劉素英

摘 要:認定行政許可的性質(zhì)有幾種觀點,其中“解禁說”闡明了行政許可的本質(zhì)屬性。行政許可最主要的功能有三種:防止危險、合理配置資源、提供公信力證明。作為彌補市場缺陷的一種有效管制手段,行政許可有其獨特的優(yōu)越性,但其發(fā)生作用的領(lǐng)域是有限的。行政許可作為“權(quán)力之手”可能會產(chǎn)生某些社會問題和負面影響。關(guān)鍵詞: 行政許可;政府管制; 性質(zhì); 功能

中圖分類號:DF31

文獻標(biāo)識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.03

行政許可在經(jīng)濟學(xué)里一般被稱為政府規(guī)制或者政府的行政規(guī)制,其經(jīng)濟學(xué)定義是:規(guī)制是由行政機關(guān)制定并執(zhí)行的直接干預(yù)市場配置機制或者間接改變企業(yè)和消費者的供需決策的一般規(guī)制或者特殊行為[1]。

《中國大百科全書》法學(xué)卷的定義是:“許可是對不特定的人依法負有不作為義務(wù)的事項,行政機關(guān)對特定的人解除禁令,允許其作為時采取的行政行為?！盵2]

對于“行政許可”的概念,各國學(xué)者的認識不盡相同?！吨腥A人民共和國行政許可法》對“行政許可”做了概念闡釋:指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。該立法定義區(qū)別于學(xué)理定義,不是對許可本質(zhì)的揭示,而描述了許可事實形成的基本過程:申請——審查——準(zhǔn)予。申請是相對人的行為,審查與準(zhǔn)予是行政機關(guān)的行為,一個行政許可便由雙方的行為組成。

一、行政許可的性質(zhì)

如同行政許可的概念,對行政許可的性質(zhì)也是眾說紛紜。結(jié)合國內(nèi)外學(xué)者的認識,主要的觀點有如下幾種:

(一)“特許權(quán)授予說”。即認為行政許可是一種特許權(quán)的授予,國家既然可以授予特權(quán),也可以隨時變更或取消這種特權(quán)。英國、美國早期判例均持這種態(tài)度。英國法院認為,撤回許可證是收回特權(quán)。美國法院也認為,如果政府給予個人某種東西,而在此之前他對此物并無權(quán)利,他只是得到了一種特權(quán),特權(quán)可以任意收回,不受正當(dāng)程序的保護[3]。

(二)“賦權(quán)說”。即認為行政相對人本沒有該項權(quán)利,只是因為行政機關(guān)的允諾和賦予才獲得該項被許可的權(quán)利(注:如有學(xué)者認為,行政許可是行政主體依法賦予行政相對人某種權(quán)利和資格的行政行為。見胡錦光,楊建順,李元起行政法專題研究[M]北京:中國人民大學(xué)出版社,1998:147)?！靶姓S可是行政主體應(yīng)行政相對方的申請,通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格和實施某種行為的法律權(quán)利的行政行為?！盵4]

(三)“解禁說”或“權(quán)利恢復(fù)說”。即認為許可是對一般禁止行為的解除,是自由的恢復(fù)而不是權(quán)利的授予[5]。

(四)“折衷說”。即認為行政許可既是對行政相對人禁止義務(wù)的免除,又是對行政相對人權(quán)利或資格的授予[6]。

“從形式上看,未經(jīng)行政主體的許可,行政相對方不具有從事某種活動的資格或者不得實施某種行為,而行政許可則賦予了行政相對方相應(yīng)的資格和權(quán)利,因此,從這個角度看,行政許可具有賦權(quán)性;另從實質(zhì)上分析,行政相對方之所以不具有某種權(quán)利和資格,這是相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的結(jié)果,而在沒有法律、法規(guī)的限制之前,這些事項是公民已經(jīng)享有的權(quán)利和自由,因此從這個角度而言,行政許可又具有解禁性?？梢哉f,行政許可的性質(zhì)并不單一,具有雙重性?！盵7]

(五)“驗證說”或“確認說”。認為行政許可是對權(quán)利人行使權(quán)利的資格與條件加以驗證,并給予合法性的證明(而非權(quán)利的賦予)[8]。

分析各種觀點,“特許權(quán)授予說”主要反映了許可制度早期的某些特征,“在20世紀(jì)60年代以前,公民的利益被分為權(quán)利和特權(quán)兩種,權(quán)利受正當(dāng)法律程序的保護,特權(quán)則除非創(chuàng)造此項特權(quán)的法律特別規(guī)定受正當(dāng)法律程序保護才受正當(dāng)法律程序保護,否則,政府可以不經(jīng)正當(dāng)法律程序而隨意取消。執(zhí)照和特許等許可證一直被認為屬于特權(quán)領(lǐng)域不受正當(dāng)法律程序的保護,政府可以任意撤消?！?0世紀(jì)60年代以來,隨著政府角色由消極管理者向社會福利提供者轉(zhuǎn)化,特權(quán)理論越來越受到批評,許可證和社會福利津貼等被稱為‘新財產(chǎn),屬于權(quán)利,應(yīng)受正當(dāng)法律程序的保護?！盵9]

在現(xiàn)代民主制度下,其認識的偏差突出表現(xiàn)在:把行政許可作為一種特權(quán),等于承認公民、法人的權(quán)利來自于行政機關(guān)的授予或恩賜,這與法治國家的原則不符,違反了人民主權(quán)原則和法律平等原則。(注:若將許可視為特權(quán),即等于承認獲得許可的人和其他人之間存在法律上的不平等。)盧梭認為主權(quán)在民,政府是人民自由意志的產(chǎn)物,政府的權(quán)力來自人民的授予,“政府只不過是主權(quán)者的執(zhí)行人”[10]。

我國有學(xué)者根據(jù)權(quán)力主體的歸屬和實際運轉(zhuǎn)把權(quán)力主體分解為歸屬主體和行使主體。所謂行政權(quán)的歸屬主體就是指行政權(quán)的所有者,即人民;所謂行政權(quán)的行使主體就是指行政權(quán)的行使者,主要是各級行政機關(guān)。行政權(quán)行使主體相對于行政權(quán)的歸屬主體而言是處于工具狀態(tài)的,是歸屬主體完成其宗旨的一種手段[11]。

“特權(quán)說”從根本上顛倒了權(quán)利和權(quán)力的源與流的關(guān)系。

“折衷說”力求在“賦權(quán)說”和“解禁說”之間進行調(diào)和,其本身并不具有很強的理論上的說服力,沒有對行政許可的性質(zhì)給出一個清晰的答案。

“驗證”或“確認說”的缺陷在于將許可和確認相混淆。確認是指行政主體對行政相對人的法律地位、權(quán)利義務(wù)及法律事實給予肯定性或否定性的明確認定的行政行為。確認只是對業(yè)已存在的權(quán)利狀態(tài)加以認定;而行政相對人對于應(yīng)經(jīng)許可才能行使的權(quán)利,在許可之前不得行使。如果將行政許可視為一種確認,也就沒必要承認行政許可行為及其制度的獨立存在[12]。

“解禁說”是目前學(xué)界主流觀點。盡管有學(xué)者指出其不足之處(注:有學(xué)者指出,解禁說認為行政許可是以對一般人的普遍禁止為前提,既然是需要禁止的事項,又怎能允許解禁?因此,行政許可的前提不是普遍禁止,只是有條件的禁止。參見張興祥中國行政許可法的理論和實務(wù)[M]北京:北京大學(xué)出版社,2003:9),但是這一觀點和市場經(jīng)濟下的權(quán)利觀念相契合?！叭嗣裰鳈?quán)論”認為,行政主體并不是權(quán)力的源頭,一切權(quán)力的源頭在人民。相對方所獲得的權(quán)利不是行政主體賦予或賜予的,而是本來就具有的,只不過法律對這種權(quán)利的行使附加了一般禁止性的限制。因為該行為具有雙重性:一方面具有潛在的危險性,如果不加以限制,允許所有社會成員任意行使,可能會對社會或個人的人身和財產(chǎn)造成損害,出于維護公共利益和社會秩序的正當(dāng)考慮,加以必要的限制和禁止;另一方面,這種被限制或禁止的行為又會給社會和個人帶來好處,因此,限制和禁止應(yīng)該在一定的條件下得以解除。這是行政許可制度產(chǎn)生的原因?！皯?yīng)受許可的事項,在沒有這種限制以前,是任何人都可以作為的行為,因為法令規(guī)定的結(jié)果,其自由受到限制,所以許可是自由的恢復(fù),即不作為義務(wù)的解除,并非權(quán)利的設(shè)定?！?注:林紀(jì)東先生也持有“解禁說”觀點,并對此有深刻的認識。參見關(guān)保英行政法與行政訴訟法[M]北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:312)

“解禁說”不僅闡明了行政許可的本質(zhì)屬性,而且在我國特定的語境中,有助于對行政許可這種行政行為樹立正確的認識:有權(quán)機關(guān)實施行政許可,既是其責(zé)任,也是其義務(wù),而絕不是對相對人的什么“恩賜”;立法過程中,應(yīng)側(cè)重對相對人的權(quán)利保障和對行政機關(guān)的權(quán)力制約。這在轉(zhuǎn)變行政管理觀念,轉(zhuǎn)換政府職能方面具有特別重要的意義。這樣的思路,已經(jīng)涉及到了行政行為的終極目標(biāo)和價值取向。

行政許可從其法律屬性看,有下列幾個方面(注:以下內(nèi)容參考了關(guān)保英行政審批的行政法制約[J]法學(xué)研究,2002(6):54-56)。

第一,行政許可具有政府管制性?，F(xiàn)代政府在進行管理時可以有兩種模式,即“或者將有關(guān)公民與政府之間關(guān)系的問題和公民之間的問題截然分開;或者將兩種問題看成同一事物的兩個分支?！盵13]

在第一種情況下,政府要做的事情僅僅是應(yīng)當(dāng)由政府所做并屬于行政權(quán)范疇的事情,而在第二種情況下,政府與公民或其他組織的權(quán)益難以分開。在西方自由市場經(jīng)濟的條件下,尤其是資本主義自由市場經(jīng)濟發(fā)展的初期,政府大多采取宏觀調(diào)控,即把政府行為限制在對私權(quán)進行引導(dǎo)和保護的范圍之內(nèi),政府管理以指導(dǎo)和引導(dǎo)為主。在實行一體化權(quán)力和計劃經(jīng)濟體制的國家,政府和市民社會的關(guān)系常常分得不夠清楚,政府有權(quán)對屬于私權(quán)范圍的活動行使行政權(quán)力。政府管制在一定的國家形態(tài)和一個國家一定的歷史階段是一種必要的選擇。然而,在以市場經(jīng)濟為主導(dǎo)的社會經(jīng)濟制度下,政府管制不能被完全肯定。行政許可最為本質(zhì)的屬性就在于它是一種政府管制,即它是以公權(quán)的形式干預(yù)屬于市民社會范圍的東西,屬于特殊形態(tài)的私權(quán)范疇的東西。因為,它突出的是政府對社會生活,尤其對經(jīng)濟活動范圍等的決定。

第二,行政許可具有行政監(jiān)控性。行政權(quán)行使中具有權(quán)威性,其對社會生活的諸多方面可以進行監(jiān)控,可以對諸多社會生活事務(wù)設(shè)計運行的模式,行政許可就具有這樣的屬性。

第三,行政許可具有秩序維護性?！懊恳粋€社會秩序——法律是一個社會秩序——的作用都是促使人們做某種相互行為,就是使人們不作基于這樣或那樣理由被認為對社會有害的某些行為,而做基于這樣或那樣理由被認為對社會有利的其他行為?！盵14]

其四,行政許可具有利益保護性。一方面,行政許可的前提是法律存在的禁止?fàn)顟B(tài)或法律未予許可的狀態(tài),這種禁止?fàn)顟B(tài)和未予許可狀態(tài)在正常動機的情況下是對國家利益或社會利益的一種保護。另一方面,行政許可是一種授益行政行為,是對一定利益關(guān)系的分配,即個人、組織或其他社團通過行政許可取得某一特定領(lǐng)域的營業(yè)權(quán)的同時獲得了此方面的利益。

二、行政許可的功能

行政許可的本質(zhì)是政府管制,對其功能的認識隨著對政府管制的功能的認識在不同階段有著明顯的軌跡。18世紀(jì)中后期,以亞當(dāng)?斯密為首的古典自由主義極力推崇市場的作用,認為市場這只“看不見的手”能夠完美地配置社會資源,如果聽任資本和勞動尋找自然的用途,社會的資本自會迅速地增加,相反,如果只實行政府管制結(jié)果是國家的勞動會由較有利的用途轉(zhuǎn)到較不利的用途,減少社會的收入,不會迅速增加社會的資本[15],

因此,主張把政府的影響范圍縮至最小——斯密把它限定在“守夜人”的地位上,這時行政許可是不發(fā)達的。然而,“市場萬能論”在一個多世紀(jì)后被一系列政治、經(jīng)濟和社會問題所證偽,“市場失靈”的存在成為政府干預(yù)經(jīng)濟的理由,強調(diào)國家干預(yù)的凱恩斯主義盛行,行政許可得到了空前的重視和運用。半個多世紀(jì)后,嚴(yán)重的“滯漲”問題動搖了凱恩斯主義和后凱恩斯主義經(jīng)濟理論的主流地位,新自由主義經(jīng)濟思潮隨之興起并發(fā)展起來,經(jīng)濟學(xué)界認識到政府只能在有限的領(lǐng)域里發(fā)揮作用,如同市場會“失靈”一樣,政府也同樣存在“失靈”問題。諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者布坎南(1986)通過對政治過程的經(jīng)濟學(xué)分析,揭示了個人對公共物品的需求在現(xiàn)代代議制民主政治中得不到很好的滿足,公共部門在提供公共物品時趨向于浪費和濫用資源,致使公共支出成本規(guī)模過大或者低效率,政策效果往往是削弱而不是改善了社會福利的現(xiàn)象。他指出,市場的缺陷并不是把問題交給政府去處理的充分條件,政府的缺陷至少和市場一樣嚴(yán)重。公共選擇理論揭示了“政府失靈”的表現(xiàn)和原因:決策信息不完全性、選民的“短見效應(yīng)”和“理性而無知”等導(dǎo)致的政策決策失誤;缺乏競爭性壓力、沒有降低成本的激勵機制、缺乏監(jiān)督信息等造成的政府工作機構(gòu)的低效率;利益集團、官僚機構(gòu)、立法部門追求預(yù)算最大化而導(dǎo)致的政府?dāng)U張;特殊利益集團為謀求政府保護、逃避市場競爭、實現(xiàn)高額壟斷利潤而引起的政府尋租等[16]。

中國有學(xué)者做了如下分析:“政府可以解決消費者因交易成本過高而無法達成協(xié)議的問題,并且可以利用強制力進行征稅來解決搭便車的問題。但是,政府依然無法解決如何了解消費者的真實偏好問題,自然也更加難以確定均衡分析和一般均衡所需要的公益物品以及稅收在不同消費者身上的配置?！盵17]

行政許可作為政府對經(jīng)濟自由和社會自由的限制而受到了限制。

作為政府管制的一種手段,行政許可如同市場機制一樣,也有其利弊。

(一)行政許可的功能

一般認為,行政許可最主要的功能有3種:

1防止危險

自然人、法人或某些組織的行為具有潛在的危險性,但這些有潛在危險的行為可能在某種程度或某些方面對社會或個人有益。通過設(shè)定行政許可,對其進行嚴(yán)格的監(jiān)督管理是較好的選擇。行政監(jiān)督管理方式通常分為事前監(jiān)督管理和事后監(jiān)督管理,行政許可屬于事前監(jiān)督管理方式,主要是對可能發(fā)生的系統(tǒng)性問題提前設(shè)防,以從源頭上控制某種危險的發(fā)生。

2合理配置資源

市場經(jīng)濟條件下,市場在配置資源中起基礎(chǔ)性作用,通過價格杠桿和競爭作用的引導(dǎo),資源會向能夠取得最大效益的領(lǐng)域流動,有效地在社會成員之間進行分配。如亞當(dāng)?斯密指出:各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途?！麑ψ陨砝娴难芯孔匀粫蛘呶銓幷f必然會引導(dǎo)他選定最有利于社會的用途。他受著一只看不見的手的引導(dǎo),去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益[15]25-27。

但是經(jīng)濟學(xué)理論和實踐證明,在公共物品的配置、稀缺自然資源的分配、精神和文化產(chǎn)品的生產(chǎn)和分配等方面,市場往往無能為力或難以達到理想效果,存在著哈雷特?哈丁所謂的“公共事物的悲劇”:如果每個人都自由地為追求自己的最大利益作出選擇,很可能會選擇拒不合作的策略,不顧對他人強加的社會成本,這種具有破壞性的競爭行為將最后導(dǎo)致公共利益的缺失。即個體利益的最大化并不必然導(dǎo)致社會利益的最大化,相反,個人理性追求的總和常常會引起集體行為的不理性,個人追求過大會帶來不穩(wěn)定的市場環(huán)境,從而反過來損害個人利益;因此,完全靠市場自發(fā)調(diào)節(jié)來配置資源,不僅會導(dǎo)致資源配置的嚴(yán)重不公,而且還會導(dǎo)致資源配置的低效率。

由于市場存在自發(fā)性、盲目性、滯后性,必須依靠國家對市場活動的宏觀指導(dǎo)和調(diào)控來對其加以彌補和克服。由政府通過許可的方式配置有限資源,已成為世界各國的通行做法。

3提供公信力證明

在有些情況下,因信息流通的成本過高、人們不愿意支付獲取信息的費用等原因而無法取得有效的信息。這時可由政府來出具證明,通過政府的權(quán)威性來減少“信息壁壘”,提高市場交易速度,矯正市場交易失真狀態(tài),行政許可就具有向公眾提供信息的功能。

(二)行政許可的不足

行政許可作為彌補市場缺陷的一種有效的管制手段,有其獨特的優(yōu)越性,但是行政許可發(fā)生作用的領(lǐng)域是有限的。行政許可作為“權(quán)力之手”可能會因為各種原因而沒有擺脫強力配置資源的傳統(tǒng)(即人治方式),并產(chǎn)生難以解決的社會問題和負面影響(注:日本學(xué)者詳細列舉了行政許可制度的缺點:(1)具有自我永久持續(xù)性,很難予以廢止;(2)具有自我增殖性;(3)耗費政府與行政相對人大量的人力和財力;(4)具有非效率性;(5)往往使行政機關(guān)享有恣意裁量的余地。從而具有妨礙行政許可的公正、統(tǒng)一使用,損害被管制者的預(yù)測可能性和法的安定性,限制被管制者活動自由的危險性;(6)具有保護既得利益、特殊利益和限制競爭的危險;(7)因其恣意裁量性而為腐敗提供了溫床;(8)具有限制外國企業(yè)進入本國市場的危險性,容易導(dǎo)致非關(guān)稅壁壘,引發(fā)國際經(jīng)濟摩擦;(9)因官僚體制的缺陷可能導(dǎo)致同一的或類似的許可事項重復(fù)存在;(10)容易導(dǎo)致中央集權(quán)化。參見楊建順日本行政法通論[M] 北京:中國法制出版社,1998:457-459)。

1抑制競爭,導(dǎo)致和保護壟斷行為

行政許可作為一種將公共物品私人化并排他性地分配給特定社會成員的資源分配方式,其產(chǎn)生的社會關(guān)系在一定時期內(nèi)具有持續(xù)穩(wěn)定性的特點,即使這種分配是采取競爭手段完成的,壟斷也會由此產(chǎn)生。壟斷表現(xiàn)為兩種形式:完全排他性壟斷和部分排他性壟斷。所謂完全排他性壟斷是指某種資源在被使用時具有完全排他性的特點而只能由被許可人使用或者擁有。這種壟斷一旦確立,在一定時期內(nèi)其他任何人都不能再使用這一資源。部分排他性壟斷指某種資源本應(yīng)該共享,但當(dāng)資源的享有者數(shù)量達到一定程度時,就會出現(xiàn)擁擠效應(yīng),不能再有新的或更多的成員進入,否則,可能導(dǎo)致災(zāi)難性的后果,因而已經(jīng)享有這種資源的被許可人就轉(zhuǎn)化為一個相對固定的集團,典型例子是城市出租車營運許可[18]。

壟斷一旦形成,必然抑制競爭,造成某一領(lǐng)域或區(qū)域固定化,降低根據(jù)市場變化和國民需要調(diào)整價格和收費標(biāo)準(zhǔn)的靈活性,甚至?xí)柚垢镄滦砸蛩氐囊M。完全排他性競爭可以隨意處置或使用公共資源,會導(dǎo)致資源的閑置和浪費;而由部分排他性資源使用者所形成的壟斷集團對既得利益則會極力維護,從而加劇改革的難度。

諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者喬治?斯蒂格勒提出了“管制俘虜”理論。他認為,企業(yè)要求管制,管制設(shè)計和執(zhí)行的目的主要是為了企業(yè)自身的利益。企業(yè)知道可以利用政府的權(quán)力限制競爭對手。為達到這個目標(biāo),企業(yè)盡可能地要“俘虜”管制機構(gòu)。伯恩斯坦進一步發(fā)展了“俘虜理論”,他假設(shè)管制機構(gòu)的發(fā)展有可以預(yù)測的“生命周期”。成立初期,會代表消費者、納稅人或公共的利益,依據(jù)法律的授權(quán),熱衷于對企業(yè)實行管制。發(fā)展到第二個時期,管制機構(gòu)開始對自己所管制的對象——企業(yè)妥協(xié),并把企業(yè)視為它們的支持者。在最后階段,管制機構(gòu)成為企業(yè)的保護者,并最終成為企業(yè)的俘虜[19]。

哈耶克認為,所有社會成員共同具有的利益,并不是既有生產(chǎn)者群體之成員所共同具有的利益之和,而是人們在對日益變化的情勢所做的持續(xù)不斷的調(diào)整過程中所呈現(xiàn)出來的那種利益。需要指出的是,這些日益變化的情勢正是某些特定群體始終認為必須加以阻止方符合他們自己利益的東西。因此,有組織的生產(chǎn)者的利益始終是與所有社會成員所具有的那種恒久的利益是不相符合的。有組織的生產(chǎn)者的利益,始終會要求他們阻止那些想分享他們的成功和繁榮的其他生產(chǎn)者進入他們的領(lǐng)域,或者防止自己在市場需求下降的時候被更有效率的生產(chǎn)者從既有群體中排擠出去。正因為如此,所有嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟決策,亦即對不可預(yù)見之變化所作的一切新的調(diào)整措施,都會在他們那里受到阻礙[20]。

許可產(chǎn)生壟斷,壟斷形成后,還會創(chuàng)造出更多的許可,使許可陷于泛濫成災(zāi)的怪圈。政府的特許、配額、許可證、批準(zhǔn)、同意等都意味著由政府造成的任意或者人為的資源稀缺。這種稀缺引導(dǎo)租金的潛在出現(xiàn)及尋租活動。尋租者為了自己利益的最大化,會不斷維持甚至創(chuàng)造壟斷、規(guī)制、干預(yù)及各種優(yōu)惠特權(quán)等[21]。這是行政許可泛濫的一個根源。

2導(dǎo)致效率低下和滋生腐敗,加大社會成本

行政許可對申請人而言是授益行政行為,一旦得到許可,將會在相當(dāng)長的時期內(nèi)持續(xù)獲益,各競爭方必然全力爭取得到許可,不惜采取行賄等非法手段;從行政機關(guān)的角度看,由于許可所面對的問題極其復(fù)雜,立法不可能就每項許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)作出明確具體的規(guī)定,在一定程度上行政機關(guān)享有恣意裁量的權(quán)力,“權(quán)力導(dǎo)致腐敗,絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗?！盵22]

如果監(jiān)督制度不完善,滋生腐敗的可能性相應(yīng)增加,行政許可的社會成本隨之加大。以深圳建市以來的一組數(shù)據(jù)來說明:該市因腐敗而被繩之以法的黨員干部90%以上都涉及行政審批;其中又有67%集中發(fā)生在土地、建設(shè)工程、產(chǎn)權(quán)交易等領(lǐng)域。這幾個領(lǐng)域?qū)儆谫Y金密集區(qū)也是權(quán)力密集區(qū),很容易發(fā)生腐敗[23]。

另外,授權(quán)性行為一般需要遵循復(fù)雜的程序,容易導(dǎo)致低效率,行政許可中煩瑣的手續(xù),還導(dǎo)致加大交易成本。

總之,行政許可制度的運作需要很高的成本。除了人員、編制、經(jīng)費等直接成本外,還有不少間接成本,易產(chǎn)生社會財富的轉(zhuǎn)移,易于“尋租”,風(fēng)險很大。行政許可是一種事前監(jiān)督管理方式,由于其對可能發(fā)生的問題及解決問題的條件的確定一般都是推定的,具有很強的主觀性,其對經(jīng)濟、社會的有效性,往往受到人們的認識水平如對問題及問題發(fā)展趨勢的判斷是否準(zhǔn)確,以及實施行政許可的配套制度是否健全等諸多因素的制約,行政許可的功能在實踐中常常要打折扣;因此,行政許可對行政機關(guān)來說,是一種不得已而采取的手段。從管理的有效性和成本看,一般來說對可能發(fā)生系統(tǒng)性問題、通過事后補救難以消除影響或者需要付出更大代價的事項往往需要采取事前監(jiān)督管理,而對可能發(fā)生隨機性、偶然性問題的事項則采取事后監(jiān)督管理效果更好。是否設(shè)立許可,除防范危險的必要性考慮外,還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”分析,即行政許可能有效達到目的,而且優(yōu)于其他替代性制度安排。ML

參考文獻:

[1]汪永清中華人民共和國行政許可法釋義[M]北京:中國法制出版社,2003:6

[2] 中國大百科全書(法學(xué)卷)[M]北京:中國大百科全書出版社,1984:671

[3]施瓦茨行政法[M]徐炳,譯北京:群眾出版社,1986:421

[4]羅豪才行政法學(xué)(新編本)[M]北京:北京大學(xué)出版社,1996:175

[5]馬懷德行政許可[M]北京:中國政法大學(xué)出版社,1994:9-10

[6]方世榮行政許可的涵義、性質(zhì)及公正性問題探討[J]法律科學(xué),1998(2):31

[7]皮純協(xié)、姜明安行政法與行政訴訟法教程[M]北京:中國城市出版社,2001:81

[8]郭道暉對行政許可是“賦權(quán)”行為的質(zhì)疑——關(guān)于享有與行使權(quán)利的一點法理思考[J]法學(xué),1997(11):8

[9]應(yīng)松年行政程序立法研究[M]北京:中國法制出版社,2001:404

[10]盧梭社會契約論[M]何兆武譯,商務(wù)印書館,1980:72

[11]關(guān)保英行政法的價值定位——效率、程序及其和諧[M]北京:中國政法大學(xué)出版社,1997:7-17

[12]應(yīng)松年、楊解君行政許可法的理論與制度解讀[M]北京:北京大學(xué)出版社,2004:86-87

[13]彼得?斯坦、約翰?香德西方社會的法律價值[M]王獻平,譯北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1990:43

[14]漢斯?凱爾森國際法原理[M]沈宗靈,譯北京:華夏出版社,1989:2

[15]亞當(dāng)?斯密國民財富的性質(zhì)和原因的研究(下卷)[M]郭大力,等,譯北京:商務(wù)印書館,1972:25-27

[16]茅銘晨政府管制理論研究綜述[J]管理世界,2007(2):140

[17]毛壽龍,李梅有限政府的經(jīng)濟分析[M]上海:三聯(lián)書店,2000:167

[18]應(yīng)松年,楊解君行政許可法的理論與制度解讀[M]北京:北京大學(xué)出版社,2004:8-9

[19]戴維?H?羅森布魯姆,羅伯特?S?克拉夫丘克公共行政學(xué):管理、政治和法律的途徑(第五版)[M]張成福,等校譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2002:431

[20]哈耶克法律、立法與自由(第二、三卷)[M]鄧正來,等,譯北京:中國大百科全書出版社,2000:404-405;398;400-401;409;410

[21]盧現(xiàn)祥尋租經(jīng)濟導(dǎo)論[M]北京:中國財政經(jīng)濟出版社,2000:28;14

[22]阿克頓自由與權(quán)力[M]侯健,范亞峰,譯商務(wù)印書館,2001:286

[23]萬興亞行政許可法今日實施:見證政府的自我革命[N]中國青年報, 2004-06-30

The Nature and Function of Administrative License

LIU Su-ying

(College of Humanties and Socail Sciences East China Normal University, Shanghai 200241, China)

Abstract:

Among the doctrines concerning administrative license, only the doctrine of deregulation can clarify the essence of the license. The administrative license has 3 main functions: prevent risks, rationally distribute resources and prove governments accountability. Being an effective regulative means to compensate for market failures, administrative license has its unique merits. Unfortunately, its application is limited and as a “power hand,” it may arouse social problems and have adverse effects.

Key Words:administrative license; government regulation; nature; function

本文責(zé)任編輯:汪太賢