楊紅霞

(寶雞文理學院 政法系,陜西 寶雞 721013)

近年來,幼女被強奸生子的案件屢屢見諸于報端,隨之而出現(xiàn)的奸生子的撫養(yǎng)問題成了社會關注的焦點。這類奸生子的出生違背了倫理道德,具有其特殊性。從情理和法律上都導致了法定的撫養(yǎng)請求權難以得到實現(xiàn)。加之,我國法律關于非婚生子女撫養(yǎng)的立法又比較原則、概括、缺乏可操作性,導致了這一特殊群體的撫養(yǎng)面臨困境,幼女奸生子的撫養(yǎng)成了一個嚴重的社會問題。

一、“幼女奸生子”的概念與特征

幼女奸生子是指幼女被強奸所生的奸生子。它屬于奸生子的范疇。幼女奸生子與一般的非婚生子女有所不同。一是孩子的生母是未成年幼女,二是因生父母在婚姻關系之外因強奸或誘奸而出生。所以,幼女奸生子是一個極為特殊的群體,應予以特別關注。

幼女奸生子具有其特殊性:其一,奸生子出生的原因特殊。幼女被強奸而生子,部分是因為舉證困難而產(chǎn)嬰證奸,還有一部分是因為缺乏有效的監(jiān)護,在懷孕之后來不及引產(chǎn)而無奈生子,另有一部分是在性知識缺乏的情況下,被強奸懷孕后肚大如鼓,被家長和老師誤以為肥胖或患其他疾病而延誤生子。在這些情況下出生的奸生子,從情理上生父母不愿接受;其二,生母與奸生子之間的倫理關系難以界定。因生母是幼女,本身未成年,被強奸而懷孕生子,與奸生子之間的年齡差距很小。另外,奸生子是違背倫理道德的產(chǎn)物,是非常態(tài)下孕育出生的嬰兒。其與生母之間因年齡、道德因素倫理關系無法恰當?shù)慕缍?二者之間如何稱謂都難以確定;其三,生父身份的特殊性。這類奸生子的生父一般都是強奸犯罪中的施暴者,會因強奸行為而觸犯刑法并受到懲處。故一般不愿意承認奸生子是其所生,奸生子的出生是違背其意志的。

特殊的出生原因、違背倫理道德的非常態(tài)的母子倫理關系、生父的特殊身份,這些都導致了幼女奸生子——這一特殊群體的社會地位低下,生長環(huán)境惡劣。雖然,我國婚姻法第二十五條明確規(guī)定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權利,任何人不得加以危害和歧視。但在現(xiàn)實生活中,這類奸生子的出生,是奸與罪相聯(lián)系的。它不僅違犯了法律也違背了人倫,難以被社會所認可和接受。不僅生母受歧視,奸生子也倍受歧視,社會地位低下,生長環(huán)境惡劣。

二、幼女奸生子撫養(yǎng)問題產(chǎn)生的原因及完善法律的必要性

幼女奸生子的孕育并非基于生父母之間的感情,而是基于一種嚴重的犯罪行為而產(chǎn)生。情理上,生父與生母都不希望奸生子出生,更不愿意撫養(yǎng)奸生子。生父畏罪不愿面對,而生母因為是犯罪的受害者更不愿面對。對于尚未成年的生母,撫養(yǎng)奸生子對其來說是更深的傷害。從法律上而言,奸生子屬于非婚生子女的一種。依據(jù)我國婚姻法第二十一條、第二十五條的規(guī)定,非婚生子女的撫養(yǎng)義務主體是其生父和生母。另外,法律還規(guī)定了撫養(yǎng)的方式:直接撫養(yǎng)和支付撫養(yǎng)費兩種模式。但在實踐中,法定的撫養(yǎng)權卻很難實現(xiàn)。究其原因,社會原因固然占有很大的比重,但法律上存在的問題卻是不容忽視的。

(一)法定撫養(yǎng)義務主體的缺位

撫養(yǎng)關系是一定范圍的親屬之間依法產(chǎn)生的相互供應和扶助的權利義務關系。撫養(yǎng)關系的主體包括權利主體和義務主體。“在撫養(yǎng)關系中接受撫養(yǎng)即受撫養(yǎng)的一方為權利主體,履行供養(yǎng)和扶助職責的一方為義務主體?！盵1]390奸生子的撫養(yǎng)關系中,撫養(yǎng)權的主體是奸生子。奸生子有撫養(yǎng)請求權?！皳狃B(yǎng)請求權為與一定身份結合之一身專屬權,不但為享受的而亦為行使的專屬權?！盵2]773依據(jù)我國婚姻法第二十五條的規(guī)定,非婚生子女的撫養(yǎng)義務主體是其生父母。我國婚姻法第二十八條規(guī)定,有負擔能力的祖父母、外祖父母對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務。依據(jù)該條規(guī)定,祖父母、外祖父母是法定的撫養(yǎng)義務主體之一。另據(jù)婚姻法第二十九條的規(guī)定,有負擔能力的兄姐,對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年弟妹有撫養(yǎng)的義務。由此規(guī)定可以看出,兄姐也是法定的撫養(yǎng)義務主體之一。作為義務主體之一,生父母的撫養(yǎng)是最為重要的。但對于幼女奸生子,這一規(guī)定卻很難落實。生母年幼,尚未成年,本身就需要撫養(yǎng),無法盡撫養(yǎng)之責。生父因強奸而獲罪服刑,更難盡撫養(yǎng)之責,另外犯罪者大多高齡且貧困,也無力支付撫養(yǎng)費。“據(jù)寧德市婦聯(lián)提供的數(shù)據(jù),2002-2004年,寧德全市僅記錄在案的未成年女性受性侵害案件就有 75起,75名施害者中50歲以上的有 41人,犯罪當年年齡最大的 82歲。施暴者年齡大,經(jīng)濟貧困,無撫養(yǎng)能力。”[3]《婚姻法》第二十八條、第二十九條適用的前提條件是撫養(yǎng)義務人有負擔能力。對于無負擔能力的無法要求其承擔撫養(yǎng)義務。從已發(fā)生的許多案件來看,外祖父母大多經(jīng)濟窘迫,有些還是無民事行為能力人或限制民事行為能力人,無監(jiān)護能力,讓其履行撫養(yǎng)之責,在實踐中難以落到實處;對祖父母而言,奸生子的出生,導致其親屬被法律懲處,情感上難以接納奸生子,更談不上盡合理的撫養(yǎng)之責了。奸生子法定的撫養(yǎng)義務主體無力履行法定的義務,是現(xiàn)實中面臨的困境。這種制度設計面對這一特殊群體時功能喪失,難以發(fā)揮預期的作用。

(二)相關法律制度的銜接出現(xiàn)脫節(jié)

我國婚姻法、收養(yǎng)法缺乏很好的制度銜接,導致奸生子的收養(yǎng)存在制度障礙。我國婚姻法第二十五條規(guī)定,非婚生子女的撫養(yǎng)義務主體是其生父母;婚姻法第二十八條規(guī)定,有負擔能力的祖父母、外祖父母對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務;婚姻法第二十九條的規(guī)定,有負擔能力的兄姐,對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年弟妹有撫養(yǎng)的義務。從上述的法律規(guī)定可以看出,我國婚姻法規(guī)定了親屬撫養(yǎng)制度。但在撫養(yǎng)義務主體缺失時,撫養(yǎng)問題的解決卻沒有做任何規(guī)定。作為撫養(yǎng)主體缺失時的一種補救制度——收養(yǎng),本來可以發(fā)揮替代作用,解決許多現(xiàn)實的問題。但我國收養(yǎng)法在第四條、第十條、第十七條規(guī)定被收養(yǎng)人的條件、送養(yǎng)方式上都作了限制。奸生子與之規(guī)定不相吻合。這使想通過送養(yǎng)奸生子而解決撫養(yǎng)問題的想法難以實現(xiàn)。這種制度設計上的脫節(jié)制約了現(xiàn)實問題的解決。導致了奸生子的撫養(yǎng)問題難以用多元的方式得到解決。

(三)我國親屬法立法上存在缺陷

1.撫養(yǎng)模式單一。我國婚姻法所規(guī)定的撫養(yǎng)制度,主要是親屬撫養(yǎng)。親屬撫養(yǎng)制度不僅符合我國的國情而且可以最大限度的實現(xiàn)婚姻的職能。它不僅提供了物質(zhì)生活方面的照料、經(jīng)濟上的幫助,更為重要的是提供情感上的關懷和精神上的慰藉。但隨著社會的發(fā)展、計劃生育政策的大力推行、實施和社會的轉型,我國的家庭結構發(fā)生了巨大的變化,人們的婚姻家庭觀念也已發(fā)生了轉變。我國的親屬立法明顯存在一些問題。比如,缺乏與親屬撫養(yǎng)制度相銜接的、針對特殊群體的救濟制度和保障制度,對于諸如奸生子這類群體缺乏相應的救助機制。親屬撫養(yǎng)制度已不能解決現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的特殊問題,原來的親屬撫養(yǎng)制度面臨新的挑戰(zhàn)。

2.奸生子撫養(yǎng)的立法缺失。我國現(xiàn)行婚姻法是在 2001年修訂的。在第三章家庭關系第二十五條規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權利。任何人不得加以危害和歧視,不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母應當負擔子女的生活費和教育費,直至子女獨立生活為止。法律對非婚生子女的地位和撫養(yǎng)作了規(guī)定,但這種規(guī)定概括、模糊、不具有可操作性。缺乏具體明確的關于撫養(yǎng)的一系列具體的制度。比如撫養(yǎng)義務人的順序、撫養(yǎng)的程度、方式及撫養(yǎng)的變更和終止等問題都未做規(guī)定。至于非常特殊的幼女被強奸后所生的奸生子的撫養(yǎng),更沒有任何相關的規(guī)定,這導致實踐中存在很多撫養(yǎng)糾紛,引發(fā)了許多社會問題。與我國的立法相比,國外在撫養(yǎng)方面的立法相對比較具體、明確,更具有可操作性。如德國民法在撫養(yǎng)義務的第二目第 1615條中專門規(guī)定了子女及其未相互結婚的父母的特別規(guī)定。[4]503俄羅斯聯(lián)邦親屬撫養(yǎng)法就撫養(yǎng)費的給付在第 84條專門作了規(guī)定。另外,還規(guī)定了給付和索取撫養(yǎng)費的程序。[5]540

正是立法上的缺陷,導致了幼女奸生子的撫養(yǎng)成為一個嚴重的社會問題。

因此,完善幼女奸生子的撫養(yǎng)制度就非常必要。

首先,是保障人權的必要?！叭藱嗑褪侨俗鳛槿藨斚碛械臋嗬！盵6]107我國從 1997年十五大第一次提出 “尊重和保障人權”至 2004年 3月第四次修憲正式將“人權入憲”,時間并不長,人權觀念尚未深入人心。但卻將人權保護提升到憲法的高度,可見對人權保護的尊重。人權涵義所包括的內(nèi)容很廣泛,但生存權卻是其中最重要的一項權利。奸生子的無人撫養(yǎng),直接導致奸生子面臨生存問題,其人權將受到嚴重的侵害。從人權保護的角度,從尊重生命的角度,從履行我國已簽署的 1966年的《經(jīng)濟社會文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》的角度都需要完善幼女奸生子的撫養(yǎng)制度。

其次,是保護兒童最大權益的需要。1959年聯(lián)合國大會通過的《兒童權利宣言》提出了 “應以兒童的最大利益為首要考慮”的國際性指導原則。1989年聯(lián)合國《兒童權利公約》又做出了“兒童最大利益優(yōu)先原則”的倡導性規(guī)定。我國政府于 1992年發(fā)布了《九十年代兒童發(fā)展規(guī)劃綱要》。要求各級政府和有關部門堅持“兒童優(yōu)先”的原則,保障兒童生存、發(fā)展、受保護和參與的權利,提高兒童整體素質(zhì),促進兒童身心健康發(fā)展。立法上的這些原則性規(guī)定,凸顯了要保護兒童的最大權益。而我國于 2001年修訂的婚姻法在針對奸生子這一特殊群體的撫養(yǎng)問題上卻沒有明確具體的規(guī)定。在非婚生子女撫養(yǎng)的規(guī)定中,也僅籠統(tǒng)概括的規(guī)定了父母對非婚生子女的撫養(yǎng)義務。未從兒童權益的角度出發(fā),規(guī)定在生父母無力撫養(yǎng)或撫養(yǎng)不利于子女身心健康成長時的撫養(yǎng)的情形。奸生子不僅是家庭的一員,更是社會的成員。他們的健康發(fā)展涉及到許多社會問題。因此,從保護兒童的最大權益原則出發(fā),重視其撫養(yǎng)問題也是必需的。

再次,是構建和諧社會的需要。2004年 9月19日,中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第四次全體會議上正式提出了“構建社會主義和諧社會”的理念。2005年以來,中國共產(chǎn)黨提出將 “和諧社會”作為執(zhí)政的戰(zhàn)略任務,“和諧”的理念要成為建設“中國特色的社會主義”過程中的價值取向。“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”是和諧社會的主要內(nèi)容。構建和諧社會就必須解決不和諧的社會問題。奸生子的撫養(yǎng)問題是一個突出的社會問題。它不僅涉及到被奸幼女的權利保護,施暴者的認罪伏法,更影響到奸生子的健康成長,還牽扯到所涉家庭的安寧、社會的安定秩序。從目前來看,奸生子的生存權、健康權、撫養(yǎng)權、教育權等權利都難以保障。加之社會的歧視及不公平對待,都易使其產(chǎn)生自卑、仇視社會的心理,造成性格上的扭曲,進而導致其對社會仇視和報復,最終走上犯罪的道路。如不加以及時的疏導、調(diào)控,必將轉換為嚴重的社會問題,影響社會的穩(wěn)定和發(fā)展,對社會的安定造成一定的隱患。因此,解決這一問題,是構建和諧社會的需要。

三、完善撫養(yǎng)制度,解決幼女奸生子的撫養(yǎng)問題

我國歷經(jīng)幾千年的封建社會,受封建文化的影響很深。對非婚生子女一直存在歧視。比如《大清現(xiàn)行刑律》中就規(guī)定了奸生子不得繼承宗祧。對奸生子的歧視,導致了其生長環(huán)境異常惡劣。缺乏良好的生長環(huán)境,難以感受到家庭的溫暖、缺乏接受正常教育的機會,這將導致他們的身心扭曲,從而無端地向社會報復,這種現(xiàn)象被稱為‘無因犯罪’?！霸趪?非婚生子女的無因犯罪比例非常大,占 1/3甚至 50%”。[7]這將對社會的穩(wěn)定造成一定的隱患。從本質(zhì)上來講,奸生子是犯罪導致的惡果。被強奸的幼女是受害者,因強奸行為而出生的奸生子也是一個受害者,奸生子本身是無辜的。因此,轉換觀念為其構建和諧的生長環(huán)境不僅是家庭的職責,也是社會的重任,是我們社會文明進步的一個標志。完善撫養(yǎng)機制,構建合理的社會保障體系才是解決問題的關鍵所在。

(一)完善撫養(yǎng)機制,構建安穩(wěn)的生存環(huán)境

前文已述及針對奸生子這一特殊群體現(xiàn)行親屬撫養(yǎng)制度在適用上面臨困境。建議針對這一群體,轉換撫養(yǎng)機制。由親屬撫養(yǎng)轉為社會撫養(yǎng)。奸生子與其它正常出生的婚生子女一樣,都是社會的成員。因其出生原因特殊,導致生存環(huán)境惡化、生長環(huán)境惡劣。從其健康成長的角度而言,由社會撫養(yǎng)比較合適。社會撫養(yǎng),顧名思義由國家作為撫養(yǎng)人來替代父母承擔撫養(yǎng)義務。撫養(yǎng)的主管機構是民政部門,由其撥付專項經(jīng)費用來撫養(yǎng)。撫養(yǎng)的方式可以采用兩種:其一,由民政部門主管的兒童福利院等福利機構來撫養(yǎng);其二,采用寄養(yǎng)方式。將孩子寄養(yǎng)在符合法定條件的家庭來撫養(yǎng)。社會撫養(yǎng)的內(nèi)容主要是為其提供物質(zhì)上的保障,及對奸生子的照管和教育。表現(xiàn)為生活費、醫(yī)療費的供給,生活上對于奸生子的照料。民政部門除了可以要求福利機構盡其責,還可以向社會招募義工和志愿者來輔助撫養(yǎng)這一特殊的群體,以彌補人員的緊缺和經(jīng)費的不足,最大限度使其得到合理的撫養(yǎng)。另外,還應考慮將無生活保障的奸生子納入到社會最低生活保障的范疇之內(nèi),并根據(jù)醫(yī)療、教育的實際需要政府提供相應的補助,為奸生子提供安穩(wěn)的生長環(huán)境。

(二)完善收養(yǎng)法,拓寬奸生子的撫養(yǎng)途徑

我國的收養(yǎng)法第四條規(guī)定了適用收養(yǎng)的條件。如果奸生子符合被收養(yǎng)的條件,可以適用收養(yǎng)法,與養(yǎng)父母之間形成法律上的擬制血親。奸生子的撫養(yǎng)問題也可以得到解決。我國的收養(yǎng)法在被收養(yǎng)人的范圍、送養(yǎng)方式上應予以完善。其一,在被收養(yǎng)者的范圍中,應將奸生子女包括其中。只要生父母無力撫養(yǎng),同意送養(yǎng),在相關部門登記備案后就可以辦理送養(yǎng)手續(xù)。其二,送養(yǎng)的方式。我國收養(yǎng)法第十條規(guī)定了送養(yǎng)的方式:生父母送養(yǎng)子女,須雙方共同送養(yǎng)。生父母一方不明或者查找不到的,可以單方送養(yǎng)。對于生母被強奸的奸生子而言,共同送養(yǎng)不太可行。單方送養(yǎng)又不符合條件,造成送養(yǎng)難以依法進行,不利于奸生子的被收養(yǎng)。因此,我國應借鑒國外的做法,特定條件下適用單方送養(yǎng)。美國立法即有類似的規(guī)定。例如,在紐約,如果嬰兒是因為強奸出生的,男方構成了紐約刑法所列舉的一級強奸罪且被強制執(zhí)行,那么其生理父親將不會被通知參與收養(yǎng)程序。印第安納州規(guī)定由于性犯罪而出生的嬰兒的送養(yǎng)不要求有其生理父親的同意,而不管是否構成刑事犯罪或有無強制執(zhí)行后果。在我國,嬰兒出生后一般隨生母在外祖父母家生活,其撫養(yǎng)問題能否盡早解決對于被害人無論從經(jīng)濟上還是情感上都要比侵害人重要的多,因而在送養(yǎng)程序中應主要遵循被害人意愿解決嬰兒撫養(yǎng)問題?？梢悦鞔_規(guī)定,生母可以單獨送養(yǎng)。如生母為無行為能力人或限制行為能力人,其外祖父母也可以依法送養(yǎng),且規(guī)定相應的法定程序。修改《收養(yǎng)法》規(guī)定的送養(yǎng)方式更有利于解決奸生子的撫養(yǎng)問題。

(三)鼓勵、引導社會慈善機構的介入,構建完善的社會扶助救濟體系

奸生子的撫養(yǎng)在我國現(xiàn)階段是一個非常嚴重的社會問題。一邊是被施暴者侵害的幼女,另一邊是嗷嗷待哺的奸生子。受害者家庭面對這種情形,無法也無力接受。完全依靠社會撫養(yǎng),我們國家的國情和國力在現(xiàn)階段尚無法滿足。社會慈善力量的介入,是一個切實可行的良方。可以建構一個類似于希望工程的“愛心助養(yǎng)”機制,由社會個體自愿的助養(yǎng)這類弱勢群體。與民間社會福利組織——比如在中國設立的 “sos”兒童村相協(xié)調(diào),將這類群體納入其中,并設立專項的基金來資助這些孩子,使其能健康成長。構建社會扶助救濟體系,一方面可以解決奸生子的撫養(yǎng)問題,另一方面也可以從長遠角度為奸生子提供良好的成長環(huán)境,從根本上解決這一社會問題。

(四)以社會撫養(yǎng)為主,輔助以特定條件下的親屬撫養(yǎng)

在以社會撫養(yǎng)為主的撫養(yǎng)機制下,為了保護奸生子的切身利益,在特定條件下,可以輔助以親屬撫養(yǎng)。不過,與其他非婚生子女相比,其條件應更為嚴格: (1)親屬自愿。只有在自愿的情況下,親屬才可能盡心盡職地照顧好奸生子,真正地關心、照管、看護奸生子。因此,主觀意愿必須真實且處于自愿,并應在程序上規(guī)定一定的嚴格的審核程序; (2)有撫養(yǎng)能力。親屬必須屬于完全民事行為能力人,且有一定的經(jīng)濟基礎,有一定的撫養(yǎng)照管、教育奸生子女的能力。從物質(zhì)上能保障奸生子的生存,且撫養(yǎng)程度不低于普通家庭的生活程度。如果經(jīng)濟困難,符合一定條件的可以申請低保及政府相應的補助; (3)能提供良好的生長環(huán)境。親屬撫養(yǎng)奸生子,必須征得其他家庭成員的許可,且經(jīng)過社區(qū)和相關部門的證明,品行良好,無惡習的才可以允許其撫養(yǎng)。賦予相關部門負有監(jiān)督其履行撫養(yǎng)職責的職能,最大限度的保障奸生子的權利。

幼女奸生子這一特殊群體,因其特殊的身份導致了撫養(yǎng)上的困難。這一弱勢群體的撫養(yǎng)問題是一個嚴重的社會問題,這類問題能否妥善的解決關系到這一群體的健康成長,也關乎到社會的穩(wěn)定與和諧。公平的對待奸生子、關愛奸生子是構建和諧社會的需要,也是我們社會文明進步的標志。

［1］陳葦.中國婚姻家庭法立法研究 [M].北京:群眾出版社,2000.

［2］史尚寬.親屬法論 [M].北京:中國政法大學出版社,2000.

［3］鄭曉強,韓承斌.未成年少女遭性侵害,誰來撐起“保護傘”?[EB/OL].中國法律信息網(wǎng),2008-04-2.http://www.law-star.com/cac/260036374.h tm.

［4］陳衛(wèi)佐,譯.德國民法典 (第 2版) [M].北京:法律出版社,2006.

［5］陳葦.外國婚姻家庭法比較研究 [M].北京:群眾出版社,2006.

［6］孫國華,朱景文.法理學 (第二版)[M].北京:中國人民大學出版社,2004.

［7］肖方.非婚生子女,一個傷痛的群體 [J].法律與生活,2005,(2):8.