張向東

摘 要:我國現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理條例》不僅存在若干內(nèi)容與上位法相抵觸的問題,而且模糊了房屋拆遷的法律性質(zhì)。政府一方面實際主導著拆遷,另一方面又不承擔拆遷人應有的法律義務。政府、拆遷人與被拆遷人之間的關(guān)系含混不清,是造成被拆遷人處于不利地位的根本法律原因。法律修改的首要問題在于理順拆遷法律關(guān)系,明確房屋拆遷的行政征收性質(zhì),依此對房屋拆遷各方的權(quán)利義務進行重新配置。政府作為行政征收人直接承擔對被拆遷人履行拆遷程序、拆遷補償?shù)确矫娴牧x務。

關(guān)鍵詞: 城市房屋拆遷;法律性質(zhì);法律修改;權(quán)力配置

中圖分類號:DF417

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.06

我國城市房屋拆遷中的矛盾不僅嚴重影響社會穩(wěn)定和經(jīng)濟協(xié)調(diào)均衡發(fā)展,而且也伴生著腐敗等突出問題。法律規(guī)定本身的缺陷是造成這種狀況的重要原因。我國現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定使城市房屋拆遷的法律性質(zhì)模糊不清,政府、拆遷人、被拆遷人的權(quán)利義務配置同實際地位完全不對稱。政府雖然實際主導著拆遷,但卻不具有拆遷人的地位,可以不承擔拆遷人的義務;拆遷人有拆遷權(quán),但卻是以民事主體的身份跟被拆遷人簽訂補償協(xié)議。這不僅為政府濫用權(quán)力大開了方便之門,而且使被拆遷人受到損害的合法權(quán)益難以得到有效的法律救濟;因此,正確界定房屋拆遷關(guān)系的法律性質(zhì),理順拆遷法律關(guān)系乃是完善房屋拆遷關(guān)系法律制度的根本。

一、城市房屋拆遷關(guān)系法律性質(zhì)之模糊不清及帶來的問題

我國2001年頒布實施的行政法規(guī)《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱“《條例》”)是目前規(guī)范城市房屋拆遷關(guān)系的主要法律依據(jù)。從該《條例》的有關(guān)規(guī)定看,城市房屋拆遷的法律性質(zhì)是模糊的、拆遷中的基本法律關(guān)系是糾結(jié)不清的。

房屋拆遷實際上牽涉到三個主體要素之間的法律關(guān)系:政府、拆遷人、被拆遷人?！稐l例》第4條對拆遷人和被拆遷人做了明確規(guī)定:“本條例所稱拆遷人,是指取得拆遷許可證的單位。本條例所稱被拆遷人,是指被拆遷房屋的所有人。”拆遷人與被拆遷人的權(quán)利義務如何?按照《條例》的規(guī)定,總體而言就是:拆遷人與被拆遷人應當就拆遷安置補償問題達成協(xié)議。拆遷人負有依照《條例》規(guī)定對被拆遷人安置補償?shù)牧x務,享有要求被拆遷人在一定期限內(nèi)搬遷的權(quán)利。政府處于什么地位?有什么權(quán)利義務呢?《條例》賦予了政府對拆遷的“管理”權(quán),主要包括:頒發(fā)《房屋拆遷許可證》,規(guī)定拆遷補償辦法,對達不成協(xié)議的拆遷糾紛進行裁決,對不履行裁決義務拒絕搬遷的進行強制拆遷。根據(jù)《條例》第8條、第7條的規(guī)定,政府的義務主要有:對拆遷申請方提交的資料在法定期限內(nèi)進行審查,對符合條件的發(fā)放拆遷許可證;在發(fā)放拆遷許可證的同時,對房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項,以房屋拆遷公告的形式予以公布;與拆遷人一起及時向被拆遷人做好宣傳、解釋工作等。對于上述內(nèi)容,有二個理論問題值得探討。

第一個問題,《房屋拆遷補償協(xié)議》是什么法律性質(zhì)?無論從“協(xié)議”本身的性質(zhì),還是《條例》為“協(xié)議”的定位上理解,達成《拆遷補償協(xié)議》應該屬于民事法律行為,體現(xiàn)民事法律關(guān)系。然而,《房屋拆遷補償協(xié)議》卻不具備一般民事法律行為應該具備的基本特點。首先,協(xié)議的訂立應該完全建立在當事人平等自愿的基礎(chǔ)之上,《房屋拆遷補償協(xié)議》不符合此點要求。按照《條例》的規(guī)定,拆遷當事人必須訂立《房屋拆遷補償協(xié)議》,達不成協(xié)議的,由一方當事人申請政府裁決,不履行裁決義務,可以強制執(zhí)行。所以,在是否簽訂協(xié)議的問題上,當事人尤其是被拆遷人是無法選擇的,不可能是完全自愿的。不管被拆遷人是否愿意,其房屋被拆除的命運是注定的。其次,協(xié)議的內(nèi)容也不能體現(xiàn)協(xié)議雙方當事人的意愿?！稐l例》給“補償范圍、標準”作了概括性的規(guī)定,雙方當事人只需依照有關(guān)規(guī)定落實即可。當雙方出現(xiàn)無法自主解決的分歧時,不是產(chǎn)生合同無法成立的一般法律后果,而是必須申請政府裁決確立協(xié)議內(nèi)容。

即使勉強承認其民事法律行為的性質(zhì),新的問題也會產(chǎn)生。清華大學崔建遠教授曾在《論房屋拆遷制度的重建》一文中對拆遷合同的性質(zhì)提出了這樣的質(zhì)疑:房屋拆遷合同究竟屬于什么類型的合同?是買賣合同還是無名合同?若作為房屋買賣合同關(guān)系,會有如下缺點:(1)雙方當事人欠缺房屋買賣的效果意思。雙方當事人的效果意思是消滅被拆遷房屋的所有權(quán)、補償被拆遷人的房屋所有權(quán)滅失的損失,而非房屋買賣;(2)房屋買賣得向國家納稅,但實務中沒有如此處理;(3)房屋買賣得辦理過戶手續(xù),包括房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)登記、建設用地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)登記(《物權(quán)法》第9條第一款、第14條等),但事實上沒有如此辦理,反倒是應當辦理注銷登記;(4)被拆遷人不同意時,能否強制締約?平等主體可否利用社會公共利益條款?這些在現(xiàn)行法上是沒有根據(jù)的。若作為房屋拆遷合同這種無名合同,也有難辦之事:一是法律適用方面困難較大;第二,按照一般法理,在協(xié)議成立前,房屋所有權(quán)仍然屬于被拆遷人。被拆遷人不同意拆遷時,開發(fā)商等拆遷人拆遷被拆遷人的房屋,構(gòu)成侵權(quán)行為;被拆遷人同意拆遷時,掩蓋了房屋拆遷的真實的法律根據(jù)[1]。

第二個問題,政府在拆遷中究竟處于什么法律地位?從《條例》規(guī)定的政府職權(quán)與職責上看,政府應是拆遷活動的發(fā)起者、組織者和管理者。第1條規(guī)定《條例》的“立法宗旨”是:“ 為了加強城市房屋拆遷的管理,維護拆遷當事人的合法權(quán)益,保障建設項目的順利進行”;第5條、第6條、第7條、第8條、第24條等條款都規(guī)定了政府對拆遷活動的監(jiān)督管理權(quán)。另一方面,《條例》規(guī)定的政府在拆遷中的地位又很“超脫”:既不是拆遷當事人,也不得接受任何拆遷委托。第一條規(guī)定“拆遷當事人”,主要是指拆遷人和被拆遷人。第10條規(guī)定:“拆遷人可以自行拆遷,也可以委托具有拆遷資格的單位實施拆遷。房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人,也不得接受拆遷委托?！彼坪醴课莶疬w就是拆遷人(目前往往是開發(fā)商)與被拆遷人之間的事情,政府僅僅是一個仲裁者。

然而,無論是從《條例》規(guī)定的政府職權(quán)還是從拆遷的實踐上看,政府實際上是拆遷活動的主導者和真正的決定者。拆遷計劃是政府制定的,正是拆遷計劃決定了房屋被拆遷的命運。沒有政府的拆遷計劃,開發(fā)商就沒有拆遷他人房屋的法律依據(jù)和前提條件。如前所述,在民事法律關(guān)系上,開發(fā)商要合法地拆除他人房屋,除非取得他人同意。嚴格地講,從民法上是無法理解“拆遷人”這一概念的,“拆遷人”的拆遷權(quán)利難以找到有力的法律根據(jù)。所以,很多人認為開發(fā)商等“拆遷人”是在代行行政管理部門的權(quán)力。學界對其地位有“拆遷人說”、“受托人說”、“代理人說”、“履行輔助”人說等觀點。但以上諸論均無法圓滿回答拆遷人的法律地位。“拆遷人說”為《城市房屋拆遷管理條例》所持的思想,其不足已如上所述,姑且不論。“受托人說”也難以令人信服地證成,開發(fā)商這個民事主體何以能夠接受委托而處理行政事務?！按砣苏f”的缺點在于,所謂房屋拆遷系復雜的事物綜合體,包括占有、拆除房屋的事實行為等。眾所周知,代理發(fā)生在法律行為領(lǐng)域,不得成立于占有和拆除房屋場合?！奥男休o助人說”也不可取,因為其前提是建設行政主管部門與被拆遷人之間存在著債權(quán)債務關(guān)系,開發(fā)商作為建設行政主管部門的履行輔助人出現(xiàn)其中,開發(fā)商的人格被建設行政部門所吸收,開發(fā)商拆遷房屋的行為視為建設行政主管部門的行為?？墒?按照《條例》第4條和第5條的規(guī)定,建設行政主管部門置身事外,開發(fā)商輔助誰履行債務[1]?

以上僅僅是理論上的混亂。在實踐中,政府、拆遷人與被拆遷人之間的關(guān)系更是糾纏不清。一方面,政府擁有對拆遷進行決定和管理的權(quán)力;另一方面,政府又沒有承擔應有的責任。政府既以地位超脫的“仲裁者”的姿態(tài)出現(xiàn),又強力地干預著整個拆遷過程,成為事實上的一方當事人?！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》賦予了行政機關(guān)巨大的權(quán)力,包括拆遷計劃確定權(quán)、拆遷糾紛裁決權(quán)、強制拆遷權(quán)、拆遷補償辦法制定權(quán)等。但無論從民事法律角度還是從行政法律的角度看,行政機關(guān)都沒有被要求承擔相應的義務和責任,權(quán)利義務嚴重脫節(jié)和失衡。從行政法的角度看,行政機關(guān)的權(quán)力缺乏必要的監(jiān)督和制約,權(quán)力與責任脫節(jié);從民事法律的角度看,行政機關(guān)可以取得被拆遷房屋的所有權(quán),但卻可以不支付房屋的對價(由開發(fā)商承擔)。開發(fā)商和行政機關(guān)事實上是共同決定和實施著房屋拆遷。在許多老百姓的眼里,政府和開發(fā)商就是一家,穿著“連襠褲”。開發(fā)商被推上拆遷的前臺,政府站在幕后。城市房屋拆遷是一場三方利益的大博弈,無論是面對政府還是開發(fā)商,被拆遷人都成為利益易被損害的弱勢一方。2007年3月19日,中央電視臺法制欄目播出了題為《歷史上最牛釘子戶》節(jié)目,報道了一個重慶被拆遷戶以極端方式拒絕搬遷的事件。盡管拆遷補償協(xié)議無法達成,但所在小區(qū)被停水停電,房屋周圍被挖成10米多深的大坑使房屋完全喪失使用功能[2]。

拆遷糾紛的性質(zhì)和救濟途徑是又一個難題。拆遷糾紛是政府與被拆遷人之間的糾紛還是拆遷人(開發(fā)商)與被拆遷人之間的糾紛?這個問題不理順,就可能出現(xiàn)狀告無門的困境。事實上這兩個問題在很多場合密不可分。我國現(xiàn)行法律規(guī)定了行政裁決和司法解決兩種途徑,但由于法律本身具有致命的缺陷,以上途徑都無法達到公正解決糾紛的目的。首先,法律規(guī)定拆遷當事人達不成拆遷補償協(xié)議,必須經(jīng)當事人申請,由行政機關(guān)裁決。對裁決不服,可以提起行政訴訟,但不影響行政機關(guān)強制執(zhí)行。這一規(guī)定被很多人批評為對被拆遷人極為不公。既然是協(xié)議,就應遵循意思自治原則,此條有強迫交易之嫌。而且行政訴訟中,法院只審查行政行為的合法性而不審查合理性,這對被拆遷人是非常不利的。協(xié)議達成后的糾紛,法院作為民事案件受理。但在民事訴訟過程中,被拆遷人往往發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)在作出拆遷許可過程中存在違法問題,而且權(quán)力損害與行政違法密切相關(guān),但法院往往會拒絕對有關(guān)行政法律糾紛作出裁判。

二、法律修改的兩種不同思路

《城市房屋拆遷管理條例》作為規(guī)范我國城市房屋拆遷的主要現(xiàn)行法,不僅越來越不適應民主法治發(fā)展的時代需要,不利于維護拆遷當事人的合法權(quán)益和社會穩(wěn)定,而且與《立法法》、《物權(quán)法》等上位法相抵觸,必須修改。

《立法法》第8條規(guī)定了“只能制定法律”的十類事項,其中就包括“對非國有財產(chǎn)的征收”。這里的“法律”,指的是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律?！稐l例》作為國務院制定的行政法規(guī),其中關(guān)于房屋拆遷的若干規(guī)定明顯同《立法法》的以上的原則相抵觸。盡管《條例》沒有明確房屋拆遷的性質(zhì),但其實質(zhì)就是行政征收。這一點在《物權(quán)法》中已經(jīng)得到明確認定。《物權(quán)法》第42條規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人所有的房屋及其它不動產(chǎn)?！薄罢魇諉挝弧€人的房屋及其他不動產(chǎn),應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權(quán)益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件?！?目前的《條例》不僅模糊了拆遷的法律性質(zhì),而且也沒有將商業(yè)性開發(fā)與基于公共利益的拆遷區(qū)分開來。

不僅如此,有的研究者還注意到現(xiàn)行法會導致以下的悖論:既然按照《條例》第7條等規(guī)定,開發(fā)商等拆遷人已經(jīng)擁有了建設用地使用權(quán),依據(jù)物權(quán)法第142條前段的規(guī)定(房屋隨土地),基地上的房屋就已經(jīng)歸開發(fā)商所有。按此法律邏輯,只有將房屋征收為國有,才會導致國土管理部門將基地的建設用地使用權(quán)收回;否則,在尚未將房屋征收為國有的情況下,收回建設用地使用權(quán),會導致房屋所有權(quán)懸空存在,違反《物權(quán)法》第142條前段的規(guī)定。照此,開發(fā)商等拆遷人實際上是在拆自己所有的房屋,還用得著費那么大的力氣嗎[1]?

但在修改法律的思路上,法律界和社會各界還存在著不同的認識。一種觀點主張將拆遷問題徹底由拆遷雙方當事人協(xié)商解決,要求“讓行政權(quán)力推出拆遷領(lǐng)域”[3]。此種觀點甚至在政府部門也有相當影響; 另一種觀點則主張以行政法律關(guān)系來重新配置拆遷各方的法律權(quán)利與義務。在公權(quán)力介入的否定論者看來:“在房屋拆遷問題上,被拆遷人和拆遷人是平等的民事主體,行政權(quán)力無權(quán)直接介入。即使政府為了公共利益進行拆遷,做出強制拆遷的決定權(quán)也在法院,而不在各級政府手里。因此,必須讓行政權(quán)力退出房屋拆遷領(lǐng)域。房屋拆遷主管部門只能承擔行政監(jiān)督管理職能,而不能參與市場運作,直接充當拆遷人或接受委托實施拆遷,介入拆遷人和被拆遷人補償安置問題等?！彼麄兩踔琳J為:“在我國,如果有一天,真出現(xiàn)因一個‘釘子戶而使拆遷無法進行,可能就是公民合法財產(chǎn)權(quán)受到法律保護、公權(quán)對私權(quán)的尊重的真正體現(xiàn)。”[4]

反對行政權(quán)力介入拆遷的理由主要有:(1)行政權(quán)力介入破壞了契約自由。如前所述,開發(fā)商一經(jīng)從行政機關(guān)取得拆遷許可,就獲得與房屋所有人簽訂拆遷協(xié)議的權(quán)利。不能達成協(xié)議,則由政府裁決。當事人特別是房屋所有人根本沒有選擇的余地,這是不符合契約自由原則的。(2)行政強制拆遷對公民財產(chǎn)造成了極大的威脅。根據(jù)現(xiàn)行《條例》的規(guī)定,對行政裁決不服,當事人可以向法院提起行政訴訟,但不影響行政強制執(zhí)行的效力。也就是說,無論訴訟的成敗,房屋被拆遷的命運是注定的。(3)行政權(quán)力的介入將拆遷矛盾轉(zhuǎn)移到政府,不利塑造良好的于政府形象。一些地方政府不僅成為開發(fā)商的靠山、后臺,而且沖在拆遷第一線,造成了政府和群眾的直接沖突。(4)拆遷問題成為拖累政府的“包袱”。行政權(quán)力的介入不僅使政府成為拆遷行政訴訟的被告,還有的地方政府為完成拆遷目標,給單位干部定任務、定指標。此外,行政權(quán)力的不當介入造成了拆遷領(lǐng)域的嚴重腐敗;盲目拆遷、野蠻拆遷問題在現(xiàn)實中也較普遍,不僅激化了社會矛盾,而且破壞了經(jīng)濟的健康、均衡、協(xié)調(diào)發(fā)展。

但將拆遷問題“私法化”存在著困境。首先,這不符合社會實際和立法宗旨。不僅我國,世界各國都面臨著城市發(fā)展的實際需要,城市房屋拆遷也是一個世界性的問題。從本質(zhì)上講,房屋拆遷反映了社會公共利益與私人利益的矛盾,不是純粹的私人利益之間的關(guān)系。因而,調(diào)整公共利益和私人利益關(guān)系的法不應該也不可能是純粹的“私法”。以公法來調(diào)整這一關(guān)系是各國的通常做法。涉及公共利益而拆遷私人房屋,在各國法律上屬于典型的行政征收,屬于行政法調(diào)整的范圍。“私法化”也不符合我國立法的宗旨和原則?，F(xiàn)行的《條例》明確規(guī)定拆遷要“保障建設項目的順利進行”、“符合城市規(guī)劃、有利于城市舊區(qū)改造”。這些都是與城市發(fā)展和社會公共利益密切相關(guān)的問題。正因為拆遷問題有著深刻的社會發(fā)展利益背景,所以盡管現(xiàn)行法力圖將拆遷關(guān)系設計成拆遷當事人之間的私人關(guān)系,但房屋拆遷始終擺脫不了行政權(quán)力的影響。

其次,排除公權(quán)力的介入,城市房屋拆遷將無法進行。從理論上講,開發(fā)商和房屋所有人都是追求私人利益最大化的個體,不會把追求公共利益放在首要地位。而公共權(quán)力的本質(zhì)則要求追求公共利益,是以不贏利為原則的,因此,將拆遷問題私法化將使公共利益面臨著危險。以私法“協(xié)議”的形式解決拆遷問題,就必須遵從當事人的平等、自愿等原則,那么達不成協(xié)議怎么辦?“北京酒仙橋拆遷事件”就面臨過這樣的窘境。由于把拆遷關(guān)系完全變成了業(yè)主與開發(fā)商之間的一種法律關(guān)系,先讓業(yè)主集體投票決定是否拆遷,然后讓業(yè)主跟開發(fā)商直接談判。但是最后的結(jié)果很尷尬,業(yè)主投票的結(jié)果是不支持拆遷[5]。如果各地都采取這種“自由協(xié)商”的方式,城市建設將無法進行。

主張以行政法規(guī)范房屋拆遷的論者的理由是:(1)房屋拆遷在本質(zhì)上屬于行政征收,“拆遷行為”在民法上無法理解(如前所述)。不管現(xiàn)行法怎樣模糊拆遷的法律性質(zhì),拆遷行為還是表現(xiàn)出行政征收的典型特征。(2)將房屋拆遷納入行政征收的范疇是世界各國的通行做法,這體現(xiàn)了事物發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。(3)有利于明確政府責任,有利于規(guī)范和控制行政權(quán)力并最終有利于保護被拆遷人的合法權(quán)益。(4)有利于城市建設的順利進行,有效地維護和實現(xiàn)社會公共利益。

筆者以為,將房屋拆遷關(guān)系定位為行政法律關(guān)系更具有合理性。反對行政權(quán)力介入的觀點,其要害在于對行政權(quán)力的懷疑和恐懼。在公權(quán)力沒有得到法律的有效規(guī)范和控制的條件下,個人權(quán)利將面臨巨大威脅,這的確是事實。正因為如此,西方早期的法學家往往把國家看成是不得不忍受的“必要的惡”。在“個人至上、自由至上”的旗幟下,行政法也曾經(jīng)把控制行政權(quán)力作為最主要的乃至是唯一的功能。然而,這種弱化乃至取消國家職能的觀點已經(jīng)不能適應時代發(fā)展的需要。現(xiàn)代法治國家越來越注重發(fā)揮國家在調(diào)解社會矛盾、促進社會公共利益方面的重要作用,國家職能已經(jīng)觸及到衣、食、住、行等生活的方方面面并對個人發(fā)展起著重大影響。現(xiàn)代法治不再片面強調(diào)個人利益至上,而強調(diào)個人利益和公共利益的有機統(tǒng)一;法律不再簡單地強調(diào)對行政權(quán)力進行約束,盡可能壓縮其作用的空間,而更加注重發(fā)揮其積極作用,是控權(quán)和保權(quán)的統(tǒng)一[6]。房屋拆遷關(guān)系著城市發(fā)展和社會公共利益,公權(quán)力的介入是不可避免的,關(guān)鍵是如何防止公權(quán)力的濫用,如何在維護公共利益的前提下保障私人的合法權(quán)益。

行政權(quán)力可以為惡,也可以為善,關(guān)鍵在于規(guī)范和控制。我國目前城市房屋拆遷中最大的問題是行政權(quán)力缺乏應有的監(jiān)督制約。政府在拆遷中擁有很大的權(quán)力,卻缺乏應有的責任,權(quán)力與責任嚴重脫節(jié);行政權(quán)力的行使缺乏正當程序的規(guī)范和約束,決策的民主性、科學性差,透明度、參與度低;政府、拆遷人與被拆遷人之間的關(guān)系交錯混亂,權(quán)責不清,權(quán)利義務配置不合理等。這些問題應該通過完善法律來解決,中心問題是解決政府在拆遷中的角色定位,加強對行政權(quán)力的控制。排除行政權(quán)力對拆遷的介入,實際上就是否定了拆遷本身。畢竟拆遷不是一般意義上的私人之間為實現(xiàn)各自利益而進行的交易,其真正的動因是為了實現(xiàn)社會公共利益。許多法治國家的實踐表明,行政權(quán)力在包括法律在內(nèi)的各種社會機制的合理控制下是完全可以為促進社會進步和個人發(fā)展做出不可替代的貢獻的。

三、以行政法律關(guān)系重構(gòu)拆遷各方權(quán)利義務修改后的法律應該將城市房屋拆遷明確定性為行政征收,這不僅符合事物的固有本質(zhì)和社會需要,而且也有利于保護被拆遷人的合法權(quán)益。也有學者從司法公正的角度表明了這樣的觀點:“拆遷”是帶有行政強制色彩的行為,對此,法律應該明確行政機關(guān)為直接拆遷主體,拆遷行為是具體行政行為?！稐l例》把本應作為拆遷主體的政府規(guī)定為拆遷糾紛的裁決者,這種做法的弊端顯而易見[7]。新法應符合權(quán)利保障和權(quán)利救濟的憲法精神,應與《立法法》、《物權(quán)法》等法律的相關(guān)規(guī)定保持一致,維護法律的尊嚴與統(tǒng)一。新法既要保證行政機關(guān)為實現(xiàn)社會公共利益所必需的權(quán)力,又要加強對行政權(quán)力的監(jiān)督與控制,保證拆遷過程的科學性、民主性和公正性。

關(guān)于立法的形式,法律界有兩種觀點。一種是將制定統(tǒng)一的《拆遷法》,一種是對現(xiàn)行的《條例》進行修改。如果修改《條例》,首先要保證其不與《立法法》等上位法相抵觸。根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定,10類事項“只能制定法律”,其中第6項就是“對非國有財產(chǎn)的征收”。根據(jù)第9條之規(guī)定,包括對私有財產(chǎn)征收在內(nèi)的部分事項,尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權(quán)作出決定,授權(quán)國務院可以根據(jù)實際需要先制定行政法規(guī)。第10條規(guī)定:“授權(quán)決定應當明確授權(quán)的目的和范圍。被授權(quán)機關(guān)應當嚴格按照授權(quán)的目的和范圍行使該項權(quán)力。被授權(quán)機關(guān)不得將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)。”第11條:“授權(quán)立法事項,經(jīng)過實踐檢驗,制定法律的條件成熟時,由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。法律制定后,相應的立法事項的授權(quán)終止。”因此,作為規(guī)范房屋征收的《條例》,其制定首先須取得全國人大及其常委會的明確授權(quán)。

房屋拆遷既然定位為行政征收,那么征收人只能是政府。城市房屋拆遷中的法律關(guān)系主要是政府與被拆遷人之間的法律關(guān)系。政府應該是拆遷當事人,是房屋拆遷人。在現(xiàn)行的《條例》中,拆遷當事人中的拆遷人卻不是政府,往往是開發(fā)商。不僅如此,政府還充當著調(diào)解當事人糾紛的角色,在當事人達不成協(xié)議時擁有強制房屋所有人接受拆遷命運的“行政裁決權(quán)”。由于拆遷法律關(guān)系沒有正確定位,政府雖然在拆遷過程中實際擁有巨大權(quán)力,是拆遷活動的主導者和實質(zhì)意義上的拆遷人,但政府卻可以不履行拆遷人應盡的職責和義務。開發(fā)商被推向拆遷的前臺,被定位為拆遷人,履行拆遷人的義務。由于開發(fā)商是以營利為目的的,根本不可能擔負起維護公共利益和私人合法權(quán)益的責任。并且,開發(fā)商是以民事主體的形式與被拆遷人達成協(xié)議,也不應該令其承擔行政征收人的責任。因此,現(xiàn)行有關(guān)法律的最大弊端在于混淆了拆遷法律關(guān)系,新法的首要任務也在于明確房屋拆遷的行政征收性質(zhì),從而使政府真正履行房屋征收人的責任。

房屋拆遷既然屬于行政征收,就必須符合行政征收的基本要件。在現(xiàn)代法治國家,行政征收通常必須同時滿足三個要件:一是行政征收必須以實現(xiàn)社會公共利益為目的;二是行政征收須經(jīng)正當程序;三是對受損失的個人給予公正合理的補償。在城市房屋拆遷涉及的以上三個基本方面,政府都應該承擔和履行相應的責任和義務。

首先,要明確把公共利益作為房屋拆遷的要件。公共利益要件很重要,這是區(qū)分拆遷法律關(guān)系性質(zhì)的一個重要標準。只有基于公共利益的拆遷才能被定性為行政征收,政府才擁有征收的權(quán)力并履行相應的義務?，F(xiàn)行法的一個缺陷就是沒有明確將商業(yè)性開發(fā)拆遷與基于公共利益的拆遷區(qū)分開來。由于忽視這一根本性要件,我國現(xiàn)實房屋中就容易出現(xiàn)利用拆遷牟利的情況。有的政府利用批地、賣地搞創(chuàng)收;有的開發(fā)商往往看上了某塊地皮,然后再想法到政府取得拆遷許可;由于以營利為目的,拆遷中的暗箱操作、權(quán)錢交易十分嚴重。房屋拆遷之所以成為腐敗的重災區(qū),利益驅(qū)動是重要的誘因。對于什么是公共利益,人們還存在著較大的認識分歧。從理論上準確和全面界定公共利益難度很大,《物權(quán)法》在制定過程中就存在著很大的爭論,最終也沒有給公共利益作出明確的界定,這不能不說是一個缺憾。盡管公共利益的界定存在著困難,但并不是說可以忽視這一要件,新法起碼應該明確要求政府決定行政拆遷必須基于公共利益。并且,界定公共利益并非完全不能有所作為。實際上,在界定公共利益的問題上,各國還是取得了不少有益的成果。在立法技術(shù)上,有的國家采用列舉法,有的采用抽象概括的方法,有的兩者結(jié)合。有的將公共利益的解釋、說明作為行政程序中的重要內(nèi)容。還有的國家將證明拆遷符合公共利益的責任加之于政府,在行政訴訟中,若政府不能證明拆遷符合公共利益,就會導致敗訴的后果。這些做法很多可以成為我們立法的借鑒。立法可以結(jié)合概括與列舉的方式,對典型的公共利益形式作出界定,然后明確行政機關(guān)在行政程序中的解釋與說明義務。

其次,明確行政機關(guān)與被拆遷人在房屋拆遷過程中的權(quán)利義務。新法應將正當程序放在一個突出的位置?，F(xiàn)行法最大的一個問題就是沒有通過對拆遷程序的嚴格規(guī)定加強對行政權(quán)力的監(jiān)督和制約,沒有彰顯正當程序的價值。這有悖于民主法治的世界潮流。許多法治國家將正當法律程序作為基本原則載入其憲法。如美國《聯(lián)邦憲法》第5條修正案專門規(guī)定:“非依正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn);非有合理補償,不得征用私有財產(chǎn)供公共使用?！备髦菀灿蓄愃品蓷l文[8]。

什么是征收中的正當法律程序?以土地征收為例,一些法治國家的政府一般要預先發(fā)布土地征收的通告,由政府對土地進行評估,然后向被征收方送交評估報告,并提出補償價金的初次要約,被征收方可以提出反要約。接著,還要召開公開聽證會,說明征收行為的必要性和合理性;如果被征收方對政府的征收本身提出質(zhì)疑,可以提出司法挑戰(zhàn),迫使政府放棄征收行為。如果政府和被征收方在補償金額上無法達成協(xié)議,通常由政府將案件送交法院處理。為了不影響公共利益,政府可以預先向法院支付適當數(shù)額的補償金作為定金,并請求法院在最終判決前取得被征收財產(chǎn)。除非財產(chǎn)所有人可以舉證說明該定金數(shù)額過低,法庭將維持定金的數(shù)額不變。法庭將要求雙方分別聘請的獨立資產(chǎn)評估師提出的評估報告并在法庭當庭交換。雙方最后一次進行補償金的平等協(xié)商,為和平進行最后的努力。如果雙方還是不能達成一致,將由普通公民組成的民事陪審團來確定“合理的補償”數(shù)額。判決生效后,政府在30天內(nèi)支付補償金并取得被征收財產(chǎn)[9]。

我國現(xiàn)行法由于沒有將房屋拆遷定位為行政征收,政府就可以不履行上述行政程序義務,被拆遷人當然也不享有上述程序權(quán)利。由于程序的缺位,被拆遷人的合法權(quán)益在拆遷過程中得不到充分的尊重,其利益訴求得不到有效的表達。程序不僅具有控權(quán)的功能,能夠防止和減少行政權(quán)力的濫用,而且還具有公正、效率、科學等價值。拆遷程序是行政機關(guān)必須遵循的,是衡量拆遷行為合法性的重要法律標準。對維護被拆遷人的利益具有重要意義。我國房屋拆遷程序的設計應充分吸取他國有益的成果,使拆遷過程更加公開、透明,具有民主性和參與性。這不僅可以使拆遷方案更加科學、合理,而且可以減少誤解和摩擦,使拆遷方案更具有可接受性,從而保證拆遷工作的順利進行。

再次,要以行政征收的性質(zhì)確定政府的補償責任。我國現(xiàn)行的《條例》沒有將房屋拆遷定位為行政征收,因而補償也不是政府的責任。補償由拆遷人(目前往往是開發(fā)商)與被拆遷人依據(jù)“協(xié)議”確定。由開發(fā)商對被拆遷人進行補償不僅不符合房屋拆遷的本質(zhì)、有違法理,而且也容易產(chǎn)生補償不到位、不公正的問題。開發(fā)商是追求利潤的,總會千方百計地追求自身利益的最大化,因而拆遷雙方利益對立比較明顯。如果依民事法律關(guān)系視之,我們也不應該譴責開發(fā)商的牟利行為。開發(fā)商畢竟不是慈善機構(gòu),但社會保障確是政府的責任。一些地方政府已經(jīng)在嘗試政府主導拆遷的新模式并取得良好效果。如由政府拆遷代替開發(fā)商拆遷、實行拆遷獎勵政策、給予特殊困難戶補貼等。這些是開發(fā)商無法做到的[10]。

關(guān)鍵是,房屋拆遷根本不可能是真正意義的民事行為,補償?shù)姆秶⒃瓌t與標準也不可能有拆遷雙方自由平等協(xié)商,現(xiàn)行法對此都有明確規(guī)定,雙方只能依法而行。法律修改后,政府作為行政征收人,直接對被拆遷人承擔補償義務人。同開發(fā)商相比,政府不僅具有更強的補償能力,而且作為公共利益的代表,應該以非營利為行為原則。政府可以將土地收益的一部分轉(zhuǎn)化成對被拆遷人的補償金,這會大大增強拆遷補償能力。拆遷補償?shù)姆秶?、原則與標準是一個復雜的問題,也是一個現(xiàn)實的問題。現(xiàn)代法治國家通常采取政府對被拆遷人的損失足額和充分補償?shù)脑瓌t。當然什么是“足額”、“充分”,不僅各國的標準不能完全統(tǒng)一,同一國家在不同的歷史時期也不完全一樣。有的包括間接損失,有的只指直接損失;有的指物質(zhì)損失,有的還包括精神損失等。一些論者干脆認為拆遷行為雖然是行政行為,但補償標準還是應堅持民法標準。由于行政補償與國家賠償存在著本質(zhì)區(qū)別,我國目前又還沒有制定統(tǒng)一的征收補償法,如何對被拆遷人進行公正合理的補償是一個不得不面對的現(xiàn)實問題,新法應該對此有所突破?？上驳氖?我國《物權(quán)法》已經(jīng)規(guī)定了征收必須保證被征收人的居住條件,也就是說現(xiàn)行法規(guī)定的“公平市價”如果不足以保證被拆遷人的居住條件政府還應該給予更多的補償。這些有益的成果可以吸收進未來的拆遷立法中。

最后,房屋拆遷既然應該被定位為行政征收,政府就是拆遷法律關(guān)系的當事人之一,是拆遷人。那么,政府就不應繼續(xù)擁有對拆遷糾紛的行政裁決權(quán),因為不做自己法官是正當程序的基本要求。與此相關(guān)的一點,房屋拆遷糾紛也屬于行政糾紛,被拆遷人如果向法院提起訴訟,法院應統(tǒng)一按行政案件受理。此外,現(xiàn)行法規(guī)定的行政強制拆遷權(quán)也需完善,應規(guī)定以申請法院強制拆遷為原則。起碼應滿足一點,那就是行政強制拆遷行為應受到法院的監(jiān)督與審查。ML

參考文獻:

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[10]佚名.拆遷補償試點參照市場房價[N]. 北京晚報,2009-04-19.

The Legal Essence of Urban Housing Demolition and Resettlement of Those Whose Houses Being Demolished

ZHANG Xiang-dong

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:

The existing Regulations for Management of Urban Housing Demolition and Resettlement of Those Whose Houses Being Demolished not only contradict with the laws more authoritative and more potent in contents, but also obscure the nature of housing demolition. On the one hand, the government controls the demolition, and on the other hand it refuses to bear the responsibility that a real estate developer should take under laws. The relations among the government, the real estate developer and those whose houses are demolished are unclear, which is held the main reason why the demolished are put in a disadvantageous position. While revising the laws, the primacy is to clarify the legal relations and hold the demolition an administrative expropriation, only under which can the rights and obligations of each party in the demolition be well determined. Being held the administrative expropriator, the government shall directly undertake the obligations to perform the demolition procedures and compensate those whose houses are demolished.

Key Words:urban housing demolition and resettlement of those whose houses being demolished; legal nature; legal revision; power redistribution

本文責任編輯:汪太賢