?，與自治無關(guān)的‘私言論’則無此絕對保障?！焙罱∵€介紹了其他絕對主義作者的觀點。在司法實踐中，美國最高法院的布萊克(Black)大法官對第一修正案的理解發(fā)揮了自己的影響力，支持絕對主義的立場。布萊克法官將第一修正案的保護對象劃分為“言論”和“行動”，他認為，“言論”應(yīng)該受到絕對的保護；而“行動”則可以受制于“理智/性的規(guī)管”。“對布萊克大法官而言，第一修正案表達的就是‘它所說的’，‘無法’就是沒有法律。”T. Emerson在他于1970年發(fā)表的The System of Freedom of Expression(《表達自由制度》)一書中對各種觀點有過全面討論。

“明顯且即刻的危險”學說代表的就是一種相對主義的立場，據(jù)此，“表達自由是一種可以克減的自由”?！爱敱磉_自由與其他權(quán)利發(fā)生沖突時，相對主義論者會考慮諸種不同權(quán)利的利益分量以及保護或壓制所造成的不同后果，然后進行判斷給予何種權(quán)利以何種程度的保護，并可能形成適應(yīng)于某些情形的一些原則?！盵2]P104簡言之，表達自由權(quán)的行使將會隨情勢的變化而可能受到不同程度的限制，因而權(quán)利是相對的，其行使是附帶有相應(yīng)的義務(wù)的。事實上，各國際性或地區(qū)性人權(quán)公約和主要國家的立法與司法實踐都支持相對主義的立場。僅舉幾例為證：

第一例，《歐洲人權(quán)公約》(1950)第10條：1，人人享有表達自由的權(quán)利。此項權(quán)利應(yīng)當包括持有主張的自由，以及在不受公共機構(gòu)干預(yù)和不分國界的情況下，接受和傳播信息和思想的自由。本條不得阻止各國對廣播、電視、電影等企業(yè)規(guī)定許可證制度。2，行使上述各項自由，因為負有義務(wù)和責任，必須接受法律所規(guī)定的和民主社會所必需的程序、條件、限制或者是懲罰的約束。這些約束是基于對國家安全、領(lǐng)土完整或者公共安全的利益，為了防止混亂或者犯罪，保護健康或者道德，為了保護他人的名譽或者權(quán)利，為了防止秘密收到的情報的泄漏，或者為了維護司法官員的權(quán)威與公正的因素的考慮。第11條:1，人人享有和平集會與結(jié)社自由的權(quán)利，包括為保護自身的利益而組織和參加工會的權(quán)利。2，除了法律所規(guī)定的限制以及在民主社會中為了國家安全或者公共安全的利益，為了防止混亂或者犯罪，為了保護健康或者道德或者保護他人的權(quán)利與自由而必需的限制之外，不得對上述權(quán)利的行使施以任何限制。本條并不阻止國家武裝部隊、警察或者行政當局的成員對上述權(quán)利的行使施以合法的限制。

第二例，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(1966)第19條：1，人人有保持意見不受干預(yù)之權(quán)利。2，人人有發(fā)表自由之權(quán)利。此種權(quán)利包括以語言、文字或出版物、藝術(shù)或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。3，本條第二項所載權(quán)利之行使，附有特別責任及義務(wù)，故得予以某種限制，但此種限制以經(jīng)法律規(guī)定，且為下列各項所必要者為限： (i)尊重他人權(quán)利或名譽；(ii)保障國家安全或公共秩序、或公共衛(wèi)生或風化。第21條：和平集會之權(quán)利，應(yīng)予確認。除依法律之規(guī)定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衛(wèi)生或風化、或保障他人權(quán)利自由所必要者外，不得限制此種權(quán)利之行使。

第三例，《中華人民共和國憲法》第51條：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。

表達自由都受到某種形式和程度的限制，這是一種普遍現(xiàn)象。表達自由權(quán)是必須加以限制的，還是可以加以限制的？這提出了限制權(quán)利的必要性和可能性。綜合分析絕對主義和相對主義的立場，我們看到這的確不是一個容易回答的悖論：一方面，從表達自由權(quán)作為一項根本人權(quán)或應(yīng)然權(quán)利的意義上講，對權(quán)利的任何限制都必須有絕對充分的理由，對表達自由的部分形式或內(nèi)容甚至不能加以限制，如公民針對政府的批評權(quán)和建議權(quán)；另一方面，從行使表達自由權(quán)針對的其他對象，如社會和他人來看，權(quán)利又是應(yīng)該受到某種限制的，即自由權(quán)的行使必須以不侵犯他人/方的自由權(quán)為終點。關(guān)于后一點，可以借用法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》第4、5條來從兩個方面來表達。第4條：自由是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為。因此，個人的自然權(quán)利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。第5條：法律僅有權(quán)禁止有害于社會的行為。凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。當然，上述條文特別提出了廣為西方司法實踐采用的“法定原則”，從而反過來認定表達自由權(quán)是一項法定權(quán)利。侯健也認為，“在一般的意義上，表達自由不是無限制、無條件的自由，界限是任何可行的自由的應(yīng)有之義。表達自由可以因為其他方面的社會和私人利益而受到限制，…”。其他利益可以分為兩類：公共利益和私人利益。前者是指國家安全、國內(nèi)秩序、善良風俗和司法權(quán)威等；后者包括個人的名譽權(quán)、隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及受到公平審判的權(quán)利。[2]P105應(yīng)該說，關(guān)于言論自由，美國法理學最為發(fā)達，這和美國第一修正案判例法的發(fā)達程度密不可分。而美國理論又廣為普通法國家學界所認同和接受。從對第一修正案法理學的研究介紹來看，部分美國學說還是有它的普適性的。

二、對表達自由的限制——歐洲法和比較法的觀點

表達自由比較研究的著作當推Vicki C. Jackson & Mark Tushnet的Comparative Constitutional Law(《比較憲法》)一書。該書第12章“表達與結(jié)社自由”用169頁的篇幅匯集分析了有代表性的討論歐洲、加拿大、美國、英國關(guān)于表達自由的法律體制上的文獻，并提出了供進一步思考的問題。該章最后還以誹謗為例，討論美國憲法對表達自由的保護。另外一本比較憲法性著作Comparative Constitutionalism (《比較憲政》)第7章也專門討論“表達自由”。

(一)歐洲的理論和司法實踐

法國行政法院法官Roger Errera曾經(jīng)撰文比較研究美國、法國和其他歐洲國家的新聞自由。認為，一方面，“大西洋兩岸之間的概念和社會態(tài)度沒有匯合，但是有有限的接近，這表現(xiàn)在以下三方面：商業(yè)言論、誹謗政府官員和保護記者的消息來源”；另一方面，“在一般原則、特別是政治性表達的極端形式和事先設(shè)限方面，兩岸之間存在著深深的鴻溝”。歐洲國家關(guān)于言論自由的理解盡管相互不盡相同，但是仍然有一個共同接受的基礎(chǔ)，那就是《歐洲人權(quán)公約》第10條(上一部分引用過)和歐洲人權(quán)委員會及之后的歐洲人權(quán)法院的判例法。圍繞第10條形成的判例法逐步提出了一些表達自由理論/哲學的重要內(nèi)容，比如“民主社會”的概念，因而法庭要保證所有決定都符合民主社會的根本要求，言論自由就是民主社會的基石之一。法庭引用“在一個民主社會”時，意指一個“具有多元性、寬容和心胸開闊”的社會，“沒有這些元素，就不存在/是民主社會”。同樣，在一個民主社會，為民主社會所必需的“程序”、“條件”、“限制”，或“懲罰”(第10條用詞)都必須與所追求的目的成比例。Roger Errera 認為，多元和寬容當然是民主社會所必要的。然而，“多元性是民主社會的必要條件，但不是充分條件。如果不能就我們想在哪種社會生活和我們可以尊重和保護的某些基本價值達成一致，多元性只不過是一種觀念和利益的聯(lián)合體而已，所謂寬容也就會變成一種冷漠或道德上的相對主義。”

第10條第2款施加的限制以及歐洲人權(quán)委員會及歐洲人權(quán)法院對此的解讀為達致對表達自由的一般理論做出了貢獻。該理論的重要方面如下：

第一，對表達自由的限制必須是“法定的”。“法定原則“首先體現(xiàn)在歐洲人權(quán)法院的著名案例Sunday Times v United Kingdom (No 1) (1979～1980)，即“thalidomide”案之中。歐洲人權(quán)法院法官宣稱：“首先，法律必須是充分可及的：當法律規(guī)則適用于一特定案件時，公民必須能夠獲得充分的保證。其次，規(guī)范不能視作“法律”，除非它是以足夠明確的言語表達的，從而使公民能夠依次行事：他必須能夠有必要時，應(yīng)給以忠告——在既定環(huán)境下的合理程度上預(yù)測某一特定行為可能造成的后果。對這些后果的預(yù)測不一定要求有絕對的肯定性,經(jīng)驗表明這是不可能達到的。此外，當強調(diào)明確性是高度被期望的時候，也必須指出這可能給法律帶來過渡的僵化，而法律必須跟上情景變遷的步伐。相應(yīng)地，很多法律不可避免地是以或多或少含糊的術(shù)語表達的，他們的解釋和適用是實踐的問題?！?/p>

第二,對表達自由的正當限制范圍已經(jīng)包含在該款之中了，即國家安全、領(lǐng)土完整或者公共安全的利益，防止混亂或者犯罪，保護健康或者道德，保護他人的名譽或者權(quán)利，防止秘密收到的情報的泄漏，或者維護司法官員的權(quán)威與公正的因素等。

第三,“歐洲人權(quán)法院看上去不接受在表達自由和公共物品之間進行‘平衡/均衡’的概念，而這是為美國法理學所熟悉的原則之一”。這是因為，“法院并不面臨必須在兩個相互沖突的原則之間進行選擇的局面，而是面臨表達自由的這樣一項原則，即表達自由受制于一些必須加以嚴格解釋的例外?！?/p>

第四,在審斷各種限制時，法院被提醒扮演好自己的角色。在Sunday Times v. U.K.(1979)一案中，法院自己提出，只關(guān)注案情是否屬于條文所容許的例外是不夠的?！胺ㄔ罕仨毐粷M足如下條件，即在一特定案件中，就當時的取決定性作用的事實和情景而言，做出的干涉是必不可少的。”

Roger Errera 觀察總結(jié)得出，表達自由的一般理論已經(jīng)應(yīng)用于一系列符合第10條第2款情況的案件之中了。比如，關(guān)于道德的保護，參見Handyside，Little Red Book for Schoolchildren案；阻止秘密獲得的消息的公開；保護他人的聲譽和權(quán)利，等。由于歐洲法院的判例具有凌駕性，各成員國一般都會跟隨?？梢赃@樣認為，關(guān)于表達自由的法律和實踐將會趨于某種程度的統(tǒng)一。

(二)成文憲法的一般比較

依據(jù)《世界憲法全書》所收錄憲法文本，筆者將成文憲法對表達自由的限制加以初步比較、歸納和分析，旨在為這種實然現(xiàn)象添加一些腳注?？上У氖?，《全書》未收錄非洲國家憲法，故本節(jié)的比較分析是不完整的，有待更新。各國憲法關(guān)于表達自由的憲法規(guī)定整體上反映了如下一些共同特征，盡管并不是每一部憲法都具有全部特征：

第一， 幾乎全部憲法都莊嚴宣示公民享有表達自由權(quán)，或言論自由權(quán)，盡管具體用詞不盡相同。

第二，絕大部分憲法都堅持對表達自由權(quán)的限制須遵從法定原則，即公民依法享有自由權(quán)。憲法文本一般采用“依法”、“依法律規(guī)定”、“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)”、“根據(jù)法律規(guī)定”、“按照法律規(guī)定“等表達方式。

第三，規(guī)定“不得”條款，即行使憲法權(quán)利“不得”違反或損害國家利益和/或他人合法正當權(quán)益。各有關(guān)憲法基本采納了《歐洲人權(quán)公約》第10條或《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條的內(nèi)核，只是在具體文字的采用方面做了相應(yīng)選擇。與此同時，眾多憲法，特別是美洲國家的憲法幾乎無一例外地規(guī)定國家不得實行書刊審查制度，并禁止對言論表達的“事先審查/檢查”，即美國憲法學所討論的事先設(shè)限制度。

第四，規(guī)定“禁止”條款，即出于國家和公共利益禁止發(fā)表某些性質(zhì)和內(nèi)容的言論，如“禁止宣傳或鼓動暴力改變憲法制度、破壞共和國的完整、危害國家安全，也禁止宣傳或鼓動戰(zhàn)爭以及社會、宗族、民族、階層、氏族的優(yōu)越感和崇尚殘酷和暴力”(《哈薩克斯坦共和國憲法》)；“禁止從事社會、種族、民族和宗教仇視和敵對的宣傳和鼓動。禁止宣傳社會、種族、民族、宗教或語言的優(yōu)越性”(《俄羅斯聯(lián)邦憲法》)；以及“法律禁止誹謗國家和民族，挑起侵略戰(zhàn)爭、民族仇恨、種族仇恨或宗教仇恨，煽動歧視、領(lǐng)土分割和公共暴力以及不道德的邪惡行為”(《羅馬尼亞憲法》)等。

第五，從文本文字來看，20世紀后期的憲法大多參考了《歐洲人權(quán)公約》第10條或《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的表達結(jié)構(gòu)和方式。具體而言，條文首先一般都將宣示表達自由權(quán)利及其不可侵犯性；之后，條文會提出，出于合法、正當目的，公民行使相關(guān)權(quán)利不得侵犯或損害國家、社會利益或他人合法正當權(quán)益；最后，條文可能還會特別提出禁止性規(guī)范內(nèi)容。例如，《摩爾多瓦共和國憲法》第32條規(guī)定：“(一)保障每位公民的思想自由、言論自由，以及通過言論、繪畫自由或其他可能的方式公開表達意見的自由；(二)表達自由不應(yīng)損害其他人的名譽、尊嚴和具有個人觀點的權(quán)利；(三)法律禁止和懲罰從事篡奪國家權(quán)力、誣蔑國家和人民、煽動進行侵略戰(zhàn)爭、挑撥民族、種族和宗教糾紛、煽動歧視和領(lǐng)土分立、社會暴力以及其他有損憲法制度的行動。”

三、對表達自由的限制——普通法法域的實踐，并以香港法為落腳點

作為法定權(quán)利的表達自由權(quán)是要由法院來落實的。各普通法國家法院產(chǎn)生的相關(guān)判例汗牛充棟。盡管如此，美國的判例法主導了表達自由判例法的發(fā)展和完善，這既歸功于法官的“造法”功能，又有賴于美國表達自由法理學或第一修正案法理學的高度發(fā)達程度。

普通法國家的司法機關(guān)和學者已經(jīng)提出了一些具有普遍性的理論或?qū)嵺`指南。邱小平的著作《表達自由——美國憲法第一修正案研究》是對美國理論與學說的很好總結(jié)提煉，其寫作組織深受美國主流憲法學教科書的影響。該書最大的特點是介紹引進了關(guān)于表達自由的一系列重要案例和由此而產(chǎn)生的學說。很明顯，美國第一修正案法理學的體例非常不同于大陸法國家的著作，具有較高的參考價值。

(一)英聯(lián)邦國家制定的實踐指南

如前面提到過的《表達、結(jié)社和集會自由：最佳實踐指南》(以下簡稱《指南》)就是由來自英聯(lián)邦國家的法律政治專家組共同編輯出版的，旨在為英聯(lián)邦成員國(基本上都是普通法法域)提供一個實踐指南(Guidelines)。該《指南》提出了一個關(guān)于“限制的制度/機制”，包括：“關(guān)于限制的限制”和“強制性的限制”。

就“關(guān)于限制的限制”而言，所有文獻都承認，從保障他人和社會的權(quán)利出發(fā)，表達自由是要受制于限制的。但同時幾乎所有的文獻都提出了保證國家機關(guān)不濫用限制制度的必要性。所有經(jīng)檢閱的文獻都允許依法對表達自由施加限制。除《非洲人權(quán)和人民權(quán)利憲章》之外，所有其他文獻都只允許在規(guī)定的理據(jù)之上施加限制，這些理據(jù)包括：保護他人的名譽和權(quán)利，國家安全，公共秩序，公共衛(wèi)生和道德?！@兩項要求之外，當局還必須確定施加的限制必須是“為一個民主社會所必需的”。也就是說，當局不可以以專橫的方式施加限制，哪怕限制是法定的，是基于任何一項業(yè)已規(guī)定的理據(jù)。…

關(guān)于“強制性的限制”，《指南》提出：盡管可以依照上述條件施加限制，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第20條和《美洲人權(quán)公約》第13條第5款也強制要求國家禁止任何煽動戰(zhàn)爭的宣傳，和構(gòu)成煽動暴力、敵意和歧視的、旨在慫恿國家、種族、宗教仇恨的言論。專家組也特別指出如下標準以供成員國采用：(1)限制必須是法定的；(2)法律必須提供足夠的保障防止濫權(quán)，包括由獨立的司法機關(guān)對限制的有效性進行及時的、全面的和有效的審查；(3)任何限制都必須是為一個民主社會所必需的；(4)任何限制都應(yīng)該是與限制所期望達到的目標成比例的。這四項標準與歐洲關(guān)于表達自由的一般理論有些差別，主要表現(xiàn)在引入司法審查和比例原則。此外，專家組提出了三項主要的可以施加限制的理據(jù)和場合：國家安全、仇恨性言論，以及誹謗。

就結(jié)社和集會自由而言，《指南》提出，任何限制都必須符合三方面的要求，即：法定、有合法理據(jù)和為民主社會所必需。

很明顯，英聯(lián)邦國家專家組制定的《指南》基于主要的國際人權(quán)公約和歐洲司法實踐。如果追根溯源的話，戴雪的《英憲精義》(1885)第6章“討論自由權(quán)”就開始系統(tǒng)論述了表達自由的法理。如他寫道，“凡人可以恣意說話或作文，不至受法律拘束。惟至發(fā)表任何言論(或口談，或筆述，或印刷)軼出法律常軌時他或須冒犯重罰而已。至于在法律范圍內(nèi)之言論，英格蘭的法律復(fù)未嘗明定規(guī)條斤斤然以維持言論自由或著作自由為事”。而就上述強制性的限制而言，美國表達自由法中的“以內(nèi)容為基礎(chǔ)的限制”非常接近《指南》的規(guī)定，適用于誹謗、侵犯隱私、淫穢出版物、仇恨性言論、商業(yè)性言論等。Geoffrey R. Stone 等和Gerald Gunther & Kathleen M. Sullivan分別主編的《憲法學》都有很好的闡述，邱小平的著作也有介紹。

(二)美國第一修正案法理學關(guān)于限制的理論

如前所述，美國第一修正案法理學很發(fā)達，理論與學說很多，判例自成體系，出版物眾多。然而，美國學說流派的變化都是圍繞對“言論的內(nèi)容”如何限制展開的。正如Jerome A. Barron的《憲法學》寫道：“最高法院經(jīng)常指出，最重要的是，第一修正案就是規(guī)定政府無權(quán)因為言論傳遞的信息、理念和主旨而限制言論的表達。然而，在很多場合，法院還是基于信息的內(nèi)容,基于那些被說出來的內(nèi)容而使政府控制行為合法化。在一些情況下，例如淫穢，材料的內(nèi)容使得材料喪失了第一修正案提供的保護。在另一些情況下，比如商業(yè)性言論，只能提供少于全面的第一修正案保護。不管理據(jù)是什么，Mosley案的陳述表明，政府基于表達內(nèi)容而施加的對第一修正案言論自由權(quán)的限制應(yīng)該受到嚴密的司法審查?！?/p>

眾所周知，最早的也是最持久的、致力于提出一個以內(nèi)容為基礎(chǔ)的言論審查的司法嘗試發(fā)生在維護國家安全的背景之下——這就是“明顯且即刻的危險”學說的提出。如前所述，大法官赫爾姆斯在Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)案中第一次提出該學說，他排除任何嘗試以絕對主義的方法解釋第一修正案的企圖。該學說表明了對反映在第一修正案中的價值進行分析的必要性。這不同于大法官布萊克的理解和解釋，布萊克認為第一修正案提供保護的情況取決于“言論”或“行為”是否受規(guī)管。他進而認為，“言論”是應(yīng)該得到絕對的保護。當時，有三種關(guān)于表達自由的理論支配了整個討論，這就是：(赫爾姆斯的)市場模式、公民參與模式和個人自由模式，盡管有人還提出了一些其他的變項和途徑。艾默生(Emerson)的文章對此進行了系統(tǒng)討論。幾十年來，“明顯且即刻的危險”學說/檢測受到了很多批評，如Paul Freund認為赫爾姆斯過分簡單化，艾默生也認為該學說有邏輯錯誤，等等。

在此，我們簡單介紹一下美國第一修正案法理學關(guān)于兩種規(guī)管、管制的理論——針對言論內(nèi)容的管制和針對其他形式的內(nèi)容中性/立的表達方式的規(guī)管。一般認為，區(qū)分的焦點應(yīng)該放在：被挑戰(zhàn)的法律的目的是否在于阻礙表達的“傳播效應(yīng)”。事實上，法院正是基于這種區(qū)分來適用法律的。Gerald Gunther的《憲法學》總結(jié)出了法院已經(jīng)識別出來的幾種以內(nèi)容為基礎(chǔ)的言論規(guī)管：(1)對觀點的限制。法院一般認為限制某種特別觀點的表達是對第一修正案的“范式違反”，因為第一修正案保障的就是倡導某種思想的自由。法官在R.A.V v. St Paul一案中提出了“觀點歧視”的概念；(2)主題(subject matter)限制。法院一般對旨在限制某些主題的限制的審查十分嚴格；(3)演講者/發(fā)言者(speaker)限制。實際上指的是基于演講者身份的限制；(4)對聽眾的傳播效應(yīng)；(5)內(nèi)容中性的法律：第一種法律是針對較廣泛范圍的行為、而非特別聚焦于表達，法律對言論只是具有“偶爾的”影響；第二種法律針對言論，但是與立法的原因和言論的內(nèi)容無關(guān)。關(guān)于對公共場合發(fā)表言論的“時間、地點和方式”的管制典型地代表著這種法律；(6)對基于內(nèi)容的和內(nèi)容中性的法律的區(qū)別對待的理由是：(i)目的；(ii)效果；(iii)政治保證；(7)全面的(言論表達)媒介禁制。

最高法院在Mosley一案中闡述了言論內(nèi)容和言論保護的基本原則：第一修正案的意義在于，政府無權(quán)因表達所傳遞的信息、思想、主題或內(nèi)容而限制言論表達。New York Times v. Sullivan一案強調(diào)，因言論內(nèi)容對言論強加的任何限制將會削弱公共事務(wù)辯論應(yīng)該是不受阻礙、堅持不渝和廣泛公開的這一原則，[4]P297-298不因言論內(nèi)容而決定是否保護是最高法院的一貫原則。但是在審查誹謗和淫穢出版物是否受第一修正案保護時，最高法院無疑考慮了表達的內(nèi)容。法院也看到，根據(jù)言論內(nèi)容做出區(qū)別并不違背政府在調(diào)整應(yīng)受保護的言論時必須保持中立的義務(wù)。比如，調(diào)整放映性暴露的影片的場所沒有影響這些影片有意傳遞的種種社會、政治、文化和哲學信息。

憲法學教授Stone認為，基于內(nèi)容的限制或立法會產(chǎn)生如下負面影響：第一，扭曲了公眾辯論；第二，表明了政府的不適當動機；第三，表明政府害怕傳播效應(yīng)。Stone接著觀察指出，美國法院幾乎裁定所謂根據(jù)表達內(nèi)容制定的法律違憲，這就為美國人民的表達自由提供了充分的保障。內(nèi)容中性的法律是指不問表達內(nèi)容，如以維護社區(qū)環(huán)境而限制到處張貼廣告，維護醫(yī)院安寧為由限制在附近游行示威等。該類法律針對的是表達的方式和象征性/表意性的的行為，這方面的判例很多也很吸引人，如當眾燒十字架(R.A.V. v. St Paul)、燒入伍登記卡(United States v. O’Brien)、褻瀆國旗(Texas v. Johnson)或裸體舞(Schad v. Mt. Ephraim)等。最高法院傾向于以不同于基于內(nèi)容的限制的辦法處理內(nèi)容中性的管制法律。法院對這類不問表達內(nèi)容而對表達進行限制的法律采取的審查標準是，政府只需證明兩者之間的合理聯(lián)系和政府的合法利益，或者政府已經(jīng)遵循了O’Brien一案確立的四條標準：政府的規(guī)管就是在憲法的權(quán)限內(nèi)；這一規(guī)管促進了重要或重大的政府利益；這一利益與表達自由無關(guān)；對第一修正案的附帶限制不應(yīng)大于促進這一利益之必需。邱小平的評價結(jié)論是，“美國法院對根據(jù)表達內(nèi)容制定的法律和不問表達內(nèi)容制定的法律采取的不同審查標準，無疑在保障第一修正案的權(quán)利的同時，權(quán)衡和協(xié)調(diào)了不同的社會利益和要求”。[4]P303

1986年，在City of Renton v. Playtime Theatres Inc. 一案中，大法官仁奎斯特(Rehnquist)在裁定中重申最高法院的一貫原則，即政府無權(quán)因表達所傳遞的信息、思想、主題或內(nèi)容而限制表達；適用內(nèi)容中立的“時間、地點和方式”規(guī)則制定的有關(guān)法律，只有在這些法律能服務(wù)于政府的重大利益，且沒有不合理地限制可供選擇的表達途徑時，才能予以接受。[4]P300這是對“基于內(nèi)容的限制”和“內(nèi)容中立的限制”的司法適用的準確表達。法院以區(qū)分法律內(nèi)容的方式來適用法律、展開司法審查既是一種指導理論，更是一種司法技巧。但是，還是有人批評這種劃分，如Redish就認為，“政府規(guī)管阻礙各種形式的言論，而非只是有選擇的觀點和主題，這并不能改變規(guī)管損害言論的自由流動這一事實。不管人們采用哪種關(guān)于言論的憲法保護的理據(jù)，任何對表達自由的限制都會逐步削弱支撐這些理據(jù)的目標”。Stone也說，基于內(nèi)容的限制應(yīng)得到特別鄙視，因為它違反了否認政府限制言論的權(quán)利這一大原則，因為這種限制不認同言論所傳遞的信息，不論限制是基于內(nèi)容還是內(nèi)容中立。

(待續(xù))

注釋：

① Bryan A. Garner (ed.), Black’s Law Dictionary, 8th ed., Thomsom West, 2004, p. 689.

② Commonwealth Secretariat, Best Practice: Freedom of Expression, Association and Assembly, London: Commonwealth Secretariat, 2003, pp. 9-10, 15.

③ 參見侯健著：《表達自由的法理》，上海三聯(lián)書店2008年版，第三章“表達自由的價值和根據(jù)”。

④ 參見甄樹青著：《論表達自由》，社會科學文獻出版社2000年版，第三章“表達自由的功能”。

⑤ Wojciech Sadurski, Freedom of Speech and Its Limits, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1999，Chapter 1, pp. 7-35.

⑥ 原文是：The best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market. 語出Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919)(赫爾姆斯的不同意見)。

⑦ Lee Bollinger, The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extremist Speech in America, London: Oxford University Press, 1986.

⑧ Id., 124, 182.

⑨ 參見侯健著：《表達自由的法理》，上海三聯(lián)書店2008年版，第260頁。森關(guān)于饑荒與發(fā)展的著作已經(jīng)譯成中文，包括：(1)王宇、王文玉譯：《貧困與饑荒——論權(quán)利與剝奪》，商務(wù)印書館2001年版；(2)蘇雷譯：《饑荒與公共行為》，社會科學文獻出版社2006年版；(3)任賾、于真譯：《以自由看待發(fā)展》，中國人民大學出版社2002年版。

⑩ 上述觀點主要來自任賾、于真譯：《以自由看待發(fā)展》，中國人民大學出版社2002年版一書。

米克爾約翰的代表著作為：Alexander Meiklejohn, Free Speech and its Relation to Self-government, NY: Harper & Brothers Publishers, 1948; “The First Amendment Is an Absolute”, 1961 Supreme Court Review 245-266.

[1] 甄樹青.論表達自由[M].北京：社會科學文獻出版社,2000.

[2] 侯健.表達自由的法理[M].上海：上海三聯(lián)書店,2008.

[3] 陳欣新.表達自由的法律保障[M].北京：中國社會科學出版社,2003.

[4] 邱小平.表達自由——美國憲法第一修正案研究[M].北京：北京大學出版社，2005.

[5] 杜承銘.論表達自由[J].中國法學，2001，3.

[6] 朱國斌.中國憲法與政治制度(第二版)[M].北京：法律出版社，2006.

[7] 陳文敏.人權(quán)在香港[M].香港廣角鏡出版社有限公司，1990.

[8] 宋小莊.《約翰內(nèi)斯堡原則》不適用于香港特區(qū)[J].鏡報月刊，2003，4.

[9] 龔曙東.《約翰內(nèi)斯堡原則》僅乃倡議性文件[N].澳門日報，2008-12-24.

OntheLimitsofontheRighttoFreedomofExpression——FromthePerspectiveofComparativeLawandparticularlyCommonLaw

ZhuGuo-bin

(Law School of City University of Hong Kong Hongkong China)

The right to freedom of expression is a fundamental right widely enjoyed by people in a free society, and is a constitutional and statutory right. In view of the differences of political regimes and legal systems as well as cultural environment of the countries in the world, the realization of the right varies substantially. Taking a comparative approach and in particular from the perspective of common law, this article will discuss the enjoyment of the right to freedom of expression and the restrictions imposed by constitutional law and common law principles,and make conclusions of general and practical significance.

freedom to expression;freedom of speech;legal restrictions;constitutional right;right of common law

1002—6274(2010)06—003—10

DF29

A

編者按：版面所限，本刊將該文分為上、下兩部分在2010年第6期和2011年第1期連續(xù)發(fā)表。

朱國斌(1962-)，男，法學博士，香港城市大學法律學院副教授，中國法學會憲法學研究會理事、國際比較法學院副院士，研究方向為中國憲法、香港基本法等。在此感謝研究助理、博士候選人涂遠瀾小姐對本文寫作提供的資料收集方面的協(xié)助。

(責任編輯：唐艷秋)