摘要:技術(shù)出資是技術(shù)持有者參與企業(yè)經(jīng)營，獲得資本增值的重要途徑，也是企業(yè)吸引技術(shù)，吸引人才的重要方式，在法律實踐中有著廣泛的運(yùn)用。在技術(shù)出資的實務(wù)中，企業(yè)的非技術(shù)出資人和企業(yè)在接受技術(shù)出資時會面臨很多風(fēng)險，比如技術(shù)的權(quán)利瑕疵風(fēng)險、技術(shù)的質(zhì)量瑕疵風(fēng)險、技術(shù)的價值變動風(fēng)險等，本文針對這些風(fēng)險提出法律的防范對策。

關(guān)鍵詞:技術(shù)出資;風(fēng)險;出資協(xié)議

中圖分類號:D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)22—0082—02

對企業(yè)的非技術(shù)出資人和企業(yè)本身來說，接受技術(shù)出資存在著風(fēng)險。技術(shù)出資的風(fēng)險在很大程度上可以通過法律途徑加以防范。下面大致的把技術(shù)出資的風(fēng)險分為技術(shù)權(quán)利瑕疵風(fēng)險、技術(shù)質(zhì)量瑕疵風(fēng)險和技術(shù)價值風(fēng)險，并對這些風(fēng)險和風(fēng)險的法律防范方法一一論述。

一、權(quán)利瑕疵風(fēng)險的防范

作為出資的技術(shù)不應(yīng)當(dāng)存在權(quán)利瑕疵，這主要是說技術(shù)的出資人應(yīng)當(dāng)對技術(shù)有處分權(quán)，并且出資的權(quán)利在其處分權(quán)的范圍內(nèi)。當(dāng)然，還涉及出資技術(shù)的類型的明確，出資人在出資以后對技術(shù)的權(quán)利的限制，以及技術(shù)出資后技術(shù)改進(jìn)成果的分配等。

1.明確出資技術(shù)的類型不同類型的技術(shù)有不同的權(quán)利、保護(hù)方式和轉(zhuǎn)讓方式，因此明確出資技術(shù)的類型是確定技術(shù)所有者的權(quán)利、技術(shù)轉(zhuǎn)讓中權(quán)利保護(hù)等的前提。根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，可以用于向公司、企業(yè)出資的技術(shù)主要包括知識產(chǎn)權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等。①

在出資之前，必須弄清楚，出資的技術(shù)是已經(jīng)獲得專利權(quán)的專利技術(shù)，還是未獲得專利保護(hù)的非專利技術(shù)，或者是采用了保密措施，不為其他人所知的技術(shù)秘密，或者是計算機(jī)軟件的著作權(quán)。是以技術(shù)的所有權(quán)出資，還是以技術(shù)的使用權(quán)出資，具體是哪種使用權(quán)，是獨(dú)占、排他還是普通使用權(quán)。

2.查明技術(shù)的權(quán)利狀態(tài)，確定出資人擁有技術(shù)的處分權(quán)。出資人有技術(shù)的處分權(quán)是技術(shù)出資有效的關(guān)鍵。因此，無論以哪種技術(shù)出資，都要求出資人提供技術(shù)的相關(guān)文件，以查明和證實出資人對技術(shù)的權(quán)利狀態(tài)。

以專利技術(shù)的所有權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)審查專利證書、專利說明書、權(quán)利要求書、最新繳納年費(fèi)憑據(jù)等文件，明確作為出資的是哪一類專利、權(quán)利人是誰(單位還是個人，是否為職務(wù)技術(shù)成果，是否是共同研究開發(fā)成果)、權(quán)利的保護(hù)期限是多少年(從入股時起算，剩余保護(hù)時間還有多長)等內(nèi)容，同時調(diào)查該專利技術(shù)是否已經(jīng)許可他人實施或者是否已經(jīng)入股其他公司[1]。如果技術(shù)入股者已經(jīng)許可他人實施該入股技術(shù)的，應(yīng)說明對該入股技術(shù)所保留的權(quán)利情況，并提交該入股技術(shù)已向他人實施許可的合同文本復(fù)印件;如果技術(shù)入股者入股的技術(shù)為受讓方的技術(shù)成果，應(yīng)提交技術(shù)受讓合同文本原件及復(fù)印件等[1]。如果作為出資的專利是從屬專利，還必須提供前一專利人的使用許可。

以專利技術(shù)的使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)通過查閱相關(guān)的法律文件確定其擁有該專利技術(shù)的使用權(quán)。以他人所有的專利技術(shù)出資的，應(yīng)當(dāng)向原權(quán)利人核實，并獲得原權(quán)利人的同意。并且在出資協(xié)議中，雙方應(yīng)當(dāng)明確作為出資的專利技術(shù)使用權(quán)的內(nèi)容和范圍，出資人在出資后還能否自己使用或者許可第三人使用該專利技術(shù)等，也就是說，借鑒技術(shù)許可使用合同的三種方式，即技術(shù)入股各方可以選擇以普通許可、排他許可或獨(dú)占許可的方式入股[1]。

以軟件著作權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)提供軟件著作權(quán)登記證書。

以技術(shù)秘密出資的，應(yīng)當(dāng)審查該技術(shù)成果的研究開發(fā)檔案資料，看完成的成果技術(shù)方案是什么，進(jìn)行了哪些驗證性的實驗;針對技術(shù)方案進(jìn)行檢索查新，看該技術(shù)是否是喪失新穎性的公知技術(shù);還要看該技術(shù)方案是否已經(jīng)被他人公開或者申請專利，如果已經(jīng)被他人公開或者申請了專利，則不能以技術(shù)秘密入股;看技術(shù)秘密的使用及保密情況。同時，要求出資人提供對技術(shù)秘密合法享有出資權(quán)利的保證聲明。

出資人在證明自己對出資技術(shù)有處分權(quán)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)在出資協(xié)議中對可能產(chǎn)生的責(zé)任做出約定。如果企業(yè)因為實施該技術(shù)，被第三人指控侵權(quán)成立，侵權(quán)的責(zé)任將由出資人承擔(dān)。如果已經(jīng)授予的專利權(quán)因為專利無效之訴而被撤銷，或技術(shù)秘密被泄露，出資協(xié)議各方責(zé)任的承擔(dān)可以作這樣的約定:如果對于專利權(quán)的撤銷或技術(shù)秘密的泄露，出資人沒有過錯的，在企業(yè)沒有成立時，出資協(xié)議無效，恢復(fù)到訂立出資協(xié)議之前的狀態(tài)，在企業(yè)成立時，技術(shù)出資入股的股權(quán)應(yīng)當(dāng)撤銷;如果出資人有過錯的，在企業(yè)沒有成立時，出資人應(yīng)當(dāng)對出資協(xié)議的其他人承擔(dān)違約責(zé)任，在企業(yè)成立時，撤銷技術(shù)出資人獲得的股權(quán)，且其對企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3.技術(shù)出資過程中，確保技術(shù)出資人履行相關(guān)義務(wù)。技術(shù)出資前后，技術(shù)出資人的義務(wù)包括技術(shù)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，不利用技術(shù)侵害企業(yè)利益、競業(yè)禁止等。

如果技術(shù)出資成立的是公司，那么出資完成后，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，出資人應(yīng)當(dāng)辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，使技術(shù)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到公司。如果法律對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移有特殊要求的，還必須符合法律對形式要件的規(guī)定。

技術(shù)出資過程中以及技術(shù)出資以后，出資人不可以違反約定利用技術(shù)，不可以利用技術(shù)損害企業(yè)利益。在出資協(xié)議中，雙方應(yīng)當(dāng)明確約定，在技術(shù)交付前后，技術(shù)出資人必須履行的義務(wù)，比如如果以技術(shù)秘密入股的，出資后出資人負(fù)有保密義務(wù)，負(fù)有不向任何第三方泄露入股技術(shù)秘密的義務(wù)。在技術(shù)資料交付后，技術(shù)出資人和新設(shè)企業(yè)對出資技術(shù)各自享有的權(quán)利種類、權(quán)利期限和權(quán)力范圍等。如果是以技術(shù)的許可使用權(quán)出資入股的，出資人不應(yīng)當(dāng)違反約定，再以其技術(shù)向第三方許可，或?qū)⒓夹g(shù)轉(zhuǎn)讓，或再次以技術(shù)入股的方式組建新企業(yè)。

出資人入股后成為公司董事、監(jiān)事或者高管的，對公司負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，不可以利用出資的技術(shù)自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

4.明確技術(shù)改進(jìn)成果的分配。技術(shù)出資后，出資人與企業(yè)應(yīng)當(dāng)就以后可能出現(xiàn)的后續(xù)技術(shù)改進(jìn)成果的權(quán)屬和使用權(quán)做詳細(xì)的約定，以避免今后發(fā)生爭議。在以技術(shù)的所有權(quán)出資的情形下，如果技術(shù)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到公司，那么技術(shù)的后續(xù)改進(jìn)成果歸公司所有，當(dāng)然雙方可以約定企業(yè)對做出技術(shù)改進(jìn)的出資人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或獎勵。在以技術(shù)的使用權(quán)出資的情形下，原則上后續(xù)技術(shù)改進(jìn)成果歸出資人所有。當(dāng)然，出資各方可以在合同中約定，后續(xù)改進(jìn)技術(shù)應(yīng)優(yōu)先轉(zhuǎn)讓給公司。關(guān)于后續(xù)技術(shù)的使用，在合同約定技術(shù)出資人有技術(shù)改進(jìn)的義務(wù)時，出資人應(yīng)當(dāng)無償允許企業(yè)使用后續(xù)技術(shù)改進(jìn)成果，或者收取適當(dāng)?shù)氖褂觅M(fèi)用;在出資人的改進(jìn)技術(shù)成果是依賴企業(yè)的物質(zhì)環(huán)境或生產(chǎn)環(huán)境時，出資人應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)無償使用;如果上述兩種情形都不存在，那么雙方可以約定公司對后續(xù)技術(shù)的優(yōu)先使用權(quán)，同時也約定相應(yīng)的使用費(fèi)用。

二、質(zhì)量瑕疵風(fēng)險的防范

1.要求出資人提供技術(shù)的完整方案，并提供相關(guān)的技術(shù)指導(dǎo)和培訓(xùn)。技術(shù)出資人有義務(wù)提供完整的技術(shù)信息和資料，并提供技術(shù)實施方案和相關(guān)的輔助技術(shù)。這些技術(shù)資料應(yīng)是具有特定的完整的技術(shù)內(nèi)容，構(gòu)成一項產(chǎn)品、工藝、材料及其改進(jìn)的完整的技術(shù)方案，使該技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員根據(jù)技術(shù)文件能夠指導(dǎo)技術(shù)工人生產(chǎn)出技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品[1]。除了提供紙面的方案，技術(shù)出資人也應(yīng)當(dāng)提供存在于技術(shù)發(fā)明者大腦中的技術(shù)訣竅、經(jīng)驗或技巧，有時這些非書面的信息對技術(shù)的實施起到重要的作用。同時，企業(yè)有權(quán)利要求技術(shù)出資方在必要的時候提供技術(shù)指導(dǎo)，對企業(yè)的技術(shù)操作人員進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)，這也是技術(shù)順利實施的保障。

2.要求出資人確保技術(shù)的成熟度、先進(jìn)性，并約定技術(shù)的可產(chǎn)業(yè)化、市場接受度等風(fēng)險的承擔(dān)。為了保證技術(shù)的成熟度和先進(jìn)性，雙方可以約定技術(shù)必須達(dá)到特定的標(biāo)準(zhǔn)，可以就技術(shù)的指標(biāo)、數(shù)據(jù)、功能等都規(guī)定明確的標(biāo)準(zhǔn)，用標(biāo)準(zhǔn)來檢驗技術(shù)是否符合要求。由于技術(shù)的飛速發(fā)展，新技術(shù)的日新月異，雙方可以約定如果市場出現(xiàn)更先進(jìn)的技術(shù)，作為出資的技術(shù)貶值時將如何處理，這將會在下文中論述。同時，對于一些未進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)，未打入市場的技術(shù)，其中的風(fēng)險的承擔(dān)也應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中明示，如果約定由技術(shù)出資人承擔(dān)技術(shù)的可產(chǎn)業(yè)化和市場接受度風(fēng)險的，就由技術(shù)出資人對可能產(chǎn)生的不可產(chǎn)業(yè)化或市場不接受的后果承擔(dān)責(zé)任。

三、價值變動風(fēng)險的防范

有些企業(yè)在成立后發(fā)現(xiàn)作為出資的技術(shù)的實際價值并沒有章程中確定的那么大，這是技術(shù)出資的價值風(fēng)險之一。技術(shù)的價值相對而言處于較大幅度的波動狀態(tài)，如果技術(shù)出資人始終以原先的股份分享企業(yè)收益，企業(yè)也會遭受重大的損失，這是技術(shù)出資的價值風(fēng)險之 二。

首先，應(yīng)盡量把握技術(shù)的準(zhǔn)確價值。非技術(shù)出資人應(yīng)當(dāng)通過技術(shù)文件增加對技術(shù)的了解，并對市場上現(xiàn)存的相關(guān)技術(shù)水平做個了解，必要的時候可以委托相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)專家對技術(shù)的估價給出專業(yè)的意見。技術(shù)評估機(jī)構(gòu)的評估結(jié)果只可以作為技術(shù)估價的參考，協(xié)商作價才是確定技術(shù)價值的最優(yōu)方法。

其次，對于這些價值風(fēng)險的處理，可以事先在出資協(xié)議中予以約定。如果公司或企業(yè)成立后，股東出資技術(shù)的實際價值顯著低于其章程所確定的價值，根據(jù)《公司法》31條的規(guī)定，技術(shù)出資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出資不實的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足差額，公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。如果因為技術(shù)出資人的出資不實導(dǎo)致公司沒能成立的，技術(shù)出資人應(yīng)當(dāng)向其他出資人承擔(dān)違約責(zé)任。如果出資人是在公司或企業(yè)成立之后，以技術(shù)增值入股的，出資協(xié)議的雙方必須對出資不足的責(zé)任明確規(guī)定[2]。

對于在技術(shù)出資之后企業(yè)運(yùn)營期間可能出現(xiàn)的，技術(shù)的價值顯著變化，高于或低于章程確定的價值的，雙方也應(yīng)當(dāng)約定處理方式。一種處理方法是，如果技術(shù)的價值顯著減少，不足章程確定的價值，企業(yè)可以要求出資人補(bǔ)足出資，或者可以減少出資人股份。如果技術(shù)的價值顯著提高，超過章程確定的價值，企業(yè)應(yīng)當(dāng)增加出資人的股份。也就是由技術(shù)出資人來承擔(dān)技術(shù)價值變化的風(fēng)險。

注釋:

①《公司法》第二十七條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。《合伙企業(yè)法》第十六條規(guī)定，合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第五條規(guī)定，合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行投資。《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第八條規(guī)定，中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現(xiàn)金、實物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他財產(chǎn)權(quán)利。

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