艾圍利

(武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

商事登記,是指營業(yè)所在地的商事登記機(jī)關(guān),根據(jù)登記當(dāng)事人的申請,依據(jù)商事登記法律的規(guī)定,將法定登記事項(xiàng)記載于商事登記簿的行為。[1]135商事登記制度在規(guī)范我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著非常重要的作用,但是商事登記制度也是我國經(jīng)濟(jì)立法中遭受詬病最多的制度之一。同時學(xué)者們在商事登記的基礎(chǔ)理論上分歧非常大,爭議較多。

一、商事登記行為之性質(zhì)探討

商事登記行為的性質(zhì),是商事登記行為的根本定性問題,但我國商法學(xué)者對于這一問題卻存在嚴(yán)重的分歧,導(dǎo)致在商事登記行為的定性上無法確定。

比較各國商事登記制度可以發(fā)現(xiàn),由于各國立法不同,關(guān)于商事登記行為的性質(zhì)亦不相同。在德國、瑞士和韓國,商事登記機(jī)關(guān)為地方法院,因此這些國家的商事登記行為實(shí)際上是一種非訴司法行為。在法國,分別設(shè)置“地方商業(yè)登記簿”和“中央商業(yè)登記簿”,前者的登記機(jī)關(guān)為地方商事法院或民事法院,后者的登記機(jī)關(guān)為全國性的工業(yè)所有權(quán)局,因此,法國的商事登記行為兼具司法行為和行政行為的性質(zhì)。而在荷蘭,根據(jù)《商事注冊法》,由地方商會負(fù)責(zé)商事登記,因此荷蘭的商事登記行為屬于一種商事主體的自治行為。[2]317德國由于受到《歐盟公司法指令》的壓力,1998年進(jìn)行商法改革時亦曾試點(diǎn)以行會為登記機(jī)關(guān)[3]173,但至今并未全面施行。世界范圍內(nèi)其他大多數(shù)國家以行政機(jī)關(guān)為登記機(jī)關(guān),因此將商事登記行為定性為行政行為。由此可見,在大多數(shù)國家商事登記行為是一種公法行為,只有在少數(shù)國家商事登記行為是自治行為。

在我國,“工商管理機(jī)關(guān)”為商事登記主管機(jī)關(guān),但在商事登記行為的定性上卻存在嚴(yán)重的分歧。在商事登記行為的定性上,我國學(xué)者主要有以下觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,商事登記行為在本質(zhì)上是一種私法行為,理由在于是私權(quán)主體旨在創(chuàng)制某種類型商主體的意思表示導(dǎo)致了登記機(jī)關(guān)登記與否這一效果。[4]392第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,商事登記行為是私法行為和公法行為的結(jié)合行為。[5]103第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,商法理論所要闡述的,乃是商事法律行為意義上的商業(yè)登記,對商事法律行為意義上的商業(yè)登記與國家管轄監(jiān)督意義上的商業(yè)登記必須明確區(qū)分,商事法律行為當(dāng)然是私法行為。[6]64第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,商事登記行為是一種公法行為。[7]62第一、二種觀點(diǎn)實(shí)際上是將商事登記行為人為的割裂為登記申請人的行為和登記機(jī)關(guān)的行為兩部分,只是第一種觀點(diǎn)完全忽視了登記機(jī)關(guān)的行為,僅僅強(qiáng)調(diào)登記申請人的行為。事實(shí)上,訴訟行為通常由當(dāng)事人的起訴行為引起,行政行為亦對應(yīng)著行政相對人的行政相對行為,但我們并不能因此改變司法行為和行政行為是公法行為的性質(zhì)。我們應(yīng)該注意到行為主體的“角色理論”,即同一主體,由于受到不同的法律規(guī)范,其角色也會有所不同[8]65,并非私法主體的所有行為均為私法行為。換言之,商事登記行為是一個整體的行為,在商事登記行為中,登記申請人實(shí)際上是行政相對人,申請登記的行為實(shí)際上是行政相對行為,而非所謂的私法行為。第三種觀點(diǎn)則混淆了商事登記行為的性質(zhì)和商事登記行為的功效,實(shí)際上,商法上并無與公法上商事登記行為對應(yīng)的作為商事法律行為存在的“商事登記行為”,商法上的“商事登記行為”只是商事登記行為這一公法行為在商法上轉(zhuǎn)化為一種民事法律事實(shí)的結(jié)果,即商事登記行為這一公法行為因?yàn)榭梢砸鹕淌路申P(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅,而在商法領(lǐng)域構(gòu)成一種民事法律事實(shí)。換言之,我們不應(yīng)將商事登記行為的性質(zhì)和商事登記行為在商法上的功效相混淆。本人贊成第四種觀點(diǎn),即商事登記行為是一種公法行為。在判斷商事登記行為的性質(zhì)時,我們不能背離公、私法劃分的根本標(biāo)準(zhǔn)和登記機(jī)關(guān)的身份屬性來空談商事登記行為的性質(zhì)。商事登記機(jī)關(guān)在我國為行政機(jī)關(guān),行政機(jī)關(guān)無非以兩種性質(zhì)的主體身份來作出行為,一種是行政機(jī)關(guān)作為公權(quán)載體,以公權(quán)載體的身份參與法律關(guān)系,其行為屬公法行為[9]12;另一種是行政機(jī)關(guān)以私權(quán)主體的身份參與民商事法律關(guān)系,其行為屬民商事行為。而在商事登記行為中行政機(jī)關(guān)顯然不是以平等主體的身份在同商事登記申請人進(jìn)行商行為,而是一種依行政職權(quán)所為的公法行為——行政行為。

雖然確定了商事登記行為的本質(zhì)是一種行政行為,但商事登記行為到底是行政確認(rèn)行為還是行政許可行為仍然存在爭議。我國 2004年 7月 1日生效的《行政許可法》第十二條第五款將 “企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等,需要確定主體資格的事項(xiàng)”定性為行政許可行為,即將商事設(shè)立登記行為定性為行政許可行為。但這一規(guī)定并未平息商法學(xué)者關(guān)于商事登記行為性質(zhì)的分歧,因?yàn)樵谑澜绶秶鷥?nèi)商事主體之設(shè)立普遍的采用準(zhǔn)則主義為主,核準(zhǔn)主義為輔的做法,且該定性與商法之基本法理亦不相通。所謂準(zhǔn)則主義,是指法律對于商主體的設(shè)立預(yù)先規(guī)定一定的必要條件,只有符合這些條件,無需經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)即可獲得商主體資格的商主體設(shè)立模式。而所謂核準(zhǔn)主義,是指商主體的設(shè)立不僅應(yīng)符合法律規(guī)定的條件,還需經(jīng)行政機(jī)關(guān)許可,行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際需要作出自由裁量的商主體設(shè)立模式。[10]218一般來說,對于礦產(chǎn)業(yè)、煙草業(yè)、金融業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)等行業(yè)的商主體的設(shè)立采核準(zhǔn)主義,而對一般行業(yè)采準(zhǔn)則主義。這就與我國《行政許可法》將商主體的設(shè)立登記行為統(tǒng)一定性為行政許可行為不相符合。另外,將商主體設(shè)立登記行為定性為行政許可行為也與商法的基本理念相違背,因?yàn)椤靶姓S可的內(nèi)容是國家一般禁止的活動,許可行為是對符合條件的特定對象解除禁止,允許其從事某項(xiàng)特定活動、享有特定權(quán)利和資格的行為。”[11]行政許可有一個前提,即對許可事項(xiàng)法律上有限制,或者說對未經(jīng)許可者是禁止的,沒有經(jīng)過行政主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn),任何個人和單位均不得從事許可所指向的活動。[12]67換言之,行政許可就是要解除法律上一般之禁止。而商法的基本理念是商事主體之經(jīng)營自由,商人自治,表現(xiàn)為營業(yè)自由、投資自由等。若將商事設(shè)立登記定性為行政許可,則私法主體之經(jīng)營行為、投資行為等成為普遍禁止的行為,與商法基本理念相矛盾。本人認(rèn)為對于一般行業(yè)而言,基于私法主體的經(jīng)營自主權(quán),其有設(shè)立商事主體的權(quán)利,因此在一般情形下商事登記行為僅為行政機(jī)關(guān)的行政確認(rèn)行為;但對于特殊行業(yè) (如上文采核準(zhǔn)主義的行業(yè)),由于涉及國家利益、公共利益或風(fēng)險大對公眾影響面較廣,確實(shí)需要嚴(yán)格限制或禁止的行業(yè),私法主體應(yīng)無經(jīng)營自主權(quán),只有經(jīng)過特許批準(zhǔn)后才有經(jīng)營的權(quán)利,針對這類特殊商事主體的商事登記行為應(yīng)該定性為行政許可行為。這也與商事主體之設(shè)立采準(zhǔn)則主義為主,核準(zhǔn)主義為輔的通行立法模式相一致。

二、商事登記必要記載事項(xiàng)之界定

商事登記必要記載事項(xiàng),是有關(guān)商事主體交易上重要的、具有法律意義的,并且法律有明文規(guī)定的事項(xiàng)。[13]119商事登記必要記載事項(xiàng)是一個完整的商事登記尤其是一個完整的設(shè)立登記應(yīng)當(dāng)包含的全部內(nèi)容。必要登記事項(xiàng)根據(jù)強(qiáng)制性要求不同可以分為絕對必要記載事項(xiàng)和相對必要記載事項(xiàng),但相對必要登記事項(xiàng)一旦登記以后,其變更與消滅也必須登記,與必要登記事項(xiàng)無異。[14]20

至于應(yīng)如何界定商事登記的必要記載事項(xiàng),在立法上多采列舉的做法,理論上并無統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn),有必要進(jìn)行一番探討。日本學(xué)者認(rèn)為:“應(yīng)登記的事項(xiàng),用商法的各種規(guī)定分別確定。在此以外的事項(xiàng)不能登記,違反這些規(guī)定即使登記了也不產(chǎn)生效力?！盵14]20實(shí)際上是一種單純的立法列舉的原則。德國學(xué)者認(rèn)為在商事登記簿上登記的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)具備“可登記性”或“登記能力”。至于“可登記性”的標(biāo)準(zhǔn),德國學(xué)者采取的是列舉加類推的原則,即法律規(guī)定了申報(bào)義務(wù)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)辦理登記,另外可以比照列舉事項(xiàng)加以適用,但是僅習(xí)慣法上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马?xiàng)不具有 “可登記性”。[15]72由此可見德國、日本學(xué)者在商事登記必要記載事項(xiàng)的確定標(biāo)準(zhǔn)上采取的主要還是列舉原則,這沒有為立法上為何列舉這些事項(xiàng)提供理論依據(jù),即只是解決了合法性問題,沒有解決合理性問題。要從理論上來探討商事登記必要記載事項(xiàng)的界定標(biāo)準(zhǔn),我們還是應(yīng)該從商事登記制度的目標(biāo)和價值入手。一般認(rèn)為商事登記制度具有以下三方面的價值、目標(biāo):保障交易安全、增進(jìn)交易效率以及維護(hù)商事主體的信譽(yù)。[16]9-22保障交易安全和促進(jìn)交易便捷是商法的兩項(xiàng)基本原則,因此確認(rèn)其為商事登記制度的價值目標(biāo)并無不妥,但在交易安全與交易效率這兩項(xiàng)價值的位階上仍然有分歧。有學(xué)者認(rèn)為商事登記的價值取向上應(yīng)當(dāng)遵循 “效率優(yōu)先,兼顧安全”的原則。[17]246本人認(rèn)為在商法的整體價值取向上確實(shí)是交易便捷優(yōu)先于交易安全,但并非所有商法制度上都是如此。商事登記制度作為權(quán)利外觀主義在商法上的一種體現(xiàn),同公示公信原則、善意取得制度、表見代理制度等其他權(quán)利外觀主義制度一樣重在保護(hù)交易安全。因此在確定商事登記必要記載事項(xiàng)的劃分標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)該從商事主體信譽(yù)的維護(hù)和交易安全的保障方面著手,同時兼顧交易的便捷性。

從商事主體信譽(yù)維護(hù)的角度出發(fā),商事主體的人格方面要素和商事主體信譽(yù)方面要素應(yīng)該是商事登記之必要記載事項(xiàng)。從商事主體人格要素來看,商事主體的名稱和住所應(yīng)為商事登記的必要記載事項(xiàng)。而按照各國關(guān)于商事主體名稱的使用規(guī)則來看,實(shí)際上從商事主體的名稱本身即可以反應(yīng)商事主體的組織形式。另外,今天的商事主體主要以商事組織的形式存在,商事組織雖可以作為商事主體,但其業(yè)務(wù)畢竟仍需要靠自然人來執(zhí)行,因此商法人之法定代表人、經(jīng)理人等,商自然人、商合伙等商事主體之營業(yè)執(zhí)行人或直接負(fù)責(zé)人作為商事主體人格之延伸應(yīng)該予以登記。甚至有學(xué)者認(rèn)為商譽(yù)、信用和商業(yè)秘密亦為商事人格權(quán)的客體。[18]55-98從商事主體信譽(yù)要素方面來看,商事主體的信譽(yù)主要靠商號和責(zé)任財(cái)產(chǎn)等方面來體現(xiàn)。社會對商事主體的評價直接由商號或商事主體的名稱來承載,而商事主體承擔(dān)責(zé)任的能力、承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)等是社會評價商事主體信譽(yù)的主要依據(jù)。就責(zé)任財(cái)產(chǎn)來說,商法人主要體現(xiàn)為注冊資本額,商自然人和商合伙主要體現(xiàn)為出資人的財(cái)產(chǎn)狀況,因此商法人的注冊資本額和商自然人、商合伙的出資人相關(guān)情況應(yīng)為商事登記的必要記載事項(xiàng)。

從保障交易安全同時兼顧交易便捷的角度來看,一方面應(yīng)當(dāng)將商事主體相關(guān)信息公開,另一方面又要保障商事主體的商業(yè)秘密不被侵犯[19]449,因此商事登記之必要記載事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)限定為交易相對人最為關(guān)心的與交易相關(guān)的信息。而交易相對人所關(guān)心者無非交易標(biāo)的物和交易對方當(dāng)事人,但交易標(biāo)的物相關(guān)信息顯然無法辦理商事登記 (不動產(chǎn)之物權(quán)登記另當(dāng)別論),因此交易相對人非常關(guān)心同時又具有登記之可能者只能是以下信息:在同何人進(jìn)行交易?對方有無此種交易資格?對方信譽(yù)如何?交易責(zé)任由誰承擔(dān)?如何承擔(dān)?而與這些問題相對應(yīng)的交易相對人最為關(guān)心的交易相對人的信息分別為:商事主體的名稱、經(jīng)營范圍、責(zé)任財(cái)產(chǎn)、是否為分支機(jī)構(gòu)或存在代理關(guān)系以及商事主體的組織形式。因此這些與交易相關(guān)的信息應(yīng)當(dāng)作為商事登記的必要記載事項(xiàng)。

綜上所述,從商事登記的價值目的考量,商事主體的人格要素、商事主體的信譽(yù)要素以及交易相對人最關(guān)心的具有登記之可能性的商事主體與交易有關(guān)之相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)作為商事登記的必要記載事項(xiàng)。當(dāng)然這只是對商事主體一般必要登記事項(xiàng)的抽象,各種商事主體因其差異性,具體的必要登記事項(xiàng)會有所不同。

三、商事登記的效力

商事登記嚴(yán)格的說是一種集合登記,從法理上來說分別就各個應(yīng)登記事項(xiàng)進(jìn)行登記亦無不可,只是為了操作方便而集中進(jìn)行登記,因此商事登記之效力因登記事項(xiàng)不同而有所不同,因主體不同而有所不同,并無統(tǒng)一之效力?；诖?本文以主體為主線,以登記種類或登記事項(xiàng)為輔線來分類探討商事登記的效力。[20]224

(一)商事登記對登記義務(wù)人或商事主體的效力

商事登記對登記義務(wù)人或商事主體的效力,主要是指商事登記對登記義務(wù)人或商事主體以及其行為的效力。許多商法學(xué)者在探討商事登記的效力時,容易脫離商事登記所對應(yīng)的登記義務(wù)人或商事主體的實(shí)體行為來探討,未像物權(quán)登記中將物權(quán)登記和物權(quán)合意結(jié)合起來探討,給人一種商事登記即便沒有實(shí)體行為亦會單獨(dú)產(chǎn)生效力的錯覺。商事登記對登記義務(wù)人或商事主體及其行為主要會產(chǎn)生以下效力:

1.創(chuàng)設(shè)效力。在實(shí)施商事主體設(shè)立、消滅行為,以及與設(shè)立、消滅商事主體具有同等性質(zhì)之行為時,若無與其相對應(yīng)的設(shè)立登記、注銷登記以及同等性質(zhì)下之變更登記,則該設(shè)立、消滅和變更商事主體之實(shí)體行為不發(fā)生法律效力。換言之,實(shí)體行為為成立要件,登記行為為生效要件,與不動產(chǎn)物權(quán)變動中物權(quán)合意為成立要件,物權(quán)登記為生效要件相同。因此僅有實(shí)體行為不發(fā)生法律效力,僅有商事登記行為亦不發(fā)生法律效力,需實(shí)體行為和登記行為結(jié)合才能創(chuàng)設(shè)該項(xiàng)法律關(guān)系,亦即商事登記行為具有創(chuàng)設(shè)效力。

在我國,依據(jù) 2003年 3月 1日生效的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條和第二十一條的規(guī)定,“除農(nóng)民在集貿(mào)市場或其他人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品外”的商業(yè)活動都要登記。因此在我國除“農(nóng)民在集貿(mào)市場或其他人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品”以外情形下的商事主體之成立,均必須辦理設(shè)立登記或開業(yè)登記。各國對于商法人的成立一般均需履行設(shè)立登記義務(wù)。而對商自然人和商合伙而言,德國、法國、瑞士等國奉行的是,未登記者不享有商事主體所享有的權(quán)利,但仍需履行商事主體應(yīng)履行的義務(wù),此時之創(chuàng)設(shè)效力僅具有相對意義。[19]465另外,我國已設(shè)立之商事主體消滅時均需辦理注銷登記,商事主體從辦理注銷登記時消滅,因此,注銷登記亦為商事主體消滅的生效要件,即使商事主體已經(jīng)清算完畢,未辦理注銷登記的,商事主體仍視為存在。而上文所謂與設(shè)立、消滅商事主體具有同等性質(zhì)之行為,主要是指表面雖為商事主體的變更,但實(shí)質(zhì)上為商事主體重設(shè)或消滅的行為。如日本學(xué)者認(rèn)為的公司的合并、分立、有限公司資本的增加等行為即屬之。[13]128此本人認(rèn)為商事主體經(jīng)營范圍的變更 (主要是指變更后之經(jīng)營范圍完全非屬原登記之經(jīng)營范圍)、組織形式的變更(如商合伙、商自然人變更為商法人,有限責(zé)任公司和股份有限公司間的變更等)、商事主體的合并與分立、商法人注冊資本之增加與減少等行為以相應(yīng)之變更登記為生效要件,非經(jīng)辦理變更登記該變更行為不生法律效力。需要注意的是,以上所謂的創(chuàng)設(shè)效力是從登記種類而非登記事項(xiàng)的角度來論述的。以上各種具有創(chuàng)設(shè)效力之登記中,并非其下之所有登記事項(xiàng)均具有創(chuàng)設(shè)效力,只有絕對必要記載事項(xiàng)具有創(chuàng)設(shè)效力,相對必要記載事項(xiàng)并不具有創(chuàng)設(shè)效力,如設(shè)立登記中相對必要記載事項(xiàng)之欠缺并不會導(dǎo)致商事主體之設(shè)立無效。但如上文日本學(xué)者所言,相對必要記載事項(xiàng)一經(jīng)登記,則其變更與注銷均需辦理登記始生效力。

另一方面,基于商事主體維持這一商法的基本原則,考慮到商事登記嚴(yán)格上來說為一種集合登記,商事登記必要記載事項(xiàng)的欠缺并不必然導(dǎo)致相關(guān)行為完全無效。如法國商法上對商法人,依據(jù)“公司設(shè)立程序合法化理論”來進(jìn)行緩和,即公司設(shè)立存在瑕疵的,可以責(zé)令公司矯正所存在的瑕疵,補(bǔ)充辦理相關(guān)登記,該瑕疵被矯正后,公司無效的原因即消滅,公司即不得被宣告為無效。[19]467對商合伙和商自然人則一方面要求其承擔(dān)商事主體的責(zé)任,但不享受商事主體的權(quán)利,逼迫其及時辦理登記,使之成為完整之商事主體。

2.公示效力。所謂公示效力,是指登記義務(wù)人或商事主體的實(shí)體行為無需辦理登記即可發(fā)生法律效力,登記非為該實(shí)體行為之生效要件,即此時之登記僅在于公示該實(shí)體行為。在采登記任意主義的國家,商事主體之設(shè)立無需辦理登記,登記僅具有公示效力,今天只有荷蘭等少數(shù)國家采取這樣制度。在我國僅具有公示效力的主要是相對必要記載事項(xiàng),以及不具有商事主體設(shè)立、消滅性質(zhì)之商事登記 (如繼承登記等)。且其中之相對必要記載事項(xiàng)只是在初次登記時具有公示效力,以后該事項(xiàng)之變更、消滅均需辦理登記。

3.推定效力。所謂推定效力,是指凡是在商事登記機(jī)關(guān)注冊登記的人均被推定為商人,享有商人的權(quán)利并承擔(dān)商人的義務(wù)。德國、法國均采此推定規(guī)則,只是德國之推定效力不得通過相反證據(jù)予以推翻,而法國則準(zhǔn)許通過相反證據(jù)予以推翻。我國 “除農(nóng)民在集貿(mào)市場或其他人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品外”的商業(yè)活動都要登記,因此這一推定效力尤其明顯。基于此,有學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行之商事登記立法雖然混亂不堪,但卻和德國商事立法采商人主義實(shí)現(xiàn)了暗合,為我國將來商事立法采取商人主義立法奠定了基礎(chǔ)。

(二)商事登記對交易相對人的效力

商事登記制度作為權(quán)利外觀主義制度之一種,意在保護(hù)交易安全,因此商事登記對交易相對人的效力主要體現(xiàn)為外觀主義下之法律效力,只是因?yàn)樵撏庥^所反應(yīng)之實(shí)質(zhì)不同,其效力亦有所不同。

1.商事登記為生效要件,具有創(chuàng)設(shè)效力。由于商事登記事項(xiàng)本身亦可能成為交易客體,商事登記可能反映的是交易客體之外觀。隨著商事主體人格權(quán)之財(cái)產(chǎn)化傾向的出現(xiàn),這類交易尤其可能發(fā)生。如商事交易雙方當(dāng)事人可能會以一方之商號為交易對象,則關(guān)于商號的登記即為商號權(quán)之外觀。此時與不動產(chǎn)物權(quán)相同,變更相應(yīng)的商事登記事項(xiàng)為交易行為之生效要件。且權(quán)利讓與人雖非真正權(quán)利人,但登記為權(quán)利人者,若受讓人善意信賴其為真正權(quán)利人而與其進(jìn)行交易,仍可基于權(quán)利外觀主義原則取得該項(xiàng)權(quán)利。

2.對抗效力。若商事登記事項(xiàng)僅為商事主體之外觀,與交易客體無關(guān),則商事登記僅產(chǎn)生對抗力,即商事主體可以該外觀對抗交易相對人,交易相對人亦可以此外觀對抗商事主體。

(1)商事主體可主張之對抗力。商事登記應(yīng)登記事項(xiàng)經(jīng)過登記或公告后,第三人除基于不可抗力之正當(dāng)理由對此尚不知悉外,不論其出于善意還是惡意,均能對其產(chǎn)生對抗力。換言之,商事主體可以已登記事項(xiàng)對抗交易相對人,不論交易相對人作出交易行為時為善意還是惡意。但是與物權(quán)登記中存在物權(quán)合意人和物權(quán)登記機(jī)關(guān)三方博弈、相互制衡不同,商事登記是登記義務(wù)人或商事主體與登記機(jī)關(guān)之間的雙方博弈行為,交易相對人并未參與商事登記,因此商事主體可主張之對抗力在多方面受到限制,其主要表現(xiàn)為以下幾方面:

第一,不可抗力。即交易相對人可以主張由于不可抗力,對商事登記尚不知悉為由而限制商事主體所主張之對抗力。

第二,一定期限。在德國,在商事登記公告之日起十五日內(nèi)所為之商事交易行為,交易相對人可以不知悉登記事項(xiàng)為由而限制商事主體可所主張之對抗力。

第三,應(yīng)登記未登記事項(xiàng)。商事主體不得以應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀崔k理登記之事項(xiàng)對抗交易相對人。這一限制也被稱為登記之消極效力。但交易相對人已經(jīng)知悉該未登記事項(xiàng)者,商事主體仍可以其對抗交易相對人。

第四,虛假登記事項(xiàng)。商事主體不得以因自己故意或過失而導(dǎo)致之錯誤登記對抗善意之交易相對人。

第五,一般外觀主義之效力優(yōu)先于商事登記外觀主義效力。如商事主體之經(jīng)理人變更后,雖辦理了變更登記,但若原經(jīng)理人持有加蓋商事主體公章之空白合同與第三人為交易行為,基于 “表見代理”這一一般外觀主義之效力,商事主體仍應(yīng)履行合同義務(wù),不得主張已辦理經(jīng)理人變更登記而對抗交易相對人。

第六,關(guān)于商事主體內(nèi)部責(zé)任之約定事項(xiàng)。關(guān)于商事主體內(nèi)部責(zé)任之約定事項(xiàng)雖經(jīng)登記仍然只對內(nèi)有效力,不得主張對第三人有效力,如合伙協(xié)議中關(guān)于合伙人責(zé)任承擔(dān)比例之約定,合伙協(xié)議雖經(jīng)登記,但各合伙人對債權(quán)人仍承擔(dān)無限連帶責(zé)任,而非按比例承擔(dān)責(zé)任。

(2)交易相對人可主張之對抗力。交易相對人可主張之對抗力主要表現(xiàn)為以商事登記這一外觀形式對抗商事主體之真實(shí)狀況,因此其對抗力體現(xiàn)為外觀主義之效力。外觀主義以保護(hù)行為相對人的信賴,從而保護(hù)交易安全為目的,以交易中重要事項(xiàng)的外部表現(xiàn)形式而不是這些重要事項(xiàng)的真實(shí)狀況,或者說本來面目決定法律關(guān)系的法律效果。[21]12因此對交易相對人而言,商事登記的效力體現(xiàn)為依商事登記之記載來決定其與交易相對人間法律關(guān)系的效力,而非商事登記事項(xiàng)之真實(shí)狀況。當(dāng)然商事主體獲得該對抗力的前提是滿足了外觀主義的構(gòu)成要件要求:首先,權(quán)利外觀責(zé)任的客觀要件始終是外觀的客觀存在;其次,該外觀的存在具有可歸責(zé)性,而可歸責(zé)性對于積極行為適用發(fā)生原則來判斷,對于不作為行為適用過錯原則來判斷;最后,第三人善意的信賴該權(quán)利外觀,并基于該信賴作出了相應(yīng)的處分或信賴投資。[15]147

(三)商事登記對交易雙方以外其他人的效力

1.對登記機(jī)關(guān)的效力。因登記機(jī)關(guān)之過錯導(dǎo)致錯誤登記并給第三人造成損失的,登記機(jī)關(guān)需承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

2.對公司認(rèn)股人之彌補(bǔ)效力。即公司經(jīng)設(shè)立登記成立后,認(rèn)股人不得以錯誤或者股份認(rèn)購欠缺要件為由而主張認(rèn)購無效,或者以欺詐、脅迫為由撤銷認(rèn)購。換言之,公司設(shè)立登記對認(rèn)股人具有彌補(bǔ)瑕疵的效力。

3.免責(zé)效力。合伙企業(yè)之合伙人在退伙并辦理登記后,對合伙企業(yè)所產(chǎn)生之債務(wù)不再承擔(dān)責(zé)任。日本商法上之無限責(zé)任股東退股登記經(jīng)過 2年、解散登記經(jīng)過 5年,即可免除其作為股東的責(zé)任。[22]128

四、我國商事登記制度之完善

我國目前的商事登記制度還存在許多不完善之處,既有宏觀方面的缺陷也有微觀方面具體制度上的不足,有必要予以完善。

(一)我國目前商事登記制度的缺陷

1.宏觀方面——商事登記立法上的缺陷。主要表現(xiàn)在以下兩方面:

(1)我國商事登記立法混亂不堪,過度分散。既有關(guān)于企業(yè)法人登記的一般法律文件,如《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》;也有針對具體的商事主體形式的登記法規(guī),如《公司登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)登記管理?xiàng)l例》;還有針對具體登記事項(xiàng)進(jìn)行的登記立法,如《企業(yè)名稱登記管理辦法》。

(2)在商事登記立法的價值取向上過分注重交易安全,忽視交易效率。表現(xiàn)在登記機(jī)關(guān)之自由裁量權(quán)過大,所需審核批準(zhǔn)事項(xiàng)過多,嚴(yán)重違背交易便捷這一商法的基本原則,忽視了交易效率。

2.微觀方面——商事登記具體制度設(shè)計(jì)上的缺陷。主要表現(xiàn)在以下方面:

(1)商事登記與營業(yè)執(zhí)照之間的關(guān)系未厘清。我國則混淆了商事主體之主體資格與經(jīng)營資格,導(dǎo)致在商事主體的設(shè)立和消滅上前后規(guī)則不一致,在商事主體之設(shè)立上,以取得營業(yè)執(zhí)照為準(zhǔn),但在商事主體的消滅上卻以辦理注銷登記為準(zhǔn),吊銷營業(yè)執(zhí)照并不能導(dǎo)致商事主體消滅。

(2)登記管轄導(dǎo)致商事主體不平等。我國以批準(zhǔn)或授權(quán)設(shè)立部門的行政級別來確定登記機(jī)關(guān)的登記管轄,即凡國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)部門批準(zhǔn)設(shè)立的企業(yè),在國家工商行政管理局辦理登記;凡由省級政府批準(zhǔn)或授權(quán)投資的企業(yè),由省級工商行政管理局辦理登記;其他各級登記機(jī)關(guān)之登記管轄以此類推。這種做法不僅容易導(dǎo)致人們對商事主體地位平等觀念的否定,也與省級以上國家工商行政機(jī)關(guān)主要從事市場管理政策的制度職能不符。

(二)我國商事登記制度之完善

針對我國商事登記制度存在以上缺陷,我們應(yīng)該采取以下完善措施:

1.盡快制定統(tǒng)一的《商事登記法》?；靵y不堪的商事登記立法不利于指導(dǎo)商事登記行為,應(yīng)該及時制定可以統(tǒng)一適用于各類商事主體的《商事登記法》。另外,如上文所言,商事登記行為本質(zhì)上為公法行為,因此,即使我國將來制定統(tǒng)一之商法典,商事登記法也不應(yīng)規(guī)定在商法典中,而應(yīng)以單行法的形式出現(xiàn)。

2.在商事登記的程序設(shè)計(jì)上要兼顧安全和效率兩大價值,即“安全優(yōu)先,兼顧效率”。因此在程序設(shè)計(jì)與權(quán)力配置上,應(yīng)減少登記機(jī)關(guān)之自由裁量權(quán),降低需要審核批準(zhǔn)事項(xiàng)的比重。

3.在商事登記與營業(yè)執(zhí)照的關(guān)系上,以設(shè)立登記、注銷登記之生效為商事主體設(shè)立、消滅時間,不以取得營業(yè)執(zhí)照時間為商事主體設(shè)立時間,區(qū)分商事主體資格和經(jīng)營資格,統(tǒng)一商事登記在主體資格上的效力。

4.統(tǒng)一登記管轄,采國外一般做法,將商事主體所在地之基層登記機(jī)關(guān)確定為商事主體之登記機(jī)關(guān),實(shí)現(xiàn)商事主體的平等。

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